Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 119906 / KG ZA 05-694
Vonnis in kort geding van 23 december 2005
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERCK SHARP & DOHME B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. L. Oosting te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHARMACHEMIE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. C.J. Mulder te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna MSD en Pharmachemie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van MSD
- de pleitnota van Pharmachemie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. MSD brengt het geneesmiddel Fosamax op de markt in de vorm van 10 mg en 70 mg tabletten, welke doseringen zien op dagelijkse respectievelijk wekelijkse toediening van 1 tablet. Fosamax heeft als werkzame stof natrium alendronaat trihydraat, en is geïndiceerd voor de behandeling van botziekten zoals osteoporose.
2.2. Pharmachemie ontwikkelt, produceert en verkoopt geneesmiddelen op verschillende therapeutische gebieden, met name zgn. ‘generieke’ geneesmiddelen. Pharmachemie maakt deel uit van het wereldwijd opererende Teva-concern.
2.3. Op 6 juli 2005 heeft het College ter beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: ‘CBG’) aan Pharmachemie een registratie verleend voor het geneesmiddel met de registratienaam ‘alendroninezuur 70 PCH , tabletten 70 mg’(hierna: ‘Alendroninezuur 70 PCH’). Dit geneesmiddel heeft als werkzame stof natrium alendronaat monohydraat en is geïndiceerd voor de behandeling van osteoporose. De dosering 70 mg ziet op een toediening van 1 tablet per week. De verpakking waarin Alendroninezuur 70 PCH wordt verkocht bevat 4 tabletten.
2.4. Op 22 juli 2005 heeft Pharmachemie Alendroninezuur 70 PCH op de Nederlandse markt geïntroduceerd.
2.5. Op 30 september 2005 heeft het CBG op verzoek van Pharmachemie de registratie voor Alendroninezuur 70 PCH doorgehaald. Pharmachemie is nadien haar product op de markt blijven brengen met een beroep op de regeling in artikel 22 Besluit Pro Registratie Geneesmiddelen, dat voorziet in de mogelijkheid om gedurende 12 maanden na doorhaling van de registratie van een product dat product uit te verkopen.
2.6. Bij dagvaarding in een vorig kort geding tussen partijen heeft MSD blijkens het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem d.d. 6 december 2005 - zakelijk weergeven - gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
“A. Pharmachemie met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis zal verbieden haar product Alendroninezuur 70 PCH en enig daarmee vergelijkbaar product te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren, te verhandelen en/of aan te bieden zolang Pharmachemie daarvoor niet over een geldige registratie beschikt, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,-- voor iedere afzonderlijke overtreding of, naar keuze van MSD, voor iedere dag (een deel van een dag als geheel gerekend) dat Pharmachemie met de nakoming van dit verbod in gebreke blijft;
B. Pharmachemie zal bevelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan alle afnemers, aan wie Pharmachemie (direct dan wel indirect) Alendroninezuur 70 PCH producten heeft geleverd, een aangetekende brief met ontvangstbevestiging te zenden, op normaal briefpapier met het briefhoofd van Pharmachemie, met de uitsluitende tekst:
"Bij vonnis van ….. 2005 [datum] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem bepaald dat wij onrechtmatig hebben gehandeld.
Wij hebben ons product Alendroninezuur 70 PCH op onjuiste wijze laten registreren. Daarmee hebben wij de registratie voor Alendroninezuur 70 PCH onrechtmatig verkregen. Vervolgens zijn wij na de doorhaling van deze registratie onrechtmatig met ons product Alendroninezuur 70 PCH op de markt gekomen.
De rechter heeft ons bij vonnis …. 2005 [datum] met onmiddellijke ingang verboden om
ons product Alendroninezuur 70 PCH of enig daarmee vergelijkbaar product nog
langer te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of anderszins aan te bieden of
te verhandelen.
Wij verzoeken u dan ook de door ons aan u geleverde Alendroninezuur 70 PCH
producten binnen 14 dagen na de dagtekening van deze brief terug te leveren. Uiteraard
zullen wij de door u betaalde prijs en transportkosten vergoeden.
Hoogachtend,
…………………..[statutaire handelsnaam Pharmachemie nog in te vullen]
De directie"
dan wel een mededeling die de rechter in goede justitie betaamt, een en ander onder de verdere verplichting om binnen een termijn van 7 dagen na betekening van dit vonnis een afschrift van elk van de aan de afnemers verzonden brieven aan de raadsman van MSD te zenden, alsmede, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, afschriften van de ontvangstbewijzen aan de raadsman van MSD te zenden, in alle gevallen op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,- voor elke separate overtreding van dit gebod of, naar keuze van eiseres, voor iedere dag (een deel van een dag als hele dag gerekend) dat Pharmachemie in gebreke blijft dit gebod stipt en compleet na te leven;
C. Pharmachemie zal bevelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis het volgende, door een statutair bevoegd vertegenwoordiger, ondertekend bericht in de eerst volgende editie van het vakblad NTVG (Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde) te plaatsen, alsmede dit bericht op haar website te plaatsen en dat gedurende 2 maanden aldus geplaatst te houden, een en ander zonder verder commentaar in woord of in beeld, in of om het bericht, of elders op een door haar beheerde website of in een andere publicatie:
" Bij vonnis van ….. 2005 [datum] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem bepaald dat wij onrechtmatig hebben gehandeld.
Wij hebben ons product Alendroninezuur 70 PCH op onjuiste wijze laten registreren. Daarmee hebben wij de registratie voor Alendroninezuur 70 PCH onrechtmatig verkregen. Vervolgens zijn wij na de doorhaling van deze registratie onrechtmatig met ons product Alendroninezuur 70 PCH op de markt gekomen.
De rechter heeft ons bij vonnis …. 2005 [datum] met onmiddellijke ingang verboden om ons product Alendroninezuur 70 PCH of enig daarmee vergelijkbaar product nog langer te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of anderszins aan te bieden of te verhandelen.
De rechter heeft ons bevolen dit bericht te plaatsen.
Hoogachtend,
……………….[ statutaire handelsnaam Pharmachemie nog in te vullen]
De directie"
dan wel een mededeling die de rechter in goede justitie betaamt, in alle gevallen op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,- voor elke separate overtreding van dit gebod of, naar keuze van eiseres, voor iedere dag (een deel van een dag als hele dag gerekend) dat Pharmachemie in gebreke blijft dit gebod stipt en compleet na te leven;
D. Pharmachemie zal veroordelen in de kosten van dit geding.”
2.7. In genoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter de volgende beslissing gegeven:
“5.1. verbiedt Pharmachemie met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis haar product Alendroninezuur 70 PCH te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren, te verhandelen, en/of aan te bieden, zolang Pharmachemie daarvoor niet over een geldige registratie beschikt, althans zolang het CBG niet uitdrukkelijk tot het oordeel is gekomen dat de registratie voor Alendroninezuur 70 PCH van 6 juli 2005 terecht is verleend.
5.2. bepaalt dat Pharmachemie voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan MSD een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,--, tot een maximum van EUR 10.000.000,--,
5.3. veroordeelt Pharmachemie in de proceskosten, aan de zijde van MSD tot op heden begroot op EUR 1.131,93,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.8. Met betrekking tot de afwijzing van de vorderingen B. en C. heeft de voorzieningenrechter in genoemd vonnis het volgende overwogen:
“4.15. Nu het uit de handel nemen van Alendroninezuur 70 PCH reeds kan worden bewerkstelligd door toewijzing van de onder 3.1. onder A weergegeven vordering, komt toewijzing van de onder 3.1. onder B en C weergegeven vordering, bij gebreke van een nadere motivering daarvan door MSD, buitenproportioneel voor. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.”
3. Het geschil
3.1. MSD vordert – zakelijk weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Pharmachemie zal bevelen om de groothandel en/of apotheken en/of andere afnemers aan wie Pharmachemie (direct dan wel indirect) voorraden Alendroninezuur 70 PCH heeft verkocht en/of geleverd binnen 24 uur na betekening van dit vonnis schriftelijk te verzoeken om de aan haar verkochte en/of geleverde Alendroninezuur 70 PCH-producten terug te leveren tegen vergoeding van de door de groothandel/apotheken betaalde prijs en de transportkosten van de teruglevering, een en ander onder de verplichting om binnen een termijn van 2 dagen na betekening van dit vonnis een afschrift van elk van de aan de afnemers verzonden brieven aan de raadsman van MSD te zenden, alsmede binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis, afschriften van de ontvangstbewijzen aan de raadsman van MSD te zenden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,-- voor elke separate overtreding van dit gebod of, naar keuze van MSD, voor iedere dag (een deel van een dag als hele dag gerekend) dat Pharmachemie in gebreke blijft dit gebod stipt en compleet na te leven, alsmede met veroordeling van Pharmachemie in de kosten van dit geding.
3.2. Pharmachemie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. MSD legt aan haar vordering ten grondslag dat haar na het vonnis van 6 december 2005 is gebleken dat Pharmachemie kort voor dat vonnis buitenproportioneel grote hoeveelheden van het geneesmiddel Alendroninezuur 70 PCH aan de groothandel/apotheken heeft verkocht en/of geleverd. Nu de grote voorraden die de groothandel/apotheken hiermee hebben verkregen door die groothandel/apotheken nog steeds worden verkocht, gaat de omzetschade die MSD lijdt nog steeds door. Door deze eerst thans aan MSD kenbaar geworden feiten, is duidelijk geworden dat het uit de handel nemen van Alendroninezuur 70 PCH niet alleen kan worden bewerkstelligd met de in het vonnis van 6 december 2005 gegeven veroordeling.
4.2. Pharmachemie heeft betoogd dat MSD geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering aangezien het beweerdelijk handelen van Pharmachemie geen invloed heeft op de omzet van MSD. Dit verweer faalt. In het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 december 2005 is onder 4.12. overwogen dat voldoende aannemelijk is dat MSD door de handelwijze van Pharmachemie omzetschade lijdt. Dat hetgeen onder genoemd punt 4.12. door zijn ambtgenoot is overwogen niet juist zou zijn, is de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. Dit brengt met zich dat MSD spoedeisend belang heeft bij haar vordering die er toe strekt het verder lijden van die omzetschade te beëindigen.
4.3. Pharmachemie heeft voorts betoogd dat MSD zich met haar onderhavige vordering schuldig maakt aan misbruik van procesrecht en dat MSD daarom in haar vordering niet- ontvankelijk verklaard behoort te worden. Volgens Pharmachemie stelt MSD in het onderhavig kort geding in feite dezelfde vordering in die de voorzieningenrechter in het vonnis van 6 december 2005 reeds heeft afgewezen. Dit komt volgens Pharmachemie neer op een verkapt instellen van hoger beroep van die afwijzing.
4.4. Dit verweer faalt eveneens. Uitgangspunt bij de beoordeling van dit verweer is dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv Pro toekomt. Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort geding gebonden zijn (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). De enkele omstandigheid dat de eisende partij in kort geding niet in hoger beroep was gekomen van het vonnis in een eerder kort geding waarin hij (mede) dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd, behoeft niet mee te brengen dat de rechter in het tweede kort geding zich moet onthouden van een (herhaald) onderzoek van die feiten. Wel kan dat achterwege laten van hoger beroep onder omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening misbruik van procesrecht oplevert (HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508).
4.5. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de in het vorige kort geding afgewezen vordering onder B. hem voorkomt als een vordering waarmee een bevel van de voorzieningenrechter werd beoogd tot het versturen door Pharmachemie aan haar afnemers van een brief die met name een rectificatie inhoudt en tot slot nog een verzoek tot teruglevering bevat. Dat Pharmachemie die vordering destijds ook als een vordering tot rectificatie heeft begrepen, wordt aannemelijk door hetgeen voor wat betreft de vorderingen B. en C. in de pleitnota van haar advocaat staat, te weten: “MSD vordert dat Pharmachemie een brief stuurt aan al haar afnemers en een bericht plaatst in het vakblad NTVG. Ieder spoedeisend belang ontbreekt bij deze vordering. (…) Bovendien zijn deze nevenvorderingen geheel disproportioneel en onnodig. Met de gevorderde brieven en berichten van MSD zal enorme verwarring ontstaan bij de afnemers van Alendroninezuur 70 mg. Het enige doel van deze nevenvorderingen van MSD is dan ook om Pharmachemie nog meer schade te berokkenen en nog meer onrust in de markt te veroorzaken hetgeen nooit het doel kan zijn van het plaatsen van rectificaties. Tenslotte kan het niet de bedoeling zijn dat de afbreukmakende en inhoudelijk onjuiste rectificaties zoals gevorderd door MSD gratis advertenties voor MSD opleveren. Ieder belang van MSD bij deze vorderingen ontbreekt dan ook.” Alleszins aannemelijk is dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 6 december 2005 dit verweer van Pharmachemie, terecht heeft gevonden en om die reden de vorderingen onder B. en C. afgewezen. Dat had tevens tot gevolg dat het in de rectificatiebrief van de vordering onder B. vervatte verzoek tot terugleveren van de baan was. De vordering zoals thans in onderhavig kort geding door MSD ingesteld houdt een zuiver terugroepbevel in. Op zichzelf is een terugroepbevel een erkend middel om onrechtmatig handelen wat gepleegd is te herstellen (HR 23 februari 1990, NJ 1990, 664).
4.6. Onweersproken staat vast dat het product Alendroninezuur 70 PCH thans uitgeleverd wordt door de groothandel en apotheken, omdat afnemers niet weten dat het een verboden product betreft. Voorts is eveneens onbetwist de stelling van MSD dat de Inspectie voor de Volksgezondheid gelet op het opportuniteitsbeginsel niet optreedt tegen de verkoop van Alendroninezuur 70 PCH. Pharmachemie heeft ter zitting erkend dat uitgaande van haar gebruikelijke leveringsfrequentie op 6 december 2005 nog voor acht weken voorraad bij de groothandel, apotheken en andere afnemers van Pharmachemie aanwezig was. Hoewel Pharmachemie thans haar product zelf niet meer levert, blijft de omzetschade van MSD daardoor doorlopen. Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat het recht en belang van MSD bij een vordering tot het gevorderde terugroepbevel van Alendroninezuur 70 PCH voldoende aannemelijk is. Datzelfde geldt voor het recht en belang van MSD om te kunnen controleren of het terugroepbevel wordt nageleefd. De vordering zal daarom worden toegewezen.
4.7. De voorzieningenrechter ziet aanleiding Pharmachemie een ruimere termijn te gunnen om aan de veroordeling te voldoen. Bovendien zal de gevraagde dwangsom worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.8. Pharmachemie zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MSD worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,93
- vast recht 244,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.131,93
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Pharmachemie om de groothandel en/of apotheken en/of andere afnemers aan wie Pharmachemie (direct dan wel indirect) voorraden Alendroninezuur 70 PCH, heeft verkocht en/of geleverd, binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis, schriftelijk te verzoeken om de aan haar verkochte en/of geleverde Alendroninezuur 70 PCH-producten terug te leveren tegen vergoeding van de door de groothandel/apotheken betaalde prijs en de transportkosten van teruglevering, een en ander onder de verplichting om binnen een termijn van 4 werkdagen na betekening van dit vonnis een afschrift van elk van de aan de afnemers verzonden brieven aan de raadsman van MSD te zenden, alsmede binnen 3 weken na betekening van dit vonnis afschriften van de ontvangstbewijzen aan de raadsman van MSD te zenden,
5.2. bepaalt dat Pharmachemie voor elke separate overtreding van dit gebod of, naar keuze van MSD, voor iedere dag (een deel van een dag als een hele dag gerekend) dat zij in gebreke blijft het onder 5.1 bepaalde stipt en compleet na te leven, aan MSD een dwangsom verbeurt van EUR 50.000,--, tot een maximum van EUR 1.000.000,--,
5.3. veroordeelt Pharmachemie in de proceskosten, aan de zijde van MSD tot op heden begroot op EUR 1.131,93,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2005.?