Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 129360 / KG ZA 06-527
Vonnis in kort geding van 8 december 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLENDAM MUSIC B.V.,
gevestigd te [woonplaats], gemeente Edam-[woonplaats],
eiseres,
procureur mr. P.F. Keuchenius,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende te [woonplaats], gemeente Edam-[woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.C.I. Veerman.
Partijen zullen hierna Volendam Music en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Volendam Music
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1. De feiten
1.1. Volendam Music heeft bij notariële akte van 27 februari 1981 van [S.] (geen partij in dit geding) geleverd gekregen het winkelpand met ondergrond, erf en verder aanbehoren, gelegen aan de Burgemeester van Baarstraat 4 te [woonplaats], hierna ook “het pand” te noemen.
1.2. [gedaagde] exploiteerde destijds in het pand een kledingwinkel. Aangezien hij die winkel zou voortzetten in dezelfde straat, op het adres Burgemeester van Baarstraat 34, heeft Bruining [gedaagde] ten behoeve van [gedaagde] het volgende concurrentiebeding in de leveringsakte doen opnemen.
“Het is koopster of haar rechtsopvolgers in de eigendom van het gekochte of een gedeelte daarvan, zonder schriftelijke toestemming van de Heer Gerardus Johannes [gedaagde], (…) casu quo zijn rechtsopvolgers onder algemene titel, verboden om in het door haar gekochte perceel Burgemeester van Baarstraat 4 te [woonplaats], een winkel in dames-, kinder- en/of herentextiel en aanverwante artikelen, zulks in de ruimste zin des woords, te hebben of dit pand voor deze doeleinden te gebruiken, te doen gebruiken of te verhuren, zulks op ver-beurte door de koopster of haar rechtsopvolgers in de eigendom van het gekochte of een gedeelte daarvan van een onmiddellijk opeisbare boete, groot Vijfhonderd Duizend Gulden (ƒ. 500.000,--), door de koopster of haar rechtsopvolgers in de eigendom van het gekochte of een gedeelte daarvan verschuldigd aan de Heer Gerardus Johannes [gedaagde] voor-noemd, (…) casu quo zijn rechtsopvolgers onder algemene titel, zonder dat enige ingebreke-stelling zal zijn vereist, zijnde de koopster of haar rechtsopvolgers in de eigendom van het gekochte of een gedeelte daarvan in gebreke door het enkele feit der overtreding of niet-nakoming van deze bepaling.
(…)
Voorschreven concurrentiebeding eindigt, zodra gedurende vijf achtereenvolgende jaren in het perceel Burgemeester van Baarstraat 34 te [woonplaats] geen onderneming als in het voorafgaande omschreven, wordt uitgeoefend en voorts gedurende vijf achtereenvolgende jaren door de Heer Gerardus Johannes [gedaagde] voornoemd, zijn echtgenote en/of een of meer van zijn afstammelingen in de eerste graad, in de kom van [woonplaats] geen onder-neming als in het voorafgaande omschreven, wordt uitgeoefend.”
1.3. [gedaagde] heeft de kledingwinkel op Burgemeester van Baarstraat 34 inmiddels overgedragen aan zijn kinderen.
1.4. Volendam Music is ook eigenaar van het naast het pand gelegen perceel Burge-meester van Baarstraat 6. De begane grond van dat pand is een winkelruimte. In 2002 is de scheidingswand tussen nummer 4 en nummer 6 verwijderd, waarna in de beide panden een videotheek en handel in hifi apparatuur is gevestigd. De exploitatie van die onderneming is per eind 2005 gestaakt.
1.5. Bij brieven van 1, 10 en 30 november en 9 december 2005 heeft mr. C.C.J. de Jong aan [gedaagde] laten weten dat Volendam Music voornemens was in het pand een kleding-winkel te vestigen en hem verzocht te bevestigen dat hij zich in verband daarmee niet op het onder 2.2. aangehaalde concurrentie- en boetebeding (hierna ook: “het beding”) zou beroe-pen. [gedaagde] heeft daaraan niet voldaan.
1.6. Vervolgens hebben partijen ten overstaan van de voorzieningenrechter in deze rechtbank een kort geding gevoerd waarin Volendam Music vorderde, kort gezegd, dat aan [gedaagde] een verbod zou worden opgelegd om zich op het beding te beroepen. Bij vonnis van 4 januari 2006 is die vordering afgewezen.
1.7. Volendam Music heeft de beide panden per 1 januari 2006 verhuurd aan de com-manditaire vennootschap J-style, die er sedert 13 maart 2006 een fanshop van de zanger Jan Smit exploiteert waar kleding en aanverwante artikelen, alsmede fanclubartikelen zoals cd’s, dvd’s, posters, kalenders, sleutelhangers en tassen worden verkocht.
1.8. Op 21 april 2006 heeft deurwaarder H.J. Jansen de percelen Burgemeester van Baarstraat 4 en 6 bezocht en een proces-verbaal van constatering opgemaakt dat onder meer luidt als volgt.
“(…)
De percelen Burg. Van Baarstraat 4 en 6 hebben één uitstraling. Boven elk perceel hing een groot rond uithangbord met dezelfde tekst, te weten www.jstyleclothing.com. De voorzijde bestaat grotendeels uit grote glazen puien. De toegangsdeuren zijn naast elkaar. De entree van nummer 6 was niet mogelijk. De deur was afgesloten en werd als etalage gebruikt. Daar achter stonden diverse opstellingen met kledingstukken. De entree was enkel en uit-sluitend mogelijk via perceel Van Baarstraat 4. De deur stond wijd open. Nadat ik de zaak was binnengelopen zag ik dat de ruimtes behorende bij nummer 4 en 6 een geheel vormen. Er waren geen afscheidingen gemaakt. De vloer loopt aan een stuk door en de inrichting was ook als zodanig ingedeeld en opgesteld dat het er als één winkel uit zag. Overal in de winkel hingen diverse kledingstukken, schoenen, riemen, tassen etc. Hierop hingen allemaal hetzelfde soort prijskaartje met opschrift “jansmit.com.style”. Ook stond er 1 kassa voor de gehele winkel. Bovendien zag ik dat in een gedeelte achter de entreedeur bij nummer 4 ook schoenen te koop stonden. Daarbij constateerde ik dat er in dat gedeelte een trap naar bo-ven liep. Boven stond een grote hoeveelheid (voorraad) van dezelfde schoenen als beneden in de winkel. Ik zag verder dat de aanwezige verkoopsters in beide percelen rondliepen en klanten in het gehele pand hielpen.
Voor mij en de aanwezige klanten was het wel duidelijke de winkel in zowel de percelen Burg. Van Baarstraat 4 en Burgemeester van Baarstraat 6 te [woonplaats] absoluut één geheel vormen. Er is op menig vlak (inrichting, borden, etc) er ook alles aan gedaan dat het één winkel lijkt.
(…)”
1.9. Volendam Music is van het vonnis in kort geding d.d. 4 januari 2006 in hoger be-roep gekomen en heeft in appel na wijziging van eis gevorderd, dat het hof [gedaagde] zal veroordelen te gehengen en te gedogen dat in het pand kleding en aanverwante artikelen worden verkocht. Bij arrest van 1 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de voorzieningen-rechter bekrachtigd en de vordering van Volendam Music afgewezen.
1.10. Op 13 oktober 2006 heeft [gedaagde] de grosse van de leveringsakte van 27 fe-bruari 1981 en het proces-verbaal van 21 april 2006 aan Volendam Music doen betekenen met bevel om EUR 226.890,11 te betalen wegens overtreding van het beding.
3. Het geschil
3.1. Volendam Music vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van [gedaagde] haar vordering te hebben aangevuld, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad [gedaagde] zal veroordelen om de op 13 oktober 2006 aangevangen executie van de akte van 27 februari 1981 te staken en gestaakt te houden, althans de executie zal schorsen.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
1. De beoordeling
1.1. Bij de beoordeling van dit geschil wordt vooropgesteld dat de rechtsgeldigheid van het beding thans niet ter discussie staat. Volendam Music heeft aangekondigd de geldigheid van het beding in een bodemprocedure aan de orde te zullen stellen. Vooralsnog heeft het beding echter haar gelding niet verloren, zodat in dit geding slechts de feitelijke vraag aan de orde is of Volendam Music het beding al dan niet heeft overtreden.
1.2. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat die vraag bevestigend moet worden be-antwoord. Hij baseert zich daarbij op het proces-verbaal van de deurwaarder van 21 april 2006, waaruit volgens hem blijkt dat het pand in strijd met het beding is gebruikt. Immers, de deurwaarder heeft geconstateerd dat de ruimtes van het pand en nummer 6 één geheel vormen en dat overal in de winkel kledingstukken, schoenen, riemen en tassen hangen.
1.3. Volendam Music betwist dat zij het beding heeft overtreden. Zij stelt dat hetgeen de deurwaarder heeft geconstateerd niet de conclusie kan rechtvaardigen dat het pand in strijd met het beding is gebruikt. De deurwaarder heeft waargenomen dat op de gevels van beide panden reclame wordt gemaakt voor Jstyleclothing, dat de twee panden één geheel vormen en zodanig zijn ingericht dat het er uitziet als één winkel. Dat alles valt echter, aldus Volendam Music, niet onder het verbod. Volendam Music stelt voorts dat de panden 4 en 6 weliswaar één geheel vormen, maar dat kleding en pashokjes zich uitsluitend bevinden op nummer 6. In dat pand is ook de kassa. In pand nummer 4 zijn alleen tassen, schoenen en fanclubartikelen zoals posters, sleutelhangers, aanstekers etcetera uitgestald. Zij benadrukt dat zij van de aanvang af er nauwlettend op heeft toegezien dat in het pand geen kleding wordt verkocht.
1.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet met voldoende zekerheid vast te stellen dat Volendam Music het beding heeft overtreden. Ingevolge het beding is het ver-boden om in het pand een winkel te hebben in dames-, kinder- en/of herentextiel of aanver-wante artikelen in de ruimste zin van het woord of het pand voor dat doel te doen gebruiken of te verhuren. De deurwaarder heeft weliswaar geconstateerd dat de twee panden zijn sa-mengevoegd tot één winkel en dat overal in de winkel diverse kledingstukken, schoenen, riemen en tassen hingen. Daaruit kan echter niet zonder meer worden geconcludeerd dat in pand nummer 4 kleding wordt verkocht. De door de deurwaarder gebezigde formulering sluit immers niet uit dat de door Volendam Music bedoelde scheiding van de artikelen - kleding in pand 6 en schoenen, tassen en fanclubartikelen in pand 4 - daadwerkelijk is aan-gebracht. Duidelijkheid over de vraag wat de deurwaarder nu precies heeft geconstateerd is alleen te krijgen door de deurwaarder zelf te horen. Daarvoor is in het beperkte bestek van een kort geding geen plaats.
1.5. Gelet op de bewoordingen van het beding “dames-, kinder- en/of herentextiel of aanverwante artikelen in de ruimste zin van het woord”, kan voorts worden betwijfeld of daaronder ook schoenen, riemen en tassen moeten worden begrepen. Tenslotte is nog van belang dat niet is weersproken dat de kassa, waar alle artikelen worden afgerekend, zich in pand nummer 6 bevindt.
1.6. Niet uit het oog moet worden verloren dat de vastlegging van het beding in een notariële akte weliswaar met zich brengt dat bij een vaststaande overtreding daarvan zonder rechterlijke tussenkomst tot executie kan worden overgegaan, maar dat in geval van twijfel - zoals in het onderhavige geval - eerst door een rechterlijke uitspraak vast moet komen te staan dat van een daadwerkelijke overtreding sprake is geweest. Het initiatief daartoe zal bij [gedaagde] moeten liggen, die immers een - door Volendam Music serieus betwiste - vorde-ring pretendeert.
1.7. Bij die stand van zaken dient de door [gedaagde] aangevangen executie te worden geschorst totdat in een bodemprocedure is komen vast te staan dat de boete daadwerkelijk is verbeurd. De primair gevorderde staking van de executie is niet toewijsbaar, omdat het vooroverwogene niet met zich brengt dat voortzetting daarvan tezijnertijd niet plaats zal kunnen vinden.
1.8. [gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroor-deeld in de kosten van het geding.
2. De beslissing
De voorzieningenrechter
2.1. schorst de tenuitvoerlegging van de notariële akte van 27 februari 1981,
2.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Volendam Music begroot op EUR 319,32 aan verschotten en EUR 816,-- aan procureurssalaris,
2.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
2.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2006.?