Uitspraak
Zaaknr/rolnr: 87737/HA ZA 02-1310
Vonnisdatum: 14 juli 2004
758
VONNIS VAN DE RECHTBANK HAARLEM,
SECTOR CIVIEL, MEERVOUDIGE KAMER,
in de zaak van:
mr. Marinus PANNEVIS
en mr. Lambertus Johannes VAN APELDOORN,
beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Air Holland Charter B.V.,
laatstelijk gevestigd te Haarlemmermeer,
beiden domicilie kiezend te Amsterdam,
eisers,
met betrekking tot gedaagde sub 7:
eisers in conventie, gedaagden in reconventie
advocaat: mr. T.D. de Groot te Amsterdam,
procureur: mr. J.V. Garvelink,
-- tegen --
1. de besloten vennootschap AIR HOLLAND FINANCE B.V. in liquidatie,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, van welke vennootschap de veref-fenaar is mr. J. van der Steenhoven,
gedaagde sub 1,
advocaat: mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam,
procureur: mr. R.F. Meijer,
2. de naamloze vennootschap AIR HOLLAND N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde sub 2,
advocaat: mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam,
procureur: mr. R.F. Meijer,
3a. [A],
wonende te Amsterdam,
gedaagde sub 3a,
advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam,
procureur: mr. M. Middeldorp,
3b. [B],
wonende te Amsterdam,
gedaagde sub 3b,
advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam,
procureur: mr. M. Middeldorp,
3c. [C],
wonende te Groningen,
gedaagde sub 3c,
advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam,
procureur: mr. M. Middeldorp,
3d. [D],
wonende te Groningen,
gedaagde sub 3d,
advocaat: mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam,
procureur: mr. M. Middeldorp,
4. [E],
wonende te Assen,
gedaagde sub 4,
advocaat: mr. F.R. Omta te Groningen,
procureur: mr. H. Oomen,
5. [F],
wonende te Brasschaat, België,
gedaagde sub 5,
advocaat: mr. E.D. Wiersma te Den Haag,
procureur: mr. R.A. van Wijk,
6. [G],
wonende te Vught,
gedaagde sub 6,
advocaat: mr. H.D.L.M. Schruer te Rotterdam,
procureur: mr. P. Ingwersen,
7. [H],
wonende te Aalsmeer,
gedaagde sub 7 in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,
procureur: mr. M.J. Folkeringa,
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren respectievelijk Air Hol-land cs.
1. Het verloop van het geding
Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het grif-fiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd
? de exploten van dagvaarding van 11 en 14 oktober 2002;
? akte houdende overlegging producties van de zijde van de curatorende curatorende curatoren;
? conclusie van antwoord met producties van gedaagden sub 1 en 2;
? conclusie van antwoord van gedaagden sub 3a, 3b, 3c en 3d;
? conclusie van antwoord met producties van gedaagde sub 4;
? conclusie van antwoord met producties van gedaagde sub 5;
? conclusie van antwoord met producties van gedaagde sub 6;
? conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties van gedaagde sub 7 in conventie, tevens eiser in reconventie;
? conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie met betrekking tot gedaagde sub 7 met producties;
? conclusie van dupliek met producties van gedaagden sub 1 en 2;
? conclusie van dupliek van gedaagden sub 3a, 3b, 3c en 3d;
? conclusie van dupliek met producties van gedaagde sub 4;
? conclusie van dupliek met producties van gedaagde sub 5;
? conclusie van dupliek van gedaagde sub 6;
? conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie met productie van gedaagde sub 7 in conventie, tevens eiser in reconventie;
? conclusie van dupliek in reconventie;
? akte houdende overlegging producties van de zijde van de curatoren;
? pleitnotities van het pleidooi van 26 april 2004 van mr. M. Pannevis en mr. T.D. de Groot namens de curatoren tevens houdende vermeerdering van eis;
? pleitnotities van het pleidooi van 26 april 2004 van mr. J. van der Steenhoven na-mens gedaagden sub 1 en 2;
? pleitnotities van het pleidooi van 26 april 2004 van mr. F.R. Omta namens ge-daagde sub 4;
? pleitnotities van het pleidooi van 26 april 2004 van mr. E.D. Wiersma namens ge-daagde sub 5;
? pleitnotities van het pleidooi van 26 april 2004 van mr. H.D.L.M. Schruer namens gedaagde sub 6;
? pleitnotities van het pleidooi van 26 april 2004 van mr. G.J.R. Kalsbeek namens gedaagde sub 7, tevens eiser in reconventie.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties, staat in dit ge-ding het volgende vast:
a. Gedaagde sub 1, Air Holland Finance B.V. in liquidatie (AHF), is de topholding van de Air Holland Groep. Zij houdt alle aandelen in gedaagde sub 2, Air Holland N.V. (AH NV).
b. AH NV houdt alle aandelen in Air Holland Charter B.V. (AHC).
c. AHF is statutair bestuurder van AH NV, AHC en de hieronder sub d. te noemen dochtervennootschappen van AHC, met uitzondering van African West Air Com-mercial Systems B.V., waarvan AHC bestuurder is.
d. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van AHF van 12 februari 1996 is het principebesluit genomen om de juridische structuur van de Air Holland Groep te wijzigen. Dit besluit hield onder meer in dat AHC haar dochtervennoot-schappen,
- Air Holland Leasing I B.V. (AHL I)
- Air Holland Leasing III B.V. (AHL III)
- Air Holland Leasing IV (AHL IV)
- Air Holland Leasing V (AHL V)
- Air Holland Leasing Spares B.V. (AHLS)
- African West Air Commercial Systems B.V. (AWA),
(de dochters) aan AH NV zou verkopen.
e. Dit besluit is uitgewerkt in twee reorganisatie-overeenkomsten en een dividendbe-sluit, die in de loop van 1996 en begin 1997 zijn geconcipieerd.
f. Op 26 maart 1997 ondertekenden AH NV, AHC en de dochters Reorganisatie-overeenkomst I, waarin AHC alle aandelen in de dochters verkocht aan AH NV, welke aandelen op 31 maart 1998 bij notariële akte werden geleverd. Artikel 2.1 van deze overeenkomst bepaalt dat de koopprijs van de aandelen gelijk zal zijn aan de intrinsieke waarde, zoals deze zal blijken uit de balansen van de dochters per 31 maart 1996, opgesteld door de registeraccountant van de dochters (de koopprijs). Uit de balansen blijkt dat het gaat om de volgende bedragen:
- AHL I ƒ 3.533.214,-
- AHL III ƒ 36.869,-
- AHL IV ƒ 36.868,-
- AHL V ƒ 36.868,-
- AHLS ƒ 34.730,-
- AWA ƒ 1,-
Totale koopprijs ƒ 3.678.550,-
De totale koopprijs had vrijwel uitsluitend betrekking op AHL I, die eigenaar was van het hieronder h. te noemen vliegtuig.
g. Op 26 maart 1997 besloot AH NV, als enig aandeelhouder van AHC, tot uitkering door AHC aan AH NV van een tussentijds dividend gelijk aan de koopprijs. Te-vens werd besloten dat het dividend zou worden uitgekeerd door verrekening met de koopprijs (het Dividendbesluit).
h. AHL I was eigenaar van de Boeing 737, AH-OZA (de OZA). Op de balans van AHL I per 31 maart 1996 is de OZA opgenomen met een boekwaarde van ƒ 28.534.191,-.
i. Het jaarverslag van AH NV per 31 maart 1997 vermeldt dat de reële waarde van de OZA op dat moment ? 37.500.000,- bedraagt.
j. In maart 1998 verkocht AHL I de OZA voor ƒ 41.680.000,- in het kader van een ‘sale and lease back’ transactie.
k. Op 25 januari 2000 is AHC failliet verklaard, met benoeming van de curatoren tot curatoren.
3. De vordering in conventie
3.1 de curatoren De curatoren vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. AH NV zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.634.561,- (bij pleidooi hebben eisers hun eis vermeerderd tot € 9.303.814,48), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 1997 tot de dag der algehele voldoe-ning.;
2. te verklaren voor recht:
2.11.1 dat alle overige gedaagden wegens onbehoorlijke taakvervulling c.q. onvol-doende toezicht en onrechtmatig handelen jegens eisers, althans jegens de ge-zamenlijke crediteuren van AHC, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die AHC, althans de gezamenlijke crediteuren van AHC, heeft, althans hebben, geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
2.2 althans, dat gedaagde sub 1 met de gedaagden sub 3 en gedaagde sub 4 wegens onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatig handelen jegens eisers, althans jegens de gezamenlijke crediteuren van AHC, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die AHC, althans de gezamenlijke crediteuren van AHC, heeft, althans hebben, geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
en
dat gedaagde sub 5 met gedaagde sub 6 en gedaagde sub 7 wegens onvoldoen-de toezicht en onrechtmatig handelen, jegens eisers, althans jegens de geza-menlijke crediteuren van AHC, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die AHC, althans haar gezamenlijke crediteuren heeft, althans hebben, gele-den, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
alles met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, ten aanzien van gedaagden sub 1 en sub 2 daaronder begrepen de beslagkosten.
1.23.2 De curatoren hebben hiertoe primair aangevoerd dat gedaagde sub 2 paulianeus heeft gehandeld door Reorganisatie-overeenkomst I te sluiten. Subsidiair hebben de curatoren gesteld dat sprake is van onrechtmatig handelen van gedaagde sub 2 jegens de crediteuren van AHC door Reorganisatie-overeenkomst I aan te gaan en door het Dividendbesluit te nemen. Bij repliek en pleidooi hebben de curatoren hun stellingen aangevuld. Zij hebben daarbij gesteld dat ook het Dividendbesluit en de overdracht van de aandelen paulianeuze rechtshandelingen waren, welke eveneens op grond van artikel 42 van Pro de Faillissementswet (Fw) dienen te worden vernietigd.
3.3 Voorts hebben de curatoren aangevoerd dat de bestuurders van AHC, gedaagden sub 1 en sub 4, gezien genoemd paulianeus en onrechtmatig handelen, hun taak niet behoor-lijk hebben vervuld, althans zeer onzorgvuldig hebben gehandeld. Ditzelfde geldt voor de bestuurder van AH NV, eveneens gedaagde sub 1. Derhalve zijn gedaagden sub 1 en sub 4 op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die AHC, althans haar gezamenlijke crediteu-ren, leed althans leden. Op grond van artikel 2:11 BW Pro berust dezelfde hoofdelijke aansprakelijkheid op gedaagden sub 3.
3.4 De Raad van Commissarissen heeft haar toezichthoudende taak onvoldoende vervuld. Gedaagden sub 5, sub 6 en sub 7 zijn allen in de relevante periode commissaris van AHF geweest. Gedaagden sub 5 en sub 7 zijn bovendien commissaris geweest bij AH NV. De commissarissen zijn wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van de artikelen 2:259 en 2:9 BW jegens AHC hoofdelijk aansprakelijk voor de door AHC geleden schade. Op grond van artikel 6:162 BW Pro zijn zij tevens jegens de gezamenlijke crediteuren van AHC aansprakelijk voor de door hen geleden schade.
3.5 De reorganisatie is in feitelijk voorbereid, uitgevoerd en in stand gelaten door de volgende zes (rechts)personen: de bestuurders - AHF, wijlen [MB] (van wie de gedaagden sub 3 de erfgenamen zijn) en de gedaagde sub 4 -, en de com-missarissen - de gedaagden sub 5, 6 en 7. Zij hebben gezamenlijk, in een groepsver-band als bedoeld in artikel 6:166 BW Pro, onrechtmatig gehandeld en schade toegebracht aan AHC en haar crediteuren en zijn daarvoor krachtens die bepaling hoofdelijk aan-sprakelijk, aldus nog steeds de curatoren.
4. De vordering in reconventie
4.1 In reconventie vordert gedaagde sub 7 in conventie als eiser in reconventie ([H]) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1. zal verklaren voor recht dat de curatoren aansprakelijk zijn voor de door [H] ten gevolge van de onderhavige procedure geleden en te lijden schade;
2. de curatoren zal veroordelen aan [H] bovenbedoelde schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. de curatoren zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [H] te betalen een bedrag van € 15.000,- als voorschot op bovenbedoelde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van eisers in de kosten van het geding.
1.24.2 [H] voert hiertoe aan dat de curatoren lichtvaardig procederen en dat zij hiermee misbruik van recht maken, hetgeen onrechtmatig is jegens [H].
5. Het verweer in conventie en in reconventie
Partijen hebben de vorderingen over en weer bestreden. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van de geschillen nader worden ingegaan.
1.6. Beoordeling van de geschillen
In conventie
de eisvermeerdering
6.1 Gedaagden hebben bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de door de curatoren bij pleidooi gedane vermeerdering van eis op de grond dat die vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank heeft bij pleidooi haar beslis-sing op dit punt aangehouden tot dit vonnis. Nu, zoals hieronder zal worden overwo-gen en beslist, de vordering van de curatoren zal worden afgewezen, hebben gedaag-den geen belang meer bij hun onderhavig verweer, zal hun bezwaar om die reden worden afgewezen en de eisvermeerdering worden toegestaan.
verjaring
1.26.2 Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is hun beroep op verjaring en rechtsverwerking. Gezien genoemde afwijzing van zowel de primaire als de subsidiai-re grondslag van de vordering van de curatoren, hebben gedaagden geen belang meer bij dit verweer. Hetzelfde geldt voor hun verweer dat sprake is van afstand van recht dan wel van rechtsverwerking. Hetgeen hieronder met betrekking tot deze weren van gedaagden wordt overwogen, is dan ook ten overvloede.
6.3 Ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub c BW Pro verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van benadeling (hetgeen paulianeus handelen inhoudt) drie jaar nadat de benadeling is ontdekt. Ontdekking van de onderhavige benadeling heeft volgens curatoren plaatsgevonden op 27 juni 2001, de datum van een notitie van Biersma (een door curatoren ingeschakelde consultant) aan curator Pannevis. Eerdere bekendheid van de curatoren met de door hen gestelde benadeling is door gedaagden niet concreet gesteld. De rechtsvordering tot vernietiging van Reorganisatie-overeenkomst I is door de curatoren bij dagvaarding van 11 oktober 2002 ingesteld. Mitsdien moet geconcludeerd worden dat van verjaring geen sprake is. Bij repliek, en in ieder geval bij pleidooi van 26 april 2004, hebben de curatoren in rechte ook ver-nietiging van het Dividendbesluit en de aandelenoverdracht ingeroepen. Uitgaande van genoemde datum van ontdekking zijn ook deze rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling niet verjaard.
6.4 De subsidiaire vordering van eisers is gebaseerd op onrechtmatige daad. Voor de beoordeling van verjaring van deze vordering dient artikel 3:310 BW Pro tot uitgangspunt te worden genomen. De verjaringstermijn van vijf jaar begint te lopen vanaf het mo-ment van bekendheid met de schade en bekendheid met de aansprakelijke persoon. Dit moment zal in ieder geval gelegen moeten zijn na het moment van aanstelling van de curatoren in het faillissement van AHC, 25 januari 2000, wat meebrengt dat ook deze vordering niet is verjaard.
afstand van recht of rechtsverwerking
1.56.5 Gedaagden stellen voorts dat sprake is van afstand van recht dan wel van rechts-verwerking door de brief van de curatoren aan gedaagden sub 1 tot en met sub 6 van 22 maart 2002. In die brief schreven de curatoren:
“Het is evident dat het Reorganisatiebesluit en Reorganisatie-overeenkomst I zijn genomen c.q. ge-sloten in strijd met artikel 42 Faillissementswet Pro. Er is sprake van onverplichte rechtshandelingen, waarbij de betrokkenen (AH NV, AHC en AHL I) wisten, of behoorden te weten, dat de crediteu-ren van AHC werden benadeeld. Nu de transactie inmiddels is geëffectueerd, en de OZA is ver-kocht zullen de curatoren deze niet meer vernietigen, maar maken zij jegens AH NV aanspraak op de overwaarde plus rente als schadevergoeding.”
Volgens gedaagden stond het de curatoren na het schrijven van deze passage in de brief niet meer vrij om een andersluidend standpunt in te nemen.
1.66.6 De rechtbank is van oordeel dat de curatoren met deze brief afstand hebben gedaan van hun recht om conform artikel 42 jo Pro. artikel 51 Fw Pro de Reorganisatieovereenkomst I te vernietigen en teruggave te vorderen van hetgeen uit het vermogen van AHC is ge-gaan. De Ccuratoren hebben, gezien de bewoordingen van de bewuste passage uit de brief, echter geen afstand gedaan van hun recht om, ingevolge artikel 3:53 lid 2 BW Pro, de rechtbank te vragen aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeg-gen en aan gedaagden de verplichting op te leggen tot het doen van een uitkering in geld.
6.7 Evenmin is sprake van rechtsverwerking. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld als gevolg waarvan bij gedaagden het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat curatoren hun aanspraken niet meer geldend zouden maken, hetzij gedaagden in hun positie onredelijk zouden worden benadeeld in geval curatoren hun aanspraken alsnog geldend zouden maken. Uit de passage van de brief blijkt immers dat curatoren aanspraak maken op een schadevergoeding. Gedaagden konden en mochten daaruit niet opmaken dat curatoren geen beroep meer zouden doen op de faillissementspauli-ana van artikel 42 Fw Pro en zich in het vervolg slechts tot een vordering uit onrechtmati-ge daad zouden beperken.
artikel 3:53 lid 2 BW Pro
1.86.8 De primaire vordering van de curatoren is gegrond op paulianeus handelen van AH NV. Blijkens vorenstaande hebben zij evenwel afstand gedaan van hun recht de Reor-ganisatie-overeenkomst I conform art. 42 jo Pro. art. 51 Fw Pro te vernietigen. Curatoren base-ren hun vordering dan ook op art. 42 Fw Pro jo. art. 3:53 lid 2 BW Pro. Voorwaarde voor toe-wijzing van een vordering op die grond is dat de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandelingen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Met gedaagden is de rechtbank van oordeel dat hiervan geen sprake is.
6.9 De Ccuratoren voeren aan dat Reorganisatie-overeenkomst I, het Dividendbesluit en de overdracht van de aandelen op 31 maart 1998, ieder voor zich, althans in samen-hang bezien, paulianeuze rechtshandelingen zijn. Curatoren vragen dat aan de vernie-tiging evenwel haar werking wordt ontzegd, aangezien de reeds ingetreden gevolgen van deze rechtshandelingen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Gevolg van Reorganisatie-overeenkomst I is de verkoop en overdracht van de aandelen van de dochters van AHC aan AH NV. Deze aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden op 31 maart 1998. Teruglevering van de aandelen AHL I, in de staat waarin zij zich ten tijde van de levering bevonden, door AH NV aan AHC, is mogelijk. AH NV is nog steeds eigenaar van de aandelen en heeft aangevoerd dat de aandelen in dezelfde staat als waarin zij waren ten tijde van de levering door AHC kunnen worden teruggeleverd. De door AH NV aan AHC betaalde koopsom zou dan eveneens terugbetaald moeten worden. Gevolg van het Dividendbesluit is betaling van dividend door AHC aan AH NV, door middel van verrekening van de dividenduitkering met de koopprijs van de aandelen. Ook deze verrekening kan, tegelijk met de teruglevering van de aandelen, worden teruggedraaid.
6.10 Hieraan doet niet af dat het actief van ALH I niet meer in de staat gebracht kan worden waarin deze verkeerde op het moment van de aandelenoverdracht. Deze wij-ziging houdt immers - uitsluitend - verband met de latere verkoop van de OZA, die geheel los staat van de aandelenoverdracht, het Dividendbesluit en Reorganisatie-overeenkomst I. Met gedaagden is de rechtbank bovendien van oordeel dat de organi-satorische ophanging van AHL I binnen de Air Holland Groep, als zuster- dan wel als dochtervennootschap van AHC, niet van invloed is geweest op de latere bedrijfsvoe-ring van AHL I, met name de hier bedoelde desinvestering en de daaraan verbonden verkoopprijs. De plaats van AHL I in de juridische structuur van Air Holland Groep heeft geen enkele rol gespeeld bij de besluitvorming omtrent de sale and lease back transactie, getuige ook het faxbericht van 2 februari 1998 van [MB] in zijn ca-paciteit van algemeen directeur van AHC. De OZA is verkocht in het belang van Air Holland Groep en de opbrengst van deze verkoop is, na aflossing van leningen aan derden, de groep c.q. AHC ten goede gekomen in de vorm van een door AHL I ver-strekte, renteloze lening.
6.11 De aandelen AHL I kunnen derhalve zonder bezwaar teruggeleverd worden aan AHC. Nu de curatoren evenwel afstand hebben gedaan van hun recht op vernietiging ex art. 42 Fw Pro jo. 51 Fw, staat hen deze mogelijkheid echter niet meer ten dienste. Alleen al hierom kan de primaire vordering van de curatoren niet worden toegewezen. Het is dan ook ten overvloede dat de Pauliana in het hiernavolgende inhoudelijk zal worden besproken.
Pauliana
1.126.12 Bij pleidooi voeren de curatoren aan dat de Reorganisatie-overeenkomst I, het Dividendbesluit en de aandelenoverdracht, ieder voor zich, dan wel in samenhang be-zien, in strijd met artikel 42 Fw Pro tot stand zijn gekomen, althans in stand zijn gebleven. CDe curatoren stellen dat deze rechtshandelingen onverplicht verricht zijn, dat bena-deling van de schuldeisers van AHC het gevolg was van deze rechtshandelingen en dat AHC hiervan wist of in ieder geval dit behoorde te weten. De crediteuren van AHC zijn benadeeld doordat AHC AHL I, met daarin de OZA, verkocht voor een veel te lage prijs. De werkelijke waarde van de OZA was destijds veel hoger dan de boek-waarde. De daarmee gemoeide stille reserve van ƒ 13,1 miljoen is niet in de waarde-bepaling meegenomen, aldus de curatoren.
6.13 Gedaagden voeren ten verwere aan dat de in Reorganisatie-overeenkomst I gemaakte keuze om als koopsom van de dochters de intrinsieke waarde van die vennootschap-pen te nemen zoals blijkend uit de balans per 31 maart 1996, strookt met de afspraak dat gestreefd zou worden naar een eindsituatie alsof de dochters van AHC vanaf hun oprichting rechtstreeks dochters waren geweest van AH NV.
6.14 In geschil is derhalve of AHC bij verkoop van de aandelen AHL I rekening had moeten houden met een hogere waarde van de OZA. De rechtbank is van oordeel dat hiertoe geen aanleiding bestond. AHL I had geen andere functie dan het, ten behoeve van de Air Holland Groep, in eigendom houden en aan AHC ter beschikking stellen van de OZA. De bedoeling van Reorganisatie-overeenkomst I was deze situatie onge-wijzigd te laten voortduren. Het ging hier slechts om een interne verhanging van de dochters. Er bestond derhalve geen aanleiding voor een aan de mogelijke marktwaarde van de OZA ontleende correctie op de intrinsieke waarde van de aandelen AHL I. De verkoop van de OZA, en dus een realisatie van een eventuele boekwinst daarop, was ten tijde van het sluiten van Reorganisatie-overeenkomst I niet aan de orde, nog daar-gelaten of op het moment van de waardebepaling daadwerkelijk sprake was van een hogere marktwaarde en de alsdan ingeschatte mate van waarschijnlijkheid waarmee deze gerealiseerd had kunnen worden.
6.15 Van belang is voorts dat de OZA (twee jaar later) in een sale and lease back transactie is verkocht, waarbij AHC het vliegtuig voor de duur van zes jaar van de koper heeft gehuurd. De verkoopprijs in geval van een sale and lease back wordt niet alleen be-paald door de marktwaarde, doch mede door de financieringsbehoefte en financie-ringsmogelijkheden van de koper, de door de lease aan de transactie gekoppelde meerjarige inkomstenbron en het vermogen van de lessee c.q. huurder om de lease-termijnen te betalen. Uit het faxbericht van 2 februari 1998 aan [H] en [E] blijkt dat [MB] van mening was dat begin 1998 de marktwaarde van B 737-300’s, het type van de OZA, uitzonderlijk hoog was. Boeing had aangekondigd de productie van dit type vliegtuig te staken, terwijl er geen alternatieven voorhanden waren, bij een grote vraag naar capaciteit in de luchtvaartwereld. Dat gunstige klimaat bestond, zo stellen gedaagden onbetwist, ten tijde van Reorganisatie-overeenkomst I nog niet.
6.16 AHL I heeft na verkoop van de OZA gelden, die in belangrijke mate afkomstig waren uit de verkoopopbrengst, uitgeleend aan AHC die deze gelden gebruikte voor haar ex-ploitatie. Van benadeling van crediteuren van AHC is derhalve geen sprake.
6.17 Tot slot is van belang dat curatoren hun stellingen ten aanzien van de waarde van de aandelen AHL I per 7 mei 1996 dan wel 26 maart 1997 onvoldoende onderbouwd hebben. Weliswaar hebben zij, bij pleidooi, een taxatie van de OZA per maart 1997 en maart 1998 in het geding gebracht. Deze taxatie is echter met zoveel voorbehouden omgeven dat hieraan geen waarde ontleend kan worden en de rechtbank hieraan voor-bij gaat. Nu curatoren er niet in zijn geslaagd aan te tonen dat sprake is van benadeling van de crediteuren van AHC, slaagt hun beroep op de actio pauliana niet. Aangezien de primaire vordering reeds hierop zou stranden, doet niet ter zake of aan de overige vereisten van de Pauliana is voldaan.
subsidiair: onrechtmatige daad
1.186.18 Subsidiair stellen curatoren dat AH NV onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van AHC door:
(1) in Reorganisatie-overeenkomst I een te lage prijs overeen te komen voor de aan-delen AHL I,
(2) het Dividendbesluit te nemen, waarbij besloten is tot uitkering door AHC van een dividend ter grootte van de koopsom door middel van verrekening met de desbe-treffende schuld van AH NV en
(3) een en ander niet aan te passen toen op 31 maart 1998 tezelfdertijd de sale and lease back en de levering van de aandelen AHL I voltooid werden.
6.19 Nu in het bovenstaande reeds is uitgemaakt dat de stelling van curatoren dat de koopsom voor de aandelen AHL I te laag was, niet is komen vast te staan, is evenmin sprake van onzorgvuldig of onrechtmatig handelen van AH NV ter zake.
6.20 Wil de dividenduitkering onrechtmatig zijn, dan dient zij door AH NV verricht te zijn, terwijl AH NV ernstig met de mogelijkheid van een tekort bij AHC rekening had moeten houden, in die zin dat er in maart 1997 voor die mogelijkheid concrete aan-wijzingen waren (HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792). Dit tekort zou er bovendien toe heb-ben moeten leiden dat niet alle toenmalige schuldeisers uit het vermogen van AHC voldaan konden worden.
6.21 De rechtbank is van oordeel dat de curatoren onvoldoende gesteld hebben om aan te nemen dat deze concrete aanwijzingen er in maart 1997 waren. In de periode tussen het Dividendbesluit en de voorlopige surséance van betaling van AHC van 2 novem-ber 1999 lag tenminste 2,5 jaar. AHC kon tot kort voor de surséance steeds al haar crediteuren voldoen, mede door de renteloze lening van AHL I. Het faillissement van AHC lijkt meer het gevolg te zijn van de in het jaar 1999 opgetreden en niet voorzien-bare stijgingen van de dollarkoers en de brandstofprijzen.
6.22 Evenmin was er aanleiding de prijs van de aandelen AHL I op 31 maart 1998 aan te passen, toen de OZA middels een sale and lease back werd verkocht. Het met de boekwinst gemoeide bedrag verliet de Air Holland Groep niet, doch bleef beschikbaar voor de financiering van haar bedrijfsactiviteiten, in het bijzonder die van AHC.
6.23 Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen van AH NV, zijn de overige vorderin-gen van de curatoren tegen bestuurders en commissarissen op grond van onbehoorlijk, dan wel onzorgvuldig handelen door hen individueel dan wel in groepsverband even-min toewijsbaar.
6.24 Als de in het ongelijk te stellen partij, zullen de curatoren in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld.
In reconventie
6.25 Gedaagde sub 7, [H], stelt dat hij ten onrechte en lichtvaardig door curatoren in rechte is betrokken. Een deugdelijke onderbouwing van hun vordering ontbreekt, waarmee curatoren misbruik van recht maken, hetgeen onrechtmatig is jegens [H]. [H] stelt dat curatoren ruim twee en een half jaar hebben gewacht, voordat zij [H] in rechte betrokken. [H] is bij brief van 27 maart 2002 door curatoren aansprakelijk gesteld zonder deugdelijk onderzoek naar zijn rol en betrokkenheid, waarop namens [H] inhoudelijk is gereageerd. Na deze reactie is eenmaal telefo-nisch contact geweest met de curatoren.
6.26 De cCuratoren betwisten dat zij [H] lichtvaardig in rechte hebben betrokken en voeren hiertoe aan dat zij pas op z’n vroegst eind juni 2001 ontdekten dat onder meer [H] (schuldeisers van) AHC heeft benadeeld. Negen maanden hierna hebben de curatoren [H] een sommatiebrief gezonden. De raadsman van [H] heeft daarop gereageerd bij brief van 10 april 2002. Precies een half jaar daarna hebben cu-ratoren [H] gedagvaard. Dit tijdsverloop kan volgens de curatoren niet als niet voortvarend beschouwd worden. Voorts betwisten de curatoren dat het verweer van [H] van dien aard is dat dit zonder meer – en op voorhand – zou moeten leiden tot afwijzing van de vordering. De door [H] aangevoerde gronden kunnen de con-clusie dat sprake is van misbruik van recht, niet dragen. Daarvoor stelt [H] te weinig. Weliswaar worden de vorderingen van de curatoren tegen [H] afgewezen, toch kan niet worden gesteld dat de curatoren [H] lichtvaardig in rechte hebben betrokken. De reconventionele vordering van [H] zal dan ook worden afgewezen.
6.27 Als de in het ongelijk te stellen partij, zal [H] in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld.
7. Beslissing
De rechtbank:
in conventie:
7.1 Wijst de vorderingen af.
7.2 Veroordeelt de curatoren in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van gedaagden sub 1 en 2 begroot op € 3.632,- aan verschotten en € 11.072,- aan salaris voor de procureur.
7.3 Veroordeelt de curatoren in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van gedaagden sub 3 begroot op € 870,- aan verschotten en € 5.536,-2.768,- aan salaris voor de procureur.
7.4 Veroordeelt de curatoren in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van gedaagde sub 4 begroot op € 870,- aan verschotten en € 11.072,- aan salaris voor de procureur.
7.5 Veroordeelt de curatoren in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van gedaagde sub 5 begroot op € 870,- aan verschotten en € 11.072,- aan salaris voor de procureur.
7.6 Veroordeelt de curatoren in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van gedaagde sub 6 begroot op € 870,- aan verschotten en € 11.072,- aan salaris voor de procureur.
7.7 Veroordeelt de curatoren in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van gedaagde sub 7 begroot op € 870,- aan verschotten en € 11.072,- aan salaris voor de procureur.
7.8 Verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie:
7.9 Wijst de vorderingen af.
7.10 Veroordeelt [H] in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de curatoren begroot op € 780,- aan salaris voor de procureur.
7.11 Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzitter, en mrs. M.S.F. Voskens en D.H. Steenmetser-Bakker, leden van deze kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 14 juli 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.