Uitspraak
reg. nr: Awb 05 - 3933
uitspraakdatum: 22 december 2005
RECHTBANK HAARLEM, sector bestuursrecht
meervoudige kamer
UITSPRAAK
in de zaak van:
[eiseres],
statutair gevestigd te [plaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur gevestigd te Tilburg,
-- tegen --
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 7 juni 2005 heeft verweerder op grond van het eerste lid van artikel 19 e van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 56.000,-- vanwege het tewerkstellen van zeven Poolse vreemdelingen zonder dat deze in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 22 juni 2005, door verweerder ontvangen op 24 juni 2005, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 juli 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 7 juni 2005 ongewijzigd in stand gelaten.
Tegen het besluit van 22 juli 2005 heeft eiseres bij brief van 26 augustus 2005, ontvangen op diezelfde datum, beroep ingesteld. Tevens is bij brief van 16 augustus 2005 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 15 september 2005, reg. nr. Awb 05-3885, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres toegewezen en het besluit van 22 juli 2005 geschorst tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de bodemzaak.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 10 oktober 2005, alwaar eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. M.P. Lewandowski, en verweerder door mr. M.J.H. Grandiek, ambtenaar bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak geregistreerd onder nummer 05 - 3935.
2. Overwegingen
2.1. Verweerder heeft op 13 januari 2005 bij een controle uitgevoerd in een pand te Heemstede zeven personen van Poolse nationaliteit aangetroffen die, zonder dat voor hen een tewerkstellingsvergunning was verleend, verbouwings- en renovatiewerkzaamheden verrichtten. Met kennisgeving van 14 april 2005 is eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen een bestuurlijke boete op te leggen. Op 23 mei 2005 heeft eiseres haar zienswijze schriftelijk kenbaar gemaakt. Hierna heeft verweerder bij besluit van 7 juni 2005 een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 56.000,--. Eiseres heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt en dit op 12 juli 2005 middels een telefonische hoorzitting vanuit Polen nader toegelicht. Verweerder zag geen aanleiding de opgelegde boete te herzien dan wel het bestreden besluit in te trekken en heeft bij besluit van 22 juli 2005 het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
2.2. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de zeven personen van Poolse nationaliteit werkzaamheden hebben verricht in opdracht van eiseres en dat voor hen geen tewerkstellingsvergunning was verstrekt aan eiseres dan wel aan de opdrachtgeefster van eiseres, terwijl dit wel noodzakelijk was op grond van het eerste lid van artikel 2 van Pro de Wav. Overtreding van de Wav is in artikel 18 Wav Pro als beboetbaar feit aangemerkt.
2.3. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit onzorgvuldig is gemotiveerd en op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Voorts heeft hij betoogd dat het Nederlandse stelsel niet voldoet aan de vereisten van de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daartoe heeft eiseres aangevoerd dat de eis van de tewerkstellingsvergunning voor Poolse arbeiders, een ex ante toelatingstoets, in strijd is met artikel 49 van Pro het EG-verdrag. Dat blijkt ook uit de brief van 26 november 2004 van verweerder aan de Tweede Kamer, waarin een soepeler systeem wordt aangekondigd. De controle van verweerder is niet gericht op loon dan wel arbeidsomstandigheden, maar op bescherming van de binnenlandse dienstverleners tegen Poolse concurrentie, aldus eiseres. De (langdurige) procedure om een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen, waarbij kosten moeten worden gemaakt, is discriminerend ten opzichte van dienstverleners uit Nederland en de oude lidstaten. Zelfs indien de toepassing van de Wav niet in strijd is met artikel 49 EG Pro-verdrag en jurisprudentie van het Hof van Justitie, dan valt eiseres onder het eerste lid van artikel 3 Wav Pro, op grond van de toetredingsakte van Athene. Verweerder gaat voorbij aan de contractuele verhouding tussen eiseres en [zusterbedrijf] alsmede aan de handelsfunctie eiseres. Eiseres heeft geen personeel in dienst maar is een handelsbemiddelende zustervennootschap. [zusterbedrijf] voert zelfstandig werkzaamheden uit, onder directe leiding van de eigen voorman. Uit het van der Elst arrest (Hof van Justitie EG, 9 augustus 1994, zaak C-43/93) volgt dat geen tewerkstellingsvergunningen mogen worden geëist van een werkgever die in het land van vestiging personeel rechtmatig in dienst heeft. Dit wordt herhaald in de uitspraak Commissie vs. Luxemburg (Hof van Justitie EG, 21 oktober 2004, zaak C-445/03).
2.4. In het verweerschrift heeft verweerder verklaard dat het Nederlandse beleid binnen de kaders van het Europese recht en de Europese jurisprudentie valt. De notificatieplicht zal in het najaar van 2005 of vroeg in 2006 ingevoerd worden. Op dat systeem kan eiseres zich nog niet beroepen. De contractuele verhouding tussen [eiseres] en [zusterbedrijf] wordt niet in twijfel getrokken. Dit doet echter niet af aan de plicht te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Door de opdracht tot werkzaamheden aan te nemen en door te sluizen naar het zusterbedrijf, heeft eiseres een ander arbeid laten verrichten zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b onder artikel 2 Wav Pro. Dat de bedrijfsactiviteiten bestaan uit handelsbemiddeling en niet uit renovatiewerkzaamheden en dat de arbeiders niet rechtstreeks bij eiseres in dienst waren, doet daar niet aan af. Uit de arresten van der Elst en de zaak Commissie vs Luxemburg vloeit slechts voort dat geen vergunning geëist mag worden van een onderneming die arbeiders uit derde landen in vaste dienst heeft dan wel dat werknemers langer dan zes maanden in dienst zijn. Nederland toetst derhalve slechts of de arbeiders een vast dienstverband hebben met de werkgever in het land van herkomst. Voorts heeft verweerder verwezen naar het arrest Rush Portuguesa, waaruit de mogelijkheid voortvloeit dat vooraf wordt getoetst of het gaat om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten of om een andere vorm van dienstverlening.
De rechtbank overweegt het volgende.
2.5. Ingevolge artikel 39 van Pro het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij en houdt dat in de afschaffing van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
2.6. Ingevolge artikel 49 van Pro het EG-verdrag zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
2.7. Op grond van toetredingsverdragen met de Midden en Oost-Europese (MOE) landen, waartoe Polen behoort, is er per 1 mei 2004 vrij verkeer van diensten met de toetredende lidstaten. Voor het vrij verkeer van werknemers is er een communautaire overgangstermijn. Nederland heeft een voorbehoud gemaakt bij de toetredingsakte van 23 september 2003 inhoudende dat de Verordening nr. 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap in de eerste twee jaar na toetreding deels niet van toepassing is. Het voorbehoud ziet voornamelijk op het recht op arbeid, non-discriminatie, nietigheid beperking, arbeidsbemiddeling en vakbekwaamheidbeperkingen. In plaats daarvan blijven de nationale regels of bilaterale overeenkomsten van kracht.
2.8. In het eerste lid van artikel 2 Wav Pro wordt bepaald dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het tweede lid regelt dat het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Het niet naleven van het eerste lid van artikel 2 wordt Pro ingevolge artikel 18 Wav Pro aangemerkt als een beboetbaar feit.
2.9. Ingevolge het eerste lid van artikel 3 Wav Pro is het verbod bedoeld in artikel 2 Wav Pro, eerste lid, onder meer niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindende besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
2.10. Ter beoordeling van de rechtbank staat of verweerder terecht een boete heeft opgelegd aan eiseres omdat deze op 13 januari 2005 niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor zeven Poolse werknemers van de Poolse zustermaatschappij, [zusterbedrijf].
2.11. Daartoe is het allereerst van belang om het (rechts)kader van de arbeidsverhoudingen op 13 januari 2005 tussen de betrokken partijen vast te stellen. Eiseres is een besloten vennootschap met slechts één werknemer. Uit de door eiseres overgelegde verklaringen E-101 (verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving inzake sociale zekerheid) blijkt dat de werknemers van [zusterbedrijf] hebben aangegeven voor de periode van 10 januari 2005 tot 28 januari 2005 te worden gedetacheerd bij eiseres. Voorts is de factuur van 11 januari 2005 voor het door de werknemers verrichte sloopwerk opgemaakt op naam van [eiseres]. Tot slot heeft de eigenaresse van het pand tijdens haar verhoor op 15 februari 2005 verklaard dat zij een mondelinge overeenkomst heeft met [eiseres]. Gelet op deze omstandigheden gaat de rechtbank uit van een situatie waarin de eigenaresse van het pand een (mondelinge) overeenkomst is aangegaan met eiseres. Eiseres heeft daarop als werkgever arbeid laten verrichten door zeven personen van Poolse nationaliteit.
2.12. De rechtbank is van oordeel dat op 13 januari 2005 geen sprake was van dienstverlening door een op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde onderneming. Het toetredingsverdrag en de verordening inzake dienstverlening waren derhalve op dat moment niet van toepassing op eiseres. De omstandigheid dat de eigenaresse van het pand inmiddels een schriftelijke overeenkomst heeft met het Poolse zusterbedrijf, dat hierdoor qua personeel, leiding, geleverde diensten etc. geen enkele materiële verandering is ontstaan, en dat inmiddels tewerkstellingsvergunningen zijn verleend voor de betrokken werknemers, maakt de situatie zoals die was op 13 januari 2005 niet anders.
2.13. Op grond van het toetredingsverdrag met Polen heeft Nederland voor het vrij verkeer van werknemers een voorbehoud gemaakt. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat voor de zeven personen van Poolse nationaliteit die op 13 januari 2005 werkend zijn aangetroffen over een tewerkstellingsvergunning beschikt diende te worden.
2.14. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres als werkgever een ander arbeid heeft laten verrichten zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b Wav. Eiseres, dan wel haar opdrachtgeefster, had op grond van artikel 2, tweede lid Wav, dienen te beschikken over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Eiseres kwam niet in aanmerking voor vrijstelling van de plicht over een tewerkstellingsvergunning te beschikken op grond van artikel 3 Wav Pro op grond van het voorbehoud bij het toetredingsverdrag met de MOE-landen. Ingevolge artikel 18 Wav Pro was verweerder gerechtigd een boete op te leggen aan eiseres.
2.15. Eiseres heeft de hoogte van de boete niet onderbouwd bestreden, zodat dat onderdeel van het besluit verder onbesproken kan blijven.
2.16. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het besluit op goede gronden berust. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. J.M. Ghrib en A.P.W. Duijkersloot, rechters, in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 22 december 2005.
Afschrift verzonden op:
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.