Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 124763 / KG ZA 06-238
Vonnis in kort geding van 14 juli 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. REDERIJ NACO,
gevestigd te Velsen-Noord,
eiseres,
procureur mr. H.K. Garvelink,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te ’s-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
zetelend te Haarlem,
gedaagde,
procureur mr. P. Ingwersen,
advocaat mr. J.W.H. Koster te Rotterdam,
en tegen
de naamloze vennootschap
BBA PERSONENVERVOER N.V.,
gevestigd te Breda,
tussengekomen partij,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.
Partijen zullen hierna Naco, de Provincie en BBA genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- het verzoek tot tussenkomst van BBA
- het verleende verlof tot tussenkomst
- de pleitnota van Naco
- de pleitnota van de Provincie
- de pleitnota van BBA
- de conclusie tot wijziging van eis van BBA.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 18 februari 2006 heeft de Provincie de openbare aanbesteding van de opdracht tot het uitvoeren van de hogesnelheidsveerdienst op het Noordzeekanaal tussen Velsen en Amsterdam voor de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014 uitgeschreven. Het betrof een aanbesteding op de voet van het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (BAO, besluit van 16 juli 2005, Stb. 408, zoals aangevuld bij besluit van 7 december 2005, Stb. 650).
2.2. Het door de Provincie bij deze aanbesteding gehanteerde gunningscriterium is de economisch voordeligste aanbieding. Dit criterium is als volgt in subcriteria uitgewerkt:
Kwantiteiten Kwantiteit vervoeraanbod 37,5
Korting op beschikbare exploitatiebijdrage 7,5
Kwaliteit Vervoerplan 10,0
Uitvoeringsplan 20,0
Implementatieplan 5,0
Streefwaarden Reizigersopbrengsten 10,0
Betrouwbaarheid 2,0
Klanttevredenheid 8,0
Totaal 100
2.3. Ingevolge de door de Provincie opgestelde offerteaanvraag worden de inschrijvingen op het onderdeel “streefwaarden” als volgt beoordeeld:
- Voor het subcriterium “betrouwbaarheid” geldt dat de inschrijver per contractjaar moet aangeven welk percentage van de afvaarten per kwartaal stipt zal zijn binnen een bandbreedte van minimaal 80% en maximaal 100%. Bij de beoordeling van de offerte wordt per jaar per inschrijver bekeken wat de afwijking is ten opzichte van het minimumniveau (80%). De inschrijver die niet afwijkt (dus 80% offreert) krijgt 0 punten. De inschrijver met de grootste afwijking krijgt 0,25 punten. De punten van de overige inschrijvers worden naar rato berekend.
- Voor het subcriterium “klanttevredenheid” moeten de inschrijvers voorspellen welk rapportcijfer zij per contractjaar op basis van een uit te voeren klanttevredenheidsonderzoek zullen behalen. Dit cijfer moet zijn gelegen op een schaal van 1 tot 10, maar mag niet lager zijn dan het rapportcijfer dat ten aanzien van het bestaande vervoer uit een klanttevredenheidsonderzoek over 2005 naar voren is gekomen. In de opeenvolgende contractjaren mag het rapportcijfer niet dalen. Bij de beoordeling wordt per inschrijver per jaar bekeken wat de afwijking is ten opzichte van het minimumniveau (0). De inschrijver die niet afwijkt van het minimumniveau krijgt 0 punten. De inschrijver met de grootste afwijking krijgt het maximale aantal punten. De punten van de overige inschrijvers worden naar rato berekend.
- Voor het subcriterium “reizigersopbrengsten” moet de inschrijver zijn streefwaarde voor de reizigersopbrengsten per contractjaar opgeven. Voor het jaar 2008 moeten de inschrijvers een bedrag noemen, waarbij een minimum van EUR 959.323,-- geldt. Voor de jaren 2009 t/m 2015 moeten de inschrijvers vervolgens een percentage noemen waarmee de reizigersopbrengsten stijgen ten opzichte van het voorafgaande jaar. Dit percentage moet gelijk zijn aan of groter dan 0. De voorspelde groei is - inclusief het effect van tariefstijgingen - op 3% per jaar gemaximeerd. Bij de beoordeling wordt per jaar per inschrijver bekeken wat de afwijking is ten opzichte van de voor dat jaar geldende minimumniveau. Dit minimum is voor het eerst jaar het bedrag van EUR 959.323,-- en voor de volgende jaren een groeipercentage (minimum 0%). De inschrijver die niet afwijkt van het minimumniveau krijgt 0 punten. De inschrijvers met de grootste afwijking krijgt 1,24 punt. De punten voor de overige inschrijvers worden naar rato berekend.
2.4. Naar aanleiding van een vraag over de beoordeling van het door de inschrijvers over te leggen vervoersplan heeft de Provincie bij nota van inlichtingen onder meer het volgende meegedeeld:
‘(...) Wij hebben er bewust voor gekozen om de gunningspunten niet onder te verdelen. Wij willen een reëel vervoerplan. We hebben liever een goed onderbouwd plan, waarin bewust wordt gekozen dingen niet te doen, dan een plan waar niet goed onderbouwde gouden bergen worden beloofd. (...)’
2.5. Op deze aanbesteding hebben Naco en BBA ingeschreven. BBA heeft haar offerte aangeboden door middel van een brief d.d. 10 april 2006 van haar moedervennootschap, Veolia Transport Nederland B.V. Deze aanbiedingsbrief bevat onder meer de volgende passage:
‘(...) Veolia benadrukt zeer gebrand te zijn op het verwerven van de opdracht tot het uitvoeren van de hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam. Dit streven heeft ertoe geleid dat wij hebben besloten om voor de streefwaarden reizigersopbrengsten, betrouwbaarheid van de dienstuitvoering en voor reizigerstevredenheid, een maximaal resultaat op te geven.
In de offerteaanvraag Europese Aanbesteding en in het Programma van Eisen is aan de opgave van de streefwaarden geen limiet gesteld. Het is in beginsel niet de strategie van Veolia, hoewel ambitie haar niet vreemd is, al te grote verwachtingen te wekken bij onze opdrachtgevers. In deze willen wij echter voorkomen op dit punt door andere vervoerders te worden voorbijgestreefd. Wij hopen dan ook op begrip van Provincie Noord-Holland voor dit standpunt.
Wij zijn er ons van bewust hiermee op voorhand de maximale malus te zullen moeten incasseren, waarin wij dan ook hebben voorzien. Desgewenst kunt u deze malus beschouwen als een extra korting, bovenop de maximale korting op de exploitatiebijdrage die wij Provincie Noord-Holland in deze offerte eveneens hebben aangeboden. (...)’
2.6. Bij brief d.d. 9 mei 2006 (verzonden op 10 mei 2006) heeft de Provincie aan Naco bericht dat de opdracht onder opschortende voorwaarde zal worden gegund aan BBA. Verder bevat deze brief het volgende overzicht van de door de inschrijvers op de (sub)gunningscriteria behaalde scores:
Maximaal
Aantal punten BBA Connexxion
Kwantiteiten 45,0 45,0000 45,0000
Kwantiteit vervoeraanbod 37,5 37,5000 37,5000
Korting op beschikbare exploitatiebijdrage 7,5 7,5000 7,5000
Kwaliteit 35,0 28,2504 28,3337
Vervoerplan 10,0 9,1668 5,8335
Uitvoeringsplan 20,0 14,9168 17,5002
Implementatieplan 5,0 4,1668 5,0000
Streefwaarden 20,0 20,0000 4,2556
Reizigersopbrengsten 10,0 10,0000 0,4256
Betrouwbaarheid 2,0 2,0000 1,9552
Klanttevredenheid 8,0 8,0000 1,8748
Totaal 100,0 93,2504 77,5893
Rangorde 1 2
3. De vordering van Naco
3.1. Naco vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
a. primair de provincie zal verbieden om de opdracht Hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam aan een ander te gunnen dan aan Naco, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van EUR 10.000.000,-- bij overtreding van dit verbod;
subsidiair de Provincie zal verbieden om de opdracht Hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam aan enige marktpartij te gunnen vóórdat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden, althans voor zover de Provincie dit vervoer wenst uit te besteden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van EUR 10.000.000,-- bij overtreding van dit verbod,
meer subsidiair een andere voorziening treft die tegemoet komt aan de belangen van Naco,
b. de Provincie veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.2. Aan deze vordering legt Naco ten grondslag dat BBA een ongeschikte inschrijving heeft gedaan in de zin van het Europees aanbestedingsrecht (art. 31 lid 1 sub a BAO). Zij voert daartoe het volgende aan.
3.3. BBA heeft een offerte ingediend waarvan reeds op voorhand kan worden vastgesteld dat de daarin voorgespiegelde “reizigersopbrengsten”, mate van “betrouwbaarheid” en “klanttevredenheid” bij lange na niet kunnen worden waargemaakt. Uit het gegeven dat BBA in de puntenmatrix op het criterium reizigersopbrengsten een score van 10 heeft behaald terwijl Naco op dat criterium 0,4256 heeft gescoord, moet worden geconcludeerd dat de totale reizigersopbrengst die BBA meent te realiseren 23,5 maal groter is dan die van Naco. Verder is relevant dat BBA en Naco in hun offertes allebei zijn uitgegaan van vervoer door middel van drie schepen met elk 85 zitplaatsen en het maximumaantal van (circa) 20.000 afvaarten en daarnaast de tarieven jaarlijk maximaal 3% mogen stijgen. Om dan uit te komen op een 23,5 maal grotere reizigersopbrengst, zou BBA over meerdere contractsjaren reizigersaantallen moeten realiseren die vele malen groter zijn dan feitelijk met drie schepen kunnen worden vervoerd. Op het gunningscriterium betrouwbaarheid heeft BBA de hoogste score behaald door in haar offerte over de volledige contractsperiode van acht jaar een 100% betrouwbare dienstregeling in het vooruitzicht te stellen. Een zodanige mate van betrouwbaarheid is in de scheepvaart echter niet haalbaar. Ook op het criterium ‘klanttevredenheid’ heeft BBA het maximale aantal punten behaald door in haar offerte te stellen dat zij op dit onderdeel over de gehele contractperiode een “10” zal scoren. Dit is volstrekt ongeloofwaardig aangezien daartoe de reizigers de dienstverlening van BBA gedurende acht jaar in enquêtes stelselmatig met het cijfer 10 zouden moeten waarderen.
3.4. Nu BBA in haar offerte beloftes heeft gedaan waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij die niet kan realiseren, is deze offerte volstrekt ongeschikt om in de behoeften van de Provincie te voorzien. Om die reden stelt Naco zich primair op het standpunt dat de offerte van BBA als (naar haar aard) ongeschikt ter zijde moet worden gelegd. Voor zover in dit kort geding wordt geoordeeld dat er geen ruimte bestaat om de offerte als ‘ongeschikt en ongeldig’ ter zijde te leggen omdat de gekozen beoordelingssystematiek deze wijze van aanbesteden nu eenmaal impliciet toestaat, dan is het subsidiaire standpunt van Naco dat een heraanbesteding moet plaatsvinden. Gegeven dat de offerte van BBA ieder realiteitsgehalte mist, is immers verre van zeker dat de offerte van BBA daadwerkelijk economisch voordeliger is dan die van Naco. Een beoordelingssystematiek die BBA als economisch voordeligste aanbieding aanwijst moet als ondeugdelijk worden gekwalificeerd, hetgeen meebrengt dat een heraanbesteding moet plaatsvinden, aldus - nog steeds - Naco.
4. De vordering van BBA
4.1. BBA vordert, na eiswijziging, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair de Provincie zal gebieden tot nakoming van de tussen BBA en de Provincie tot stand gekomen overeenkomst voor het verrichten van een hogesnelheidsveerdienst op het Noordzeekanaal tussen Velsen en Amsterdam,
subsidiair Naco niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen,
meer subsidiair een voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht
2. Naco zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2. BBA legt aan deze vordering ten grondslag dat op grond van de onderhavige aanbesteding tussen haar en de Provincie een perfecte overeenkomst ter zake de uitvoering van de hogesnelheidsveerdienst tot stand is gekomen. Zij betoogt hiertoe als volgt.
4.3. In de eerst plaats kan Naco niet in de door haar ingestelde vordering worden ontvangen omdat zij dit kort geding pas na het verstrijken van de geldende termijn van vijftien dagen na dagtekening van het gunningsbericht aanhangig heeft gemaakt. Door het uitbrengen van de kort gedingdagvaarding op 30 mei 2006 heeft Naco deze termijn niet in acht genomen, nu zij reeds bij brief van de Provincie d.d. 9 mei 2006 over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure is geïnformeerd. Anders dan Naco meent, kan zij wel degelijk aan de vijftiendagen termijn worden gehouden. Ook bestaat er geen grond voor het hanteren van een latere ingangsdatum.
Voorts kan de inschrijving van BBA niet als ongeschikt en ongeldig worden gekwalificeerd. Doorslaggevend is in dit verband dat BBA niet verplicht was tot het opgeven van realistische streefwaarden. Ingevolge de vervoersovereenkomst is ten aanzien van de streefwaarden (reizigersopbrengsten, betrouwbaarheid en klanttevredenheid) immers een bonus-malusregeling van toepassing. Binnen de mogelijkheden die het gunningsmodel haar bood, heeft BBA er daarom voor gekozen om haar haar scoringsmogelijkheden te optimaliseren en een maximale malus daarbij voor lief te nemen. Ook Naco had voor een dergelijke biedstrategie kunnen kiezen. Daarnaast is er geen sprake van een ondeugdelijke beoordelingssystematiek. Dat het door BBA te leveren resultaat minder zal zijn dan dat van Naco op basis van haar offerte kon worden verwacht, is een zuiver speculatieve en ongegronde stelling. BBA heeft slechts in financiële zin iets meer risico genomen door bij het opgeven van de streefwaarden bij voorbaat met de maximale malus rekening te houden en dat heeft niets van doen met de kwaliteit van het aanbod en het tegemoet komen aan alle wensen en eisen van de Provincie. Als de reizigersopbrengsten in het scoreoverzicht buiten beschouwing worden gelaten, dan behaalt BBA nog altijd de hoogste score. De gekozen beoordelingssystematiek leidt dus niet tot een onjuiste economische rangorde van de inschrijvers en kan dan ook niet als ondeugdelijk worden afgedaan, aldus - nog steeds - BBA.
5. De beoordeling
Ontvankelijkheid
5.1. De Provincie en BBA kunnen op voorhand niet worden gevolgd in het door hen gehouden betoog dat Naco niet in haar vordering kan worden ontvangen vanwege overschrijding van de zogenoemde “vijftien dagen-termijn”. Deze aan art. 55 BAO ontleende termijn beoogt het belang van een effectieve rechtsbescherming tegen een voorgenomen gunning op een ordelijke manier te laten samenlopen met dat van een voortvarende afwikkeling van de aanbestedingsprocedure. Art. 55 heeft daarbij het karakter van een stand-still bepaling; het is geen wettelijke vervaltermijn. Een zodanige termijn is evenmin tussen partijen overeengekomen. De Provincie heeft onweersproken aangevoerd dat in dit geval - zoals art. 55 wil - nog niet is gegund. Ook is, naar de Provincie onbestreden heeft gesteld, met BBA geen overeenkomst gesloten onder de schortende voorwaarde dat niet binnen vijftien dagen een kort geding aanhangig is gemaakt. Dat in de offerteaanvraag is opgenomen dat een dergelijke overeenkomst zal worden gesloten is onvoldoende om op dit punt anders te oordelen. Een en ander brengt mee dat er op zichzelf al weinig reden is om in dit geval zeer strak aan deze termijn vast te houden.
5.2. Er zijn ook andere argumenten om dat niet te doen. De termijn is gaan lopen op 12 mei 2006 en eindigde aldus op 27 mei 2006, welke datum een zaterdag is. Op grond van de Algemene Termijnenwet is de termijn daarom verlengd tot maandag 29 mei 2006. Daarnaast is van belang dat om in kort geding te kunnen dagvaarden een door de voorzieningenrechter gegeven zittingsdatum nodig is. Van de aanlegger kan niet worden verlangd dat deze een dagvaarding uitbrengt met de pretentie een zittingsdatum te hebben gekregen, waar dat in werkelijkheid niet zo is. Blijkens inlichtingen van de griffie heeft Naco zich op genoemde 29 mei daadwerkelijk (om 11.41 uur) tot de griffie gewend om een zittingsdatum te verkrijgen, waarna de griffie die datum om 16.00 uur aan haar heeft doorgegeven. In aanmerking genomen het tijdstip waarop Naco een zittingsdatum heeft verkregen, moet worden aangenomen dat zij er niet in is geslaagd om de dagvaarding nog diezelfde dag door een deurwaarder aan de wederpartij te laten betekenen.
5.3. Het aanhangig maken van het onderhavige kort geding op 30 mei 2006 moet onder de hiervoor geschetste omstandigheden tijdig worden geacht. Dat klemt te meer nu een termijn van vijftien dagen relatief kort is en daadwerkelijk moet kunnen worden benut. Dit laatste is hier in het gedrang is gekomen, enerzijds omdat de Provincie aanvankelijk aan Naco heeft medegedeeld dat er tegen de voorgenomen gunning een bestuurlijke rechtsgang open stond, anderzijds omdat de griffie op 25 en 26 mei gesloten was (in verband met Hemelvaart en een daarop aansluitende blokdag), hetgeen tot gevolg had dat op die dagen geen zittingsdatum kon worden aangevraagd.
Ten gronde
5.4. Ten gronde is primair in geschil of de inschrijving van Naco als geldig kan worden aangemerkt. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat een
(openbare) aanbestedingsprocedure geacht moet worden op de fundamentele veronderstelling te berusten dat de inschrijvingen in die zin reëel zijn, dat daaraan de pretentie ten grondslag ligt dat zij in geval van gunning zullen worden waargemaakt. Weliswaar kent het aanbestedingsrecht correctiemechanismen die de aanbesteder de mogelijkheid bieden om zichzelf te beschermen tegen inschrijvingen waarin deze pretentie (mogelijk) te weinig fundament heeft, zoals het onaanvaardbaar verklaren van een abnormaal hoge of lage inschrijving, maar ook aan die mechanismen ligt het uitgangspunt ten grondslag dat de inschrijver aan wie wordt gegund zich bij het aanvaarden van de opdracht ertoe verbindt om zijn aanbod waar te maken.
5.5. In de onderhavige aanbesteding heeft BBA een inschrijving gedaan waarvan zij blijkens haar aanbiedingsbrief d.d. 10 april 2006 (deels hiervoor onder 2.5 geciteerd) zelf inziet dat daarin een aanbod wordt gedaan dat niet kan worden waargemaakt. Op basis van de inhoud van deze brief kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat BBA met de door haar vermelde resultaten op het onderdeel “streefwaarden” slechts heeft beoogd de kans op het verwerven van de opdracht te maximaliseren, in de wetenschap dat die resultaten hoe dan ook niet zullen worden gehaald. Met name de in deze brief opgenomen opmerking ‘Wij zijn ons ervan bewust hiermee op voorhand de maximale malus te zullen moeten incasseren, waarin wij dan ook hebben voorzien’ laat op dit punt geen andere conclusie toe.
5.6. BBA heeft ter zitting gesteld dat zij alleen op het punt van de reizigersopbrengsten een streefwaarde heeft opgegeven die zij in de praktijk niet zal realiseren. Volgens BBA is hiervan de achtergrond dat zij in haar offerte aan alle eisen en wensen van de Provincie heeft voldaan en de maximale korting op de exploitatie heeft aangeboden. Omdat zij vervolgens nog ruimte in haar business case overhield heeft BBA, naar zij stelt, de streefwaarde voor de reizigersopbrengsten zodanig ingevuld dat zij de malus als een extra korting aan de Provincie kan teruggeven. Dit laat echter onverlet dat zij ervoor zal zorgen dat de reizigersopbrengsten, de betrouwbaarheid van de dienstregeling en de klanttevredenheid - ten aanzien waarvan BBA de door haar opgegeven resultaten zeer ambitieus maar niet onhaalbaar acht - maximaal zullen zijn, aldus BBA.
5.7. Dit betoog komt erop neer dat BBA een inschrijving heeft gedaan die past binnen de gehanteerde gunningscriteria indien deze naar de letter worden genomen, maar waarin de realiseerbaarheid van de door haar genoemde streefwaarden geheel is losgelaten, teneinde binnen de door de Provincie vastgelegde beoordelingssystematiek het maximale aantal punten te behalen. Op deze manier worden de op het criterium “de economisch voordeligste aanbieding” geënte gunningscriteria doorkruist en beantwoordt de inschrijving van BBA veeleer aan het gunningscriterium “de laagste prijs”, dat niet door de Provincie is gehanteerd en waar de inschrijving van Naco dan ook niet op is gericht. De stelling van BBA dat de door haar opgegeven resultaten ten aanzien van de streefwaarden betrouwbaarheid en klanttevredenheid ‘zeer ambitieus maar niet onhaalbaar’ zijn, sluit bovendien niet aan bij de eigen perceptie van BBA, zoals die in de genoemde aanbiedingsbrief tot uitdrukking is gebracht. Met name de algemeen geformuleerde passage:
‘Het is in beginsel niet de strategie van Veolia, hoewel ambitie haar niet vreemd is, al te grote verwachtingen te wekken bij onze opdrachtgevers. In deze willen wij echter voorkomen op dit punt door andere vervoerders te worden voorbijgestreefd. Wij hopen dan ook op begrip van Provincie Noord-Holland voor dit standpunt.’
sluit uit dat BBA daadwerkelijk meent dat zij op deze streefwaarden het maximaal haalbare resultaat zal realiseren.
5.8. De Provincie heeft betoogd dat met het gunningscriterium “streefwaarden” een mechanisme is ontworpen, waarmee een balans wordt gecreëerd tussen enerzijds de puntenwaardering in het kader van de aanbestedingsprocedure en anderzijds het bonus-malus mechanisme in de uiteindelijk te sluiten overeenkomst. De Provincie heeft benadrukt dat de inschrijvers hierdoor kunnen kiezen voor een biedstrategie met een voorzichtige benadering en bescheiden vooruitgang op de streefwaarden maar een grote kans op het incasseren van de malus, of een agressievere biedstrategie met een hoge ambitie ten aanzien van de streefwaarden maar een grotere kans op het incasseren van een malus. Volgens de Provincie lijkt Naco in dat perspectief een voorzichtige aanpak te hebben gekozen terwijl BBA de voorkeur heeft gegeven aan een agressievere aanpak. De door BBA gekozen biedstrategie is in de visie van de Provincie echter niet zo agressief dat haar inschrijving als onaanvaardbaar laag moet worden gekwalificeerd.
5.9. Ook dat betoog leidt op voorhand niet tot een andere beoordeling van de inschrijving van BBA dan hiervoor is gegeven. Het betoog staat op gespannen voet met het door de Provincie bij nota van inlichtingen ten aanzien van de gunningscriteria ingenomen standpunt, zoals hiervoor onder 2.4 geciteerd. Dit citaat ziet weliswaar op de inrichting van het vervoerplan, maar de inrichting van dat plan en de twee andere door de inschrijvers over te leggen plannen zijn uiteraard mede een reflectie van het ambitieniveau op de punten reizigersopbrengsten, betrouwbaarheid en klanttevredenheid. Waar de Provincie met betrekking tot één van die drie plannen aandringt op goed onderbouwde verhalen zonder een primair commerciële insteek, is niet goed denkbaar dat die voorkeur voor de beide andere plannen niet zou gelden. Eén en ander heeft in die zin consequenties voor de uitleg van de gunningcriteria die in de rubriek streefwaarden zijn opgenomen, dat waar dat de in dit kort geding door de Provincie gereleveerde beschouwingen omtrent de aan de aanbieders ter beschikking staande keuze tussen een voorzichtige en een agressieve biedstrategie niet in de toelichting op de gunningcriteria zijn opgenomen, die criteria niet geacht kunnen worden de inschrijver de vrijheid te verschaffen om uit strategische overwegingen een inschrijving te doen die op onderdelen onmiskenbaar ieder realiteitsgehalte mist.
5.10. De Provincie heeft verder nog betoogd dat de inschrijving van BBA - ten gevolge van de door haar gekozen biedstrategie - hooguit neerkomt op een abnormaal lage bieding. In dat verband heeft de Provincie benadrukt dat een aanbesteder de bevoegdheid heeft om een zodanige inschrijving - na toetsing en eventuele verduidelijking door de inschrijver - buiten beschouwing te laten, maar daartoe niet door de andere inschrijvers kan worden verplicht.
5.11. In dit betoog wordt in zoverre meegegaan dat het effect van de door BBA gekozen biedstrategie inderdaad lijkt te zijn - zoals zij zelf onderkent - dat jaarlijks de maximale malus wordt verschuldigd, hetgeen als een extra korting is te beschouwen. Het effect is echter ook, als hiervoor uiteengezet, dat de inschrijving op het onderdeel streefwaarden niet meer als uitdrukking van de werkelijke ambitie van BBA is te beschouwen, hetgeen meebrengt dat die inschrijving in zoverre geen reële betekenis meer heeft en een vergelijking van de beide binnengekomen inschrijvingen op dit onderdeel zinledig wordt. Van een “slechts” abnormaal lage aanbieding is in dit geval dan ook geen sprake.
5.12. Op grond van het voorgaande moet voorshands worden geconcludeerd dat de inschrijving van BBA onregelmatig is. Strikt genomen brengt dit met zich dat de inschrijving van BBA bij de gunning buiten beschouwing moet blijven. Die consequentie zou echter te drastisch zijn, nu de door BBA gevolgde wijze van inschrijving moet worden geacht mede te zijn uitgelokt door de beoordelingssystematiek en de gunningscriteria die door de Provincie zijn vastgesteld. De subsidiair door Naco gevraagde voorziening is evenmin nodig om het belang van Naco tot gelding te brengen. In aanmerking genomen dat er niet meer dan twee inschrijvers zijn, wordt het belang van Naco bij een eerlijke kans op het verkrijgen van de opdracht voldoende recht gedaan, indien een voorziening wordt gegeven die de Provincie opdraagt met beide inschrijvers te onderhandelen met als doel de selectie van de economisch voordeligste aanbieding. Teneinde die onderhandelingen ordelijk te laten verlopen zal de Provincie daarbij het volgende in acht moeten nemen:
- de Provincie dient beide partijen in de gelegenheid te stellen hun inschrijvingen in het licht van de overwegingen in dit vonnis op het onderdeel “streefwaarden” aan te passen, waarbij zij vooraf de grenzen dient aan te geven waarboven de ontvangen inschrijvingen als irreëel zullen worden gekwalificeerd;
- de Provincie dient het bepaalde in art. 30, lid 3, 4 en 5 BAO als richtsnoer te nemen voor de wijze waarop zij de onderhandelingen voert (waarbij in het midden kan blijven of die bepalingen in deze situatie los van deze voorziening toepasselijk zijn).
5.13. De hierna te treffen voorziening zal daarom enerzijds strekken tot een bevel aan de Provincie om met Naco en BBA over de gunning van de onderhavige opdracht in onderhandelingen te treden en anderzijds een verbod om vooruitlopend op deze onderhandelingen deze opdracht aan enige marktpartij te gunnen. Uit de opmerking van de Provincie dat toewijzing van een dwangsomveroordeling jegens haar niet in de rede ligt, leidt de voorzieningenrechter af dat zij dit vonnis - ook hangende een eventueel daartegen ingesteld hoger beroep - vrijwillig zal naleven. Om die reden zal aan dit bevel en verbod geen dwangsom worden verbonden. De door BBA gevraagde voorzieningen zullen tenslotte worden geweigerd.
5.14. De Provincie en BBA zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen gezamenlijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Naco worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht 248,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.135,32
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. beveelt de Provincie om uiterlijk vier weken na de datum van dit vonnis met Naco en BBA in onderhandeling te treden over de selectie van de economisch meest voordelige aanbieding met inachtneming van het in dit vonnis onder 5.12 bepaalde,
6.2. verbiedt de Provincie om, vooruitlopend op de uitkomst van de hiervoor onder 6.1 bevolen onderhandelingen, de opdracht tot het uitvoeren van de hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam aan enige marktpartij te gunnen en bepaalt dat zodanige gunning na afronding van de onderhandelingen alleen kan plaatsvinden nadat het voornemen daartoe schriftelijk aan partijen is medegedeeld en de in art 55 lid 2 BAO voorgeschreven termijn in acht is genomen,
6.3. veroordeelt de Provincie en BBA gezamenlijk in de proceskosten, aan de zijde van Naco tot op heden begroot op EUR 1.135,32,
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5. wijst het door Naco meer of anders gevorderde af,
6.6. weigert de door BBA gevraagde voorzieningen.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2006.?