Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 123644 / KG ZA 06-187
Vonnis in kort geding van 24 mei 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te [X],
eiseres,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. J.J. Turenhout te [X],
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde,
procureur mr. R.M. Sluijter,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ge]daagde],
gevestigd te [Y],
tussengekomen partij,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaten mrs. T.A.J. Berben en J. Hoek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [-][eiser], de Gemeente en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [-][eiser]
- de pleitnota van de Gemeente
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van [gedaagde]
- het verleende verlof tot tussenkomst
- de pleitnota van [gedaagde].
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
De Gemeente heeft in het blad Cobouw van 27 januari 2006 de aanbesteding van de sloop van het voormalige schoolgebouw van de Jansonius Scholengemeenschap te Hoofddorp aangekondigd. Het betreft een niet-openbare procedure (aanbesteding met voorafgaande selectie) als bedoeld in hoofdstuk III van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). Als criterium voor gunning geldt de laagste prijs voor het vaste bedrag van de inschrijving. Voor de organisatie van deze aanbesteding heeft de Gemeente zich laten bijstaan door het bureau Integrated Engineering Solutions (hierna: IES).
Op bedoeld werk is een sloopbestek van toepassing, waarvan artikel 00.04.01 onder meer het volgende bepaalt:
‘(...)
01. AANBESTEDING, EISEN EN GEGEVENS
Om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver voldoen aan de volgende eisen: zoals genoemd in de ARW 2005.
Tijdstip verstrekking van de gegevens: bij prijsindiening
(...)
02. AANBESTEDING, INSCHRIJVING
Het inschrijvingsbiljet moet zijn ingericht volgens het bij dit bestek gevoegde model.
(...)
92. INDIENING OVERIGE BESCHEIDEN
Bij aanbieding de volgende gegevens verstrekken:
- Algemeen tijdschema.
- Bewijsstuk dat de aannemer een geblokkeerde rekening heeft geopend als bedoeld in het G-Rekeningenbesluit 1991 en de Uitvoeringsregeling Invorderingswet.
- Omschrijving van de wijze van uitvoering. Het gebruik van een sloopkogel of springstof is niet toegestaan.
- Bewijs van verzekering conform art. 01.03.
- Bankgarantie: 10% van het inschrijvingsbedrag, conform art. 01.02.43-01.
Binnen één week na opdracht:
- gedetailleerd werkplan c.q. sloopveiligheidsplan
- werkterrein inrichtingsplan en transport routing.
(...)’
Het model van het in art. 00.04.01.02 bedoelde inschrijvingsbiljet is als bijlage bij het bestek gevoegd. Dit biljet bevat de volgende passage:
‘(...) De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van het Uniform Aanbestedingsreglement 1986 (...)’
Bij brief d.d. 8 maart 2006 heeft IES aan [-][eiser] medegedeeld dat zij heeft voldaan aan de criteria met betrekking tot de voorselectie, dat zij inmiddels is ingeloot en daarom wordt uitgenodigd voor het opstellen van een aanbieding. Deze brief bevat verder onder meer de volgende passage:
‘(...) De inschrijving dient te worden opgesteld overeenkomstig de bij het bestek als bijlage opgenomen Inschrijvingsbiljet (...)
Met nadruk wordt vermeld dat alle in art. 00.04.01 van het bestek genoemde documenten bij de aanbieding moeten worden verstrekt, t.w.:
- Algemeen tijdschema.
- Bewijsstuk dat de aannemer een geblokkeerde rekening heeft geopend als bedoeld in het G-Rekeningenbesluit 1991 en de Uitvoeringsregeling Invorderingswet.
- Omschrijving van de wijze van uitvoering. Het gebruik van een sloopkogel of springstof is niet toegestaan.
- Bewijs van verzekering conform art. 01.03.
- Bankgarantie; 10% van het inschrijvingsbedrag, conform art. 01.02.43-01.
Inschrijving zonder de bovengenoemde stukken worden als niet compleet beschouwd en derhalve niet in behandeling genomen. (...)’
Op 10 april 2006 heeft de aanbesteding van het onderhavige werk plaatsgehad. [-][eiser] heeft bij die gelegenheid geen “eigen verklaring” conform Model K zoals opgenomen in deel II van het ARW 2005 ingediend. Tijdens de aanbesteding heeft [gedaagde] de Gemeente gevraagd of elke inschrijver de verklaring conform Model K heeft ingediend. Naar aanleiding van deze vraag heeft [-][eiser] bedoelde verklaring bij brief d.d. 11 april 2006 aan de Gemeente doen toekomen.
IES heeft bij brief d.d. 13 april 2006 aan [-][eiser] bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning omdat zij bij haar inschrijving geen verklaring conform Model K heeft ingediend en dit stuk niet op een later tijdstip kan worden nageleverd. Voorts is medegedeeld dat de Gemeente voornemens is om het werk aan [gedaagde] te gunnen.
IES heeft bij de onderhavige aanbesteding de laagste prijs genoemd. De op één na laagste prijs is door [gedaagde] genoemd.
De vordering van [-][eiser] en de grondslag daarvan
[-][eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente zal verbieden het werk te gunnen aan [gedaagde], althans aan een andere partij dan [-][eiser], op verbeurte van een eenmalige dwangsom van EUR 250.000,-- indien de Gemeente het werk gunt aan een andere partij dan [-][eiser], althans op verbeurte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding.
Aan deze vordering legt [-][eiser] ten grondslag dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar handelt althans te kort schiet in haar precontractuele verplichtingen door het werk aan [gedaagde] te gunnen. Primair voert zij daartoe aan dat art. 3.27.3 ARW 2005, waarin het vereiste van de verklaring conform model K is neergelegd, blijkbaar niet van toepassing is op de onderhavige aanbesteding. [-][eiser] benadrukt in dat verband dat de over te leggen stukken in het bestek en de uitnodigingsbrief d.d. 8 maart 2006 (deels hiervoor onder 2.4. geciteerd) zijn gespecificeerd en dat de verklaring daar niet bij is genoemd. Voor zover art. 3.27.3 wel van toepassing is, stelt [-][eiser] zich subsidiair op het standpunt dat haar inschrijving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongeldig kon worden verklaard wegens het ontbreken van de verklaring op de dag van de aanbesteding.
De vordering van [gedaagde] en de grondslag daarvan
Na het ter zitting door de voorzieningenrechter verleende verlof tot tussenkomst en na vermindering van haar eis in de hoofdzaak wat betreft de proceskostenveroordeling, vordert [gedaagde] dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Gemeente zal verbieden het werk te gunnen aan een ander dan [gedaagde];
2. het in de dagvaarding door [gedaagde] gevorderde zal afwijzen en [-][eiser] zal gebieden te gedogen dat aan geen ander dan [gedaagde] wordt gegund;
3. [-][eiser] in de proceskosten zal veroordelen.
[gedaagde] legt aan deze vordering ten grondslag dat de inschrijving van [-][eiser] ongeldig is omdat zij niet heeft voldaan aan het vereiste dat bij de aanbesteding een verklaring conform Model K dient te worden overgelegd. Dit brengt mee dat [-][eiser] niet voor gunning in aanmerking komt en dat het werk aan [gedaagde] als laagste geldige inschrijver dient te worden gegund, aldus [gedaagde].
De beoordeling
In geschil is allereerst of het vereiste van overlegging van een “eigen verklaring” conform Model K op de onderhavige aanbesteding van toepassing is. De beantwoording van deze vraag komt neer op de uitleg van de op aanbesteding toepasselijke eisen zoals die in het bestek zijn neergelegd. Voor de bij deze uitleg te hanteren maatstaf is van belang dat een bestek eenzijdig door de aanbestedende dienst wordt opgesteld en tegenover alle inschrijvers op in beginsel uniforme wijze dient te worden toegepast. Doorslaggevend is daarom de in het bestek - en eventuele overige aanbestedingsstukken - tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de aanbestedende dienst die moet worden afgeleid uit de in het betreffende stuk gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van het bestek en de eventueel daarop gegeven toelichting. Aan de hand van deze maatstaf overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Tussen partijen is niet in discussie dat ingevolge paragraaf 00.04.01.01 van het bestek de vereisten van het ARW 2005 uitdrukkelijk op deze aanbesteding van toepassing zijn verklaard. Art. 3.27.3 ARW 2005 betreft de bedoelde verklaring en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. (...) De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.’
Uit het feit dat de verklaring conform Model K niet bij de stukken in paragraaf 00.04.01.92 van het bestek wordt genoemd, kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente het vereiste van art. 3.27.3 kennelijk niet op de onderhavige aanbesteding van toepassing heeft willen verklaren. Reeds uit de titel ‘INDIENING OVERIGE BESCHEIDEN’ van deze paragraaf volgt immers dat daarin geen uitputtende opsomming van alle over te leggen stukken is vervat. Dat de Model K-verklaring niet is vermeld bij de stukken die volgens de uitnodigingsbrief d.d. 28 maart 2006 ‘bij de aanbieding moeten worden verstrekt’ voert al evenmin tot de conclusie dat art. 3.27.3 in dit geval toepassing mist. De in deze brief opgenomen lijst van stukken stemt woordelijk overeen met de stukken die in paragraaf 00.04.01.92 van het bestek als bij de aanbieding te verstrekken ‘OVERIGE BESCHEIDEN’ worden genoemd. Naar de onweersproken stelling van de Gemeente is het voor een deel van deze stukken (informatie G-rekening, verzekeringen en bankgarantie) in (openbare) aanbestedingsprocedures gebruikelijk dat deze pas na de inschrijving dienen te worden overgelegd en heeft zij met de opsomming in de brief de inschrijvers er op willen attenderen dat de onderhavige procedure op dit punt afwijkt. Dat de lijst van stukken in de uitnodigingsbrief niet als uitputtend moet worden beschouwd, wordt bovendien bevestigd door het feit dat paragraaf 00.04.01.91 de overlegging van een gespecificeerde begroting verlangt en [-][eiser] deze begroting ook bij de aanbesteding heeft overgelegd hoewel dit niet in deze brief is vermeld. De stelling van [-][eiser] dat van de zes inschrijvers alleen [gedaagde] een verklaring heeft overgelegd kan op zichzelf aan het voorgaande niet afdoen, nog daargelaten dat van de zijde van de Gemeente is gesteld dat drie van de zes inschrijvers bij de aanbesteding een verklaring hebben overgelegd. Conclusie is dat op voorhand moeten worden geoordeeld dat het vereiste van art. 3.27.3 ARW 2005 op de onderhavige aanbesteding van toepassing is en dat [eiser] daarom verplicht was om een verklaring conform Model K over te leggen.
De subsidiair door [eiser] opgeworpen vraag of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente haar inschrijving op grond van art. 3.27.3 ARW 2005 ongeldig heeft verklaard, beantwoordt de voorzieningenrechter vooralsnog eveneens ontkenend. Daartoe is het volgende redengevend.
Blijkens de toelichting op art. 3.33.2 ARW 2004 (dat nagenoeg gelijkluidend is aan art. 3.27.3 ARW 2005) heeft de verklaring tot doel dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk van het proces van aanbesteding op de hoogte stelt. Achtergrond van dit voorschrift is dat het kabinet zich, naar aanleiding van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid, op het standpunt heeft gesteld dat het hoogste management van een aanbieder moet worden verplicht tot het afleggen van een schriftelijke verklaring waaruit blijkt dat de Mededingingswet op geen enkele wijze is overtreden, ‘zodat eventueel een strafrechtelijke vervolging van het management wegens valsheid in geschrifte mogelijk wordt’. Het toestaan van de mogelijkheid om de verklaring pas na de inschrijving over te leggen lijkt niet te stroken met het hiervoor geschetste doel dat met deze verklaring wordt beoogd. De bestuurder zou in dat geval immers niet worden verplicht om zich reeds voorafgaand aan de inschrijving in het proces van de aanbesteding te verdiepen. Als de onderneming zich reeds heeft ingeschreven zou de bestuurder zich ook niet meer vrij kunnen achten om de verklaring niet te tekenen. Bovendien is niet denkbeeldig dat, wanneer de rangorde van de inschrijver eenmaal bekend is, alleen de laagste inschrijver de verklaring nog zal overleggen. Steun voor de opvatting dat de verklaring ingevolge art. 3.27.3 alleen ‘bij de inschrijving’ kan worden overgelegd, is voorts aan het systeem van het ARW 2005 te ontlenen. Waar art. 3.14.4 ARW 2005 ten aanzien van de in de artt. 3.7 t/m 3.13 genoemde (bewijs)stukken uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om gebreken binnen twee werkdagen te laten herstellen, ontbreekt een overeenkomstige bepaling voor de verklaring van art. 3.27.3.
Dat [eiser] het ontbreken van de verklaring direct na de inschrijving heeft hersteld maakt, in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen, de ongeldigverklaring van haar inschrijving nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het betoog van [eiser] dat de Gemeente met de uitnodigingsbrief d.d. 28 maart 2006 onduidelijkheid omtrent de over te leggen stukken heeft gecreëerd, kan haar in dit verband evenmin baten. Uit het overwogene onder 5.2 vloeit immers voort dat van zodanige onduidelijkheid geen sprake is geweest. Anders dan [eiser] wil, heeft het feit dat zij in de selectiefase een verklaring omtrent het gedrag heeft overgelegd de Gemeente er ook niet van moeten weerhouden haar inschrijving ongeldig te verklaren. De verklaring omtrent het gedrag betreft namelijk het handelen van [eiser] in de periode voorafgaand aan de onderhavige inschrijving en is alleen al om die reden niet vergelijkbaar met de verklaring conform Model K, die ziet op de totstandkoming van de onderhavige inschrijving. Het gegeven dat de Gemeente in het door haar gehanteerde inschrijvingsbiljet naar het Uniform Aanstedingsreglement (UAR) 1986 heeft verwezen legt in deze beoordeling evenmin gewicht in de schaal, reeds omdat [eiser] - hoewel daarnaar ter zitting gevraagd - niet heeft gesteld dat zij op de voet van het UAR 1986 heeft ingeschreven. Terzijde overweegt de voorzieningenrechter dat [eiser] door die verwijzing ook niet omtrent de toepasselijkheid van het ARW 2005 op het verkeerde been kan zijn gezet, nu de Gemeente (anders dan de Rijksoverheid) niet verplicht is om dit reglement te hanteren en het haar daarom op zichzelf vrijstaat om het inschrijvingsbiljet van het UAR 1986 te gebruiken.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door [eiser] gevraagde voorziening dient te worden geweigerd.
Ten aanzien van de door [gedaagde] gevraagde voorzieningen overweegt de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente voornemens zou zijn om aan een ander dan [gedaagde] te gunnen, zodat voor een daartoe strekkend verbod onvoldoende aanleiding bestaat. Voor wat betreft het jegens [eiser] gevorderde verbod tot het gedogen van de gunning aan [gedaagde] geldt dat niet gesteld en ook niet aannemelijk is geworden dat [eiser], naast het instellen van dit kort geding waartoe zij ingevolge art. 2.30.2 ARW 2005 was gerechtigd, de voorgenomen gunning ook op andere wijze zal proberen tegen te houden. De door [gedaagde] gevraagde voorzieningen moeten daarom bij afweging van de betrokken belangen eveneens worden geweigerd.
Nu [eiser] zich met het onderhavige kort geding tevergeefs tegen de voorgenomen gunning aan [gedaagde] heeft verzet, zal zij als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Gemeente als die van [gedaagde].
De kosten aan de zijde van de Gemeente en [gedaagde] worden begroot op ieder:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.064,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de door [eiser] gevraagde voorziening,
weigert de door [gedaagde] gevraagde voorzieningen,
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.064,00, en aan de zijde van Kras begroot op EUR 1.064,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2006.?