Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 117486 / KG ZA 05-547
Vonnis in kort geding van 5 december 2005
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEERNS RAADGEVENDE INGENIEURS B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres,
procureur mr. R.F. Groos,
advocaat mr. J.A. Dullaart te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaten mr. J.M. Hoek te Amsterdam en mr. T.I. van Koten te Rotterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU VALSTAR-SIMONIS B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
tussenkomende partij,
procureur mr. P. Ingwersen,
advocaten mr. A. Stellingwerff Beintema en mr. G. Keuze te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Deerns, de Provincie en Valstar genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Valstar
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Deerns
- de pleitnota van de Provincie
- de pleitnota van Valstar.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 27 augustus 2004 heeft de Provincie in het publicatieblad van de Europese Unie de aankondiging gepubliceerd van een aanbestedingsprocedure voor de realisatie van nieuwbouw en renovatie van het Provinciehuis te Haarlem. Het betrof een niet-openbare procedure met voorafgaande selectie. Als gunningscriterium zou gelden de economisch meest voordelige aanbieding. Eén van de onderdelen van het project, perceel 5, hierna ook aan te duiden als “de opdracht”, hield in het verstrekken van installatietechnisch advies.
2.2. Deerns heeft zich aangemeld als gegadigde, waarna zij van de Provincie het selec-tiedocument Europese aanbesteding d.d. 24 augustus 2004 heeft ontvangen. Het selectiedo-cument bepaalt onder 4.4.4 (“Verzekering inzake aansprakelijkheid”) onder meer het vol-gende:
“Gegadigde dient zich adequaat te verzekeren tegen beroeps- en wettelijke aansprakelijk-heid. Voor de percelen 4 en 5 zal het verzekerd bedrag per perceel tenminste € 5.000.000,-- per gebeurtenis dienen te bedragen.”
1.2. De Provincie heeft desgevraagd bij de nota van inlichtingen d.d. 24 september 2004 bevestigd dat het verzekerde bedrag van € 5.000.000,-- ter zake van beroeps- en wet-telijke aansprakelijkheid correct was.
1.4. Op 5 oktober 2004 heeft Deerns de door de Provincie in het selectiedocument ge-vraagde documentatie overgelegd.
1.5. Bij offerteaanvraag d.d. 28 februari 2005 is Deerns uitgenodigd om een aanbieding uit te brengen. De offerteaanvraag bevat onder meer de volgende bepalingen:
“2.1. Bevestiging van ontvangst
Wij vragen u ons binnen 5 (vijf) dagen na dagtekening van deze offerteaanvraag schriftelijk te bevestigen dat:
(...)
u akkoord gaat met in deze offerteaanvraag gestelde voorwaarden;
(…)
3.1.2.Concept raamovereenkomst
Inschrijver dient in te stemmen met de overeenkomst welke is bijgevoegd in bijlage III van deze offerte aanvraag. Uw ondertekende verklaring betreffende instemming met de concept-overeenkomst dient u als bijlage I bij uw aanbieding te voegen.
(…)”
1.6. De bij de offerteaanvraag gevoegde concept-raamovereenkomst bevat onder artikel 9 (“Aansprakelijkheid”) de volgende bepalingen betreffende aansprakelijkheid:
“ 1. Het Adviesbureau is aansprakelijk voor alle schade die door de Provincie of door derden wordt geleden als gevolg van een gebrekkige dienstverlening of als gevolg van han-delen of nalaten van het Adviesbureau, van zijn Medewerkers of van degenen die door haar bij de uitvoering van de Raamovereenkomst zijn betrokken.
(…)
4. Het Adviesbureau is tegen aansprakelijkheid als bedoeld in dit artikel genoegzaam verzekerd en verleent de Provincie desgewenst inzage in de polis(sen).
(…)”
1.7. Op 12 april 2005 heeft Deerns haar offerte bij de Provincie ingediend. Als bijlage I bij de offerte is de volgende verklaring gevoegd:
“Instemming met de overeenkomst
Hierbij verklaren wij in te stemmen met de concept-raamovereenkomst van 7 maart 2005 met dien verstande dat wij aansprakelijkheid voor schade als bedoeld in artikel 9 aanvaar Pro-den tot een maximum van € 1.000.000,--.
(…)”
1.8. Bij brief van 10 mei 2005 heeft de Provincie Deerns het volgende medegedeeld:
“(…)
In uw offerte stemde U niet in met de overeenkomst (…) maar aanvaardde u slechts een risico tot 1.000.000,-- euro. Op zich is dit een reden u uit te sluiten van de verdere selectie, desalniettemin heeft de selectiecommissie uw offerte betrokken bij de verdere toets.
In deze toets behaalde uw aanbieding 1190 punten en eindigde u hiermee op de tweede plaats.
De winnaar van de toetsing is Royal Haskoning te Rotterdam met 1261 punten.
De opdracht zal onder opschortende voorwaarde worden gegund aan Royal Haskoning te Rotterdam. Met opschortende voorwaarde wordt gedoeld op de voorwaarde dat er binnen een tijdsbestek van 15 kalenderdagen na dagtekening van onderhavig schrijven er geen kort geding tegen de gunningsbeslissing aanhangig is gemaakt.
Indien een kort geding wordt aangespannen, zal de overeenkomst niet in werking treden voordat in kort geding vonnis is gewezen met betrekking tot voornoemde gunning.
(…)”
1.9. Naar aanleiding van dit bericht heeft Deerns de Provincie bij e-mailbericht van
19 mei 2005 verzocht haar de puntentoekenning van de beoordeling toe te zenden, aan welk verzoek de Provincie heeft voldaan.
1.10. Vervolgens heeft Deerns de Provincie bij brief van 26 mei 2005 het volgende voorgelegd:
“(…)
In reactie op uw afwijzingsbrief inzake onze aanbieding voor perceel 5 met betrekking tot de advieswerkzaamheden voor het huisvestingsplan van de Provincie Noord-Holland delen wij u mee dat wij ons neerleggen bij de uitslag, maar desondanks nog vragen hebben inzake de aansprakelijkheid voor schade en de verzekering hiervan.
In uw afwijzingsbrief geeft u aan geen beperking van het aansprakelijkheidsbedrag te aan-vaarden. In de concept raamovereenkomst, die onderdeel is van de selectiedocumenten, geeft u tevens aan dat gegadigden een toereikende verzekering voor aansprakelijkheid die-nen af te sluiten. Voor ons is het niet mogelijk gebleken onbeperkte aansprakelijkheid te verzekeren.
(…)”
De Provincie heeft hierop bij brief van 10 juni 2005 geantwoord:
“(…)
Voor de provincie staat voorop dat het adviesbureau de aansprakelijkheidsclausule heeft aanvaard. Uiteraard dient hij een en ander te verzekeren bij een verzekeraar, echter hoe hij dit regelt gaat de provincie verder niet aan. Ook in het geval dat de verzekering slechts tot een x-bedrag soelaas biedt en de schade een groter bedrag beloopt, zal opdrachtnemer dat meerdere schadebedrag uit eigen pocket aan de provincie dienen te voldoen.
(…)”
1.11. Vervolgens heeft Royal Haskoning zich uit de aanbestedingsprocedure terugge-trokken. Naar aanleiding daarvan heeft Deerns de Provincie bij brief van 19 augustus 2005, onder verwijzing naar de brief van 10 mei 2005, medegedeeld dat zij ervan uit ging dat de opdracht aan haar zou worden gegund.
1.12. Daarover hebben de heer Fransen en mevrouw Uijlenbroek van de Provincie op
13 september 2005 een bespreking met Deerns gevoerd. Naar aanleiding van dat onderhoud heeft de Provincie Deerns bij brief van 23 september 2005 onder meer het volgende bericht:
“(…)
Bij brief d.d. 10 mei 2005 en in bovenvermeld gesprek van 13 september jl. heeft de provin-cie Deerns ervan in kennis gesteld, dat de door Deerns ingediende offerte buiten beschou-wing is gelaten omdat aan een door de provincie in haar selectiedocument gestelde eis door Deerns niet is voldaan. Deerns heeft in haar offerte van 12 april 2005 niet ingestemd met de aansprakelijkheid voor alle schade, zoals bedoeld in artikel 9 van Pro de raamovereenkomst, waarmee Deerns verplicht diende in te stemmen. Deerns wenst een risico tot € 1.000.000,-- te aanvaarden. Deerns heeft daarmee niet voldaan aan de eis om in te stemmen met de raamovereenkomst zoals door de provincie gesteld in de offerteaanvraag. De inschrijving van Deerns is daarmee ongeldig en kan daarom nimmer in aanmerking komen voor gun-ning.
Opgemerkt zij nog dat de provincie met de in haar brief van 10 mei 2005 gemaakte opmer-king over de door Deerns behaalde punten slechts heeft bedoeld aan te geven dat Deerns op grond van het door de provincie gehanteerde puntensysteem op de tweede plaats in de on-derlinge beoordeling is geëindigd. Dit doet echter zoals aangegeven aan de ongeldigheid van de inschrijving niet af.
Conform selectiedocument is de provincie voornemens de opdracht nu te gunnen aan Val-star Simonis omdat deze aan alle gestelde eisen voldoet en op grond van de gunningscrite-ria na terugtrekking van Haskoning de economisch meest voordelige aanbieding heeft ge-daan.
(…)”
2. Het geschil
2.1. Deerns vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Provincie op straffe van verbeurte van een dwangsom:
primair: zal veroordelen de opdracht binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis aan Deerns te gunnen en de lopende aanbestedingsprocedure te staken, alsmede zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Deerns;
subsidiair: zal verbieden de opdracht te gunnen aan Valstar;
meer subsidiair: zal verbieden de opdracht te gunnen voordat daarvoor een nieuwe openbare aanbesteding met inachtneming van de toepasselijke aanbestedingsregels is gehouden, waarbij van de in het kader van deze aanbesteding te hanteren criteria geen deel uitmaakt de eis dat gegadigden voor of inschrijvers op het aan te besteden werk of de aan te besteden dienst een onbeperkte aansprakelijkheid accepteren voor schade als gevolg van hun advise-ring, handelen of nalaten.
2.2. De Provincie en Valstar voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hier-na, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Het verzoek van Valstar te mogen tussenkomen in het geding tussen Deerns en de Provincie - waartegen Deerns en de Provincie geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien Valstar geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van de eigen rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten ge-volge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
3.2. Deerns stelt zich primair op het standpunt dat de Provincie gehouden is de opdracht aan haar te gunnen. In de brief van 10 mei 2005 heeft de Provincie laten weten dat Deerns op de tweede plaats was geëindigd. Nu de als eerste geëindigde inschrijver zich heeft terug-getrokken is, naar Deerns stelt, haar aanbieding de economisch meest voordelige geworden.
3.3. Hieromtrent oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Deerns heeft zich inge-schreven onder de voorwaarde dat haar aansprakelijkheid werd beperkt tot
EUR 1.000.000,--. Dat feit moet tot uitsluiting van Deerns leiden. Immers, indien de Pro-vincie de opdracht thans aan Deerns zou gunnen, ondanks de door haar gestelde voorwaar-de, zou dat een wijziging inhouden van de voorwaarden van de concept-raamovereenkomst waarin is bepaald dat inschrijvers de volledige aansprakelijkheid dienen te aanvaarden. Een dergelijke wijziging zou in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, aangezien niet kan worden uitgesloten dat andere gegadigden ook hadden willen inschrijven met be-perking van de aansprakelijkheid, maar daarvan hebben afgezien omdat volgens de voor-waarden van de concept-raamovereenkomst volledige aansprakelijkheid moet worden aan-vaard. Dit brengt met zich dat De Provincie het project niet aan Deerns mag gunnen. Dat Deerns uit de brief van De Provincie van 10 mei 2005 heeft opgemaakt dat zij niet was uit-gesloten kan daarin geen verandering brengen.
3.4. Deerns stelt voorts dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is, omdat de Pro-vincie, na in de selectiefase de aansprakelijkheid van de inschrijvers te hebben gemaximeerd op EUR 5.000.000,--, in de gunningsfase een, naar Deerns stelt, nieuw criterium heeft ge-ïntroduceerd door te eisen dat de inschrijvers onbeperkte aansprakelijkheid accepteren en zich daartegen “genoegzaam” verzekeren. Deerns acht dit in strijd met aanbestedingsrecht omdat het transparantiebeginsel impliceert dat de criteria die de aanbesteder hanteert voor de selectie niet vervolgens in de gunningsfase mogen worden gewijzigd. Voorts is die nieu-we voorwaarde in de visie van Deerns onduidelijk en disproportioneel.
3.5. Dit betoog faalt. Bij de selectiecriteria is aangegeven dat de verzekering inzake aansprakelijkheid voor het onderhavige perceel (tenminste) EUR 5.000.000,-- moet belo-pen. Dat bedrag is in de concept-raamovereenkomst niet gewijzigd. Daar is sprake van “ge-noegzaam” verzekerd zijn. Uit de nota van inlichtingen wist Deerns dat EUR 5.000.000,-- voor De Provincie genoegzaam was. Dat aan Deerns duidelijk was wat onder “genoegzaam” werd verstaan kan ook volgen uit het feit dat zij geen nadere inlichtingen heeft gevraagd over de betreffende bepaling in de concept-raamovereenkomst. Anders dan Deerns stelt is in de selectiecriteria over een beperking van de aansprakelijkheid niets vermeld. Het daar on-der 4.4.4 genoemde bedrag van EUR 5.000.000,-- betreft de verzekering. In de concept-raamovereenkomst is omtrent aansprakelijkheid niets anders vermeld dan dat het adviesbu-reau aansprakelijk is voor alle schade die door de Provincie of door derden wordt geleden als gevolg van een gebrekkige dienstverlening of als gevolg van handelen of nalaten van het adviesbureau, van zijn medewerkers of van degenen die door haar bij de uitvoering van de raamovereenkomst zijn betrokken (artikel 9, lid 1). Deze aansprakelijkheidsbepaling gaat niet verder dan de aansprakelijkheidsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW). Die artikelen gaan ervan uit dat de door een benadeelde geleden schade integraal wordt vergoed, met dien verstande dat artikel 6: 109 BW voorziet in de mogelijkheid dat een verbintenis tot schadevergoeding wordt gematigd indien volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen mocht leiden. Er is dus geen sprake van een nieuw criterium en de aansprakelijk-heidsbepaling in de concept-raamovereenkomst is evenmin disproportioneel. Een beperking van de aansprakelijkheid wordt in de concept-raamovereenkomst niet genoemd en behoeft, gelet op het bepaalde in artikel 6: 109 BW, ook niet te worden genoemd.
3.6. Deerns is ook van mening dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat de Pro-vincie bij verschillende contracten gelijke voorwaarden zou moeten hanteren. Nu de Provin-cie in andere aanbestedingsprocedures contracten heeft gesloten waarin wel een beperking van de aansprakelijkheid is overeengekomen, is de aansprakelijkheidsclausule in de onder-havige aanbesteding volgens Deerns in strijd met voormeld beginsel. Deze stelling vindt geen steun in het recht.
3.7. Deerns heeft voorts aangevoerd dat de mededinging wordt beperkt door het ont-breken van een clausule die de aansprakelijkheid van de inschrijvers beperkt. Volgens Deerns kunnen zonder een dergelijke clausule uitsluitend kapitaalkrachtige partijen voor de opdracht in aanmerking komen, die het risico kunnen dragen dat zij een eventuele schade-vergoeding die het verzekerde bedrag overstijgt uit eigen middelen zullen moeten betalen. Deerns acht de gevolgde procedure daarom in strijd met de beginselen van het aanbeste-dingsrecht. In dit betoog kan Deerns niet worden gevolgd. In aanbestedingsprocedures gel-den het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Aan die beide begin-selen is voldaan nu de voorwaarden van de procedure duidelijk en ondubbelzinnig zijn ver-meld. Op aanbestedende instellingen rust geen algemene verplichting om via een aanbeste-dingsprocedure de mededinging te bevorderen. Daarbij komt dat, gezien ook het bepaalde in artikel 6: 109 BW, niet onmiddellijk valt in te zien dat een niet beperken van de aansprake-lijkheid van een opdrachtnemer de mededinging zou beperken.
3.8. Gelet op al het voorgaande en nu ook overigens niet is gebleken van een deugdelij-ke grond voor een verbod om de opdracht aan een ander dan Deerns c.q. aan Valstar te gun-nen of voor het afbreken van de aanbestedingsprocedure, zullen de vorderingen worden afgewezen. Deerns zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden ver-oordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. weigert de gevraagde voorziening,
4.2. veroordeelt Deerns in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 244,-- aan verschotten en EUR 816,-- aan procureurssalaris en aan de zijde van Valstar eveneens begroot op EUR 244,-- aan verschotten en EUR 816,-- aan procu-reurssalaris,
4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2005.?