Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 115035 / KG ZA 05-388
Vonnis in kort geding van 27 september 2005
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.H.D. AIRPORT SERVICES B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.H.D. SCHIPHOL SERVICE B.V.,
beide gevestigd te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
eiseressen,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERGOM AIRPORT CADDY B.V.,
gevestigd te Schiedam,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
procureur mr. P. Ingwersen,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch.
Eiseressen zullen hierna ook gezamenlijk worden aangeduid als IHD, gedaagde en de gevoegde partij als Schiphol, respectievelijk Intergom.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de incidentele conclusie tot voeging van Intergom,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van IHD,
- de pleitnota van Schiphol,
- de pleitnota van Intergom.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Schiphol is onderdeel van de naamloze vennootschap Luchthaven Schiphol N.V., welke vennootschap de luchthaven Schiphol (hierna ook: “de luchthaven”) en bijbehorende terreinen exploiteert. Tot de taken van Luchthaven Schiphol N.V. en Schiphol behoort onder meer het begeleiden van reizigers met een handicap, ook wel genoemd “PRM(Persons with Reduced Mobility)-afhandeling”.
2.2. De begeleiding wordt geboden in drie gebieden, te weten het Voorterrein (het gebied tussen het parkeerterrein en de check-in balies/bagagebanden), de Terminal (het gebied tussen de balies of bagagebanden en de gates) en het Platform (het gebied tussen de gates en de vliegtuigen). De PRM-afhandeling in de Terminal is de taak van de luchtvaartmaatschappijen. Op het Voorterrrein en op het Platform is Schiphol verantwoordelijk voor de PRM-afhandeling.
2.3. IHD is een bedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in PRM-afhandeling. Schiphol heeft de onder haar verantwoordelijkheid vallende PRM-afhandeling sinds 1992 op exclusieve basis uitbesteed aan eiseres sub 1. De feitelijke werkzaamheden worden uitgevoerd door eiseres sub 2.
2.4. Begin 2004 heeft Schiphol de overeenkomst met IHD opgezegd.Tijdens een bespreking op 8 maart 2004, waarbij namens IHD [X] (hierna ook: “[X]”) aanwezig was, heeft [Y] (hierna ook: “[Y]”) namens Schiphol kenbaar gemaakt dat binnenkort een aanbestedingsprocedure voor de PRM-afhandeling zou worden gestart.
2.5. Op 12 maart 2004 heeft [Y] het concept-programma van eisen voor de aanbesteding van de PRM-afhandeling aan [X] doen toekomen voor aanvulling en commentaar. In een notitie van 14 maart 2004 heeft [X] een aantal opmerkingen over het concept-programma van eisen aan [Y] toegezonden.
2.6. Bij brief van 2 april 2004 heeft Schiphol zestien ondernemingen, waaronder IHD onder toezending van de “Leidraad & instructies voor de inschrijving” (hierna ook: “de Leidraad”) uitgenodigd voor de inschrijving op de aanbesteding van de PRM-afhandeling. De beoogde ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst was aanvankelijk 1 september 2004.
2.7. Bij brief van 8 april 2004 heeft IHD de bijlage bij de Leidraad, waarin de deelneming aan de inschrijving wordt bevestigd, voor akkoord ondertekend aan Schiphol teruggezonden onder bijvoeging van een faxbericht van de toenmalige advocaat van IHD. Dat faxbericht houdt onder meer het volgende in.
“(…)
Cliënten zijn van mening dat door het uitschrijven van de tender voor de aanbesteding van PRM afhandeling, Schiphol Nederland B.V. in strijd handelt met de huidige overeenkomst voor de afhandeling van PRM tussen Luchthaven Schiphol N.V. (hierna: “NVLS”) en IHD van december 2000. Dit is onacceptabel. Cliënten zijn dan ook genoodzaakt om de nodige rechtsmaatregelen te treffen, teneinde hun contractuele rechten jegens NVLS respectievelijk Schiphol Nederland B.V. te verzekeren.
De hierboven bedoelde en bijgevoegde ontvangstbevestiging hebben cliënten onder protest en ter behoud van hun rechten ingevuld en cliënten doen hiermee dan ook geen afstand van hun rechten onder de huidige overeenkomst.
Met betrekking tot de uitgeschreven tender het volgende. Schiphol Nederland B.V. gaat er kennelijk van uit dat de aanbestede dienst valt onder de diensten opgenomen in bijlage XVI B bij de richtlijn overheidsopdrachten in de nutssector. Hoewel de wettelijk voorgeschreven termijnen in dat geval niet in acht hoeven te worden genomen, zijn de door Schiphol Nederland B.V. in de tender gehanteerde termijnen buitengewoon kort en daardoor niet proportioneel.
(…)”
2.8. IHD heeft vervolgens in kort geding gevorderd, kort gezegd, veroordeling van Schiphol om de lopende overeenkomst voort te zetten tot 1 januari 2006. In verband daarmee heeft Schiphol bij brieven van 10 juni 2004 de ondernemingen die op de aanbesteding hadden ingeschreven medegedeeld dat de aanvangsdatum van de beoogde overeenkomst was opgeschort tot 1 januari 2005.
2.9. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 12 juli 2004 zijn de door IHD gevraagde voorzieningen geweigerd. IHD heeft vervolgens spoedappel ingesteld.
2.10. Tussen 24 augustus en 7 september 2004 heeft Schiphol onderhandelingen gevoerd met vier ondernemingen die op de aanbesteding hadden ingeschreven, waaronder IHD.
2.11. Bij brief van 28 september 2004 heeft Schiphol Intergom laten weten dat de opdracht voor de PRM-afhandeling per 1 januari 2005 aan haar zou worden gegund onder
a.) de opschortende voorwaarde dat er definitieve overeenstemming over de Overeenkomst PRM afhandeling zou worden bereikt en
b.) de ontbindende voorwaarde dat een andere gegadigde binnen twee weken na bekendmaking van het gunningsbesluit een vordering strekkende tot ongedaanmaking of opschorting van het gunningsbesluit aanhangig zou maken en die vordering zou worden toegewezen in welk geval de gunning geacht zou worden niet te zijn gedaan en Schiphol niet gehouden zou zijn tot betaling van schadevergoeding.
2.12. Bij brief van diezelfde datum werd aan de andere inschrijvende ondernemingen, waaronder IHD, bericht dat de opdracht zou worden gegund aan Intergom.
2.13. Op 12 november 2004 hebben Schiphol en Intergom een overeenkomst gesloten waarbij de PRM-afhandeling op het Voorterrein en het Platform aan Intergom wordt opgedragen.
2.14. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest in kort geding van 25 november 2004 heeft het gerechtshof te Amsterdam het onder 2.9. genoemde vonnis vernietigd en, kort gezegd, Schiphol bevolen om IHD tot 31 december 2005 in staat te stellen op basis van exclusiviteit de PRM-afhandeling op het Voorterrein en het Platform uit te voeren.
2.15. Naar aanleiding daarvan heeft Schiphol Intergom bij brief van 1 december 2004 onder meer het volgende medegedeeld.
“(…)
In artikel 2.6 van de tussen SNBV (vzr.: Schiphol) en IAC (vzr.: Intergom) gesloten overeenkomst d.d. 28 september 2004, is met deze –ten tijde van ondertekening – onvoorziene omstandigheid rekening gehouden. Dit artikel bepaalt voor zover hier relevant:
“(…) Partijen komen overeen dat indien en voor zover bij gerechtelijke uitspraak, welke uitvoerbaar bij voorraad is dan wel in kracht van gewijsde is gegaan, wordt geboden om de PRM afhandeling in het jaar 2005 door IHD Airport Services B.V. te laten uitvoeren, SNBV het recht heeft om de onderhavige overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. (…)”
Nu de voorwaarde, te weten een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest is gewezen, waarin SNBV is geboden de PRM-afhandeling in het jaar 2005 aan IHD te gunnen, is vervuld, moet SNBV in beginsel gebruik maken van de aan haar toekomende opzegbevoegdheid. Wij zouden u echter willen voorstellen om de consequentie van het arrest van het Gerechtshof iets anders vorm te geven. Wij zouden de overeenkomst niet door opzegging willen laten eindigen, maar wij geven er de voorkeur aan om de overeenkomst aan te passen aan de onvoorziene omstandigheid door de tenuitvoerlegging van de overeenkomst op te schorten tot 1 januari 2006. Dat betekent concreet dat IAC de PRM-afhandeling voor het jaar 2005 niet gegund krijgt. IAC kan vanaf 1 januari 2006 met de PRM-afhandeling aanvangen, omdat wij reeds nu gebruik maken van de eerste optie tot verlenging van de overeenkomst met een (1) jaar als bedoeld in artikel 2.3 van de overeenkomst. Dat is overigens ook in lijn met artikel 2.6.
Artikel 2.6 bepaalt voorts dat u in verband met de opzegging slechts aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding tot maximaal een bedrag van EUR 75.000,-- (vijfenzeventigduizend euro). Het doel van deze bepaling is dat eventuele kosten (investeringen en afschrijvingen) door SNBV zouden worden vergoed. Van mevrouw [G] heb ik inmiddels begrepen dat u ver onder deze maximale vergoeding blijft. Hoewel wij de overeenkomst niet opzeggen, spreekt het voor zich dat deze vergoedingsregeling in ons voorstel van kracht blijft, aangezien IAC voor het jaar 2005 geen PRM-afhandelingswerkzaamheden krijgt opgdragen. Een gespecificeerde opgave van de door u gemaakte kosten zie ik graag tegemoet.
(…)”
2.16. Bij brief van 24 mei 2005 heeft de advocaat van IHD bezwaar gemaakt tegen de door Schiphol gevolgde aanbestedingsprocedure en het feit dat de opdracht na gunning zou zijn gewijzigd. Schiphol werd verzocht binnen twee weken te laten weten wat haar voornemens waren met betrekking topt de PRM-afhandelingsdiensten na 31 december 2005.
2.17. Schiphol heeft IHD daarop bij brief van 21 juni 2005 laten weten geen aanleiding te zien de overeenkomst met Intergom te beëindigen.
3 Het geschil
3.1. IHD vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter Schiphol op straffe van verbeurte van een dwangsom
3.1.1. zal verbieden de tussen haar en Intergom naar aanleiding van de tussen april en september 2004 gevoerde aanbesteding gesloten overeenkomst voor PRM-afhandeling op het Voorterrein en Platform van de luchthaven op of na 1 januari 2006 ten uitvoer te leggen;
3.1.2. zal veroordelen de PRM-afhandeling op het Voorterrein en Platform van de luchthaven voor de periode na 1 januari 2006 opnieuw openbaar aan te besteden met inachtneming van het bepaalde in artikel 15 van Pro Richtlijn 93/38/EEG, althans Schiphol zal verbieden met een derde een contract te sluiten voor PRM-afhandeling op het Voorterrein en Platform van de luchthaven voor de periode na 1 januari 2006 zonder dat deze opdracht openbaar is aanbesteed met inachtneming van artikel 15 van Pro Richtlijn 93/38/EEG.
3.2. IHD legt aan haar vordering ten grondslag:
- dat Schiphol ten onrechte niet de aanbestedingsprocedure ex artikel 15 van Pro de Richtlijn 93/38/EEG heeft gevolgd,
- dat Schiphol heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht door de inhoud van de opdracht, nadat deze was gegund, wezenlijk te wijzigen,
- dat exclusieve afspraken met Intergom in strijd komen met het beginsel van Seamless Service dat binnenkort dwingend door de Europese regelgeving zal zijn voorgeschreven.
3.3. Schiphol en Intergom voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. IHD heeft haar ter terechtzitting gemaakte bezwaar tegen het late tijdstip van indiening van de producties van Schiphol ingetrokken, zodat daaromtrent niet meer hoeft te worden beslist.
4.2. Ten aanzien van het verzoek van Intergom om zich aan de zijde van Schiphol in het geding te mogen voegen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Intergom moet geacht worden daarbij voldoende belang te hebben om benadeling van de eigenrechtspositie te voorkomen. De vordering van IHD strekt er immers toe dat het Schiphol verboden zal worden uitvoering te geven aan de met Intergom gesloten overeenkomst. Nu IHD zich voorts op dit punt heeft gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter en het geding niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld zal worden, wordt het verzoek tot voeging toegewezen.
4.3. IHD baseert haar vordering in de eerste plaats op de stelling dat Schiphol ten onrechte niet de aanbestedingsprocedure ex artikel 15 van Pro de Richtlijn 93/38 EEG (Richtlijn Nutssectoren), hierna ook: “de Richtlijn” heeft gevolgd. De aan te besteden diensten behoren, aldus IHD, tot de diensten die worden opgesomd in annex XVI A bij de Richtlijn en vallen daardoor onder de werkingssfeer van artikel 15. Schiphol stelt zich op het standpunt dat de onderhavige werkzaamheden als diensten vermeld in Annex XVI B bij de Richtlijn moeten worden aangemerkt, waarop het lichtere regime van artikel 16 van Pro toepassing is.
4.4. Ten aanzien van dit geschilpunt stelt de voorzieningenrechter voorop dat het op de weg van IHD had gelegen haar bezwaren tegen de aard van de gevolgde procedure in een eerder stadium kenbaar te maken. Immers, Schiphol heeft IHD betrokken bij de totstandkoming van het Programma van eisen voor de aanbesteding door het concept daarvan op12 maart 2004 aan [X] toe te sturen voor aanvulling en commentaar. In de notitie van [X] van 14 maart 2004 met opmerkingen over het Programma van eisen wordt geen bezwaar gemaakt tegen de aard van de procedure die Schiphol wenste te volgen. Anders dan IHD stelt valt dat ook niet op te maken uit de e-mail van [X] aan [Y] van 18 maart 2004. Daarin vraagt [X] slechts aan [Y] om “de juiste artikelen op grond waarvan jullie menen dat een europese aanbesteding niet nodig is”. Evenmin wordt de gekozen procedure ter discussie gesteld in het faxbericht van de toenmalige advocaat van IHD van 8 april 2004. Tenslotte heeft IHD geen gebruik gemaakt van de bij de inschrijvingsvoorwaarden in de Leidraad geboden mogelijkheid om binnen veertien dagen na bekendmaking van het gunningsbesluit daartegen een vordering in te stellen. Pas bij de brief van mr. Korsten van 24 mei 2005 wordt de aard van de gevolgde procedure voor het eerst door IHD aan de orde gesteld.
4.5. Wat daarvan zij, ook een tijdig ingestelde vordering zou IDH naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet hebben gebaat. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6. In bijlage XVI A bij de Richtlijn worden de categorieën van diensten in de zin van artikel 15 van Pro de Richtlijn opgesomd met de daarbij behorende CPC-classificatie (Central Product Classification). Categorie 2 van bijlage XVI A betreft Land transport services. Deze diensten worden aangeduid met CPC-code 712. In de visie van IHD behoren PRM-diensten tot die categorie en wel tot de subcategorie 71229: Other non-scheduled passenger transportation n.e.c. Die subcategorie wordt uitgelegd als Passenger transportation by non-scheduled vehicles with driver, not elsewhere classified.
4.7. In bijlage XVI B worden de diensten in de zin van artikel 16 van Pro de Richtlijn opgesomd met de daarbij behorende CPC-classificaties. Categorie 20 van bijlage XVI B omvat diensten die worden omschreven als Supporting and auxiliary transport services. Deze diensten worden aangeduid met CPC-code 74. De met CPC-code 74 aangeduide diensten omvatten onder meer de subcategorie 74610: Airport operation services. Die subcategorie wordt uitgelegd als “Passenger air terminal services and ground services on airfields, including runway operating services, on a fee or contract basis”. De diensten van subcategorie 74610 CPC stemmen overeen met de diensten die volgens classificatiesysteem Common Procurement Vocabulary (CPV) worden aangeduid met de code 63410000-6. Volgens Schiphol en Intergom behoren PRM-diensten tot deze subcategorie.
4.8. Paragraaf 1.1 van de Leidraad omschrijft de aan te besteden werkzaamheden als “begeleiding en ondersteuning van gehandicapte vliegpassagiers bij vertrek, transfer en aankomst”. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sluit deze omschrijving van PRM-werkzaamheden het beste aan bij de omschrijving van subcategorie 74610 CPC: Airport operation services. Subcategorie 71229 CPC kan hier niet van toepassing worden geacht, omdat PRM-diensten meer omvatten dan uitsluitend transport en er voorts bij PRM-diensten niet altijd sprake is van een chauffeur.
4.9. Het voorgaande voert voorshands tot de conclusie dat Schiphol en Intergom ten aanzien van dit geschilpunt het gelijk aan hun zijde hebben en dat PRM-afhandeling als B-dienst moet worden gekwalificeerd waarop het lichte regime van artikel 16 van Pro de Richtlijn van toepassing is. Dit betekent dat de eerste grondslag van de vordering faalt.
4.10. Voorts stelt IHD dat Schiphol heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht. Toen Schiphol ingevolge de uitspraak van het gerechtshof van 25 november 2004 verplicht was de overeenkomst met IHD tot 1 januari 2006 voort te zetten had zij, in de visie van IHD, ervoor moeten kiezen gebruik te maken van de mogelijkheid die de overeenkomst met Intergom bood om die overeenkomst op te zeggen. Schiphol heeft er echter voor gekozen de overeenkomst in stand te laten, met dien verstande dat deze weliswaar per 1 januari 2005 in werking treedt, maar niet wordt uitgevoerd. Schiphol oefende tegelijk de eerste optie uit tot verlenging van de overeenkomst met een jaar en Schiphol keerde aan Intergom een vergoeding wegens gedane investeringen uit van maximaal € 75.000,--. Hierdoor heeft Schiphol, aldus IHD, essentiële bestanddelen van de overeenkomst gewijzigd, te weten het moment van inwerkingtreding en de duur van de overeenkomst. De Leidraad voorziet niet in de mogelijkheid van wijziging van de aanvangsdatum en duur van de overeenkomst. Door de opdracht, nadat deze was gegund, wezenlijk te wijzigen heeft Schiphol, aldus nog steeds IHD, gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht.
4.11. In dit betoog kan IHD niet worden gevolgd. De wijziging van aanvangsdatum en de feitelijke duur van de overeenkomst hield geen verlenging in maar een verkorting. Niet valt in te zien hoe andere ondernemingen daardoor in hun concurrentiemogelijkheden kunnen zijn beperkt. Van die verkorting heeft IHD geprofiteerd, nu zij haar werkzaamheden gedurende het jaar 2005 kon voortzetten. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is hier geen sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht die strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zou opleveren. De omstandigheid dat Schiphol ervoor heeft gekozen de overeenkomst met Intergom niet op te zeggen, maar de aanvangsdatum van de feitelijke werkzaamheden op te schuiven naar 1 januari 2006 maakt het voorgaande niet anders. Daar komt bij dat de wijziging is ingegeven door de uitspraak van het gerechtshof van 25 november 2004.
4.12. Tenslotte heeft IHD er nog op gewezen dat de exclusieve overeenkomst met Intergom in strijd is met het Seamless Service-beginsel dat op korte termijn in de Europese regelgeving dwingend zal worden voorgeschreven. Het Seamless Service-beginsel houdt, kort gezegd, in dat personen met een mobiliteitsbeperking voor het vervoer over en het verblijf op de luchthaven op het Voorterrein, de Terminal en het Platform gebruik moeten kunnen maken van dezelfde PRM-dienstverlener. Op 16 februari 2005 heeft de Europese Commissie een voorstel gepresenteerd voor een verordening die de rechten van personen met een mobiliteitsbeperking conform het Seamless Service-beginsel vastlegt bij luchtreizen in de Europese Unie. Het gevolg van die verordening zal zijn dat Schiphol verplicht zal zijn alle PRM-afhandelaars op de luchthaven de mogelijkheid te bieden de PRM-passagiers over de gehele luchthaven te begeleiden. Er wordt, aldus IHD, van uitgegaan dat de inwerkingtreding van de verordening spoedig zal volgen. Uit de EG-jurisprudentie volgt dat overheidsinstanties van lid-staten vanaf het moment van aannemen van een verordening niet in strijd met de inhoud van die verordening mogen handelen. Desondanks heeft Schiphol met Intergom een exclusieve overeenkomst gesloten voor het Voorterrein en het Platform. Door dat te doen maakt Schiphol het aanbieden van Seamless Service illusoir, aldus nog steeds IHD.
4.13 Ook dit argument kan IHD niet baten. Vooralsnog staat niet vast dat de door IHD bedoelde verordening op korte termijn zal worden bekrachtigd. Voor zover dat wel mocht gebeuren heeft Schiphol daarmee rekening gehouden. Paragraaf 1.3 van de Leidraad vermeldt:
”Gelet op de mogelijke nieuwe regelgeving op het gebied van PRM-afhandeling heeft de overeenkomst een duur van één (1) jaar met voor SNBV vier (4) keer een optie tot verlenging van de overeenkomst met telkens één (1) jaar, onverminderd het hierna bepaalde met betrekking tot tussentijdse beëindiging.” Door deze constructie van verlenging van de overeenkomst met telkens één optiejaar heeft Schiphol de mogelijkheid ingebouwd om de PRM-afhandeling aan eventuele nieuwe regelgeving aan te passen. Onder die omstandigheden kan niet worden gesteld, dat Schiphol door het sluiten van de overeenkomst met Intergom de uitvoering van (mogelijk) toekomstige regelgeving frustreert.
4.14 Al het voorgaande voert tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd. IHD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Schiphol en aan de zijde van Intergom worden begroot op telkens:
- vast recht € 244,00
- salaris procureur € 816,00
Totaal € 1.060,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt IHD in de proceskosten, aan de zijde van Schiphol tot op heden begroot op € 1.060,00 en aan de zijde van Intergom begroot op € 1.060,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2005.?