Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 129267 / KG ZA 06-525
Vonnis in kort geding van 15 januari 2007
in de zaak van
1. MR. [W],
kantoorhoudende te [...],
2. MR. DRS. [M],
kantoorhoudende te [...],
in hun beider hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van:
1. de naamloze vennootschap
KPNQWEST N.V.,
gevestigd te Haarlemmermeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST IP SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST SERVICES INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST ASSETS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST EBONE HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EBONE (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST CARRIER SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST OPERATIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST CORPORATE DEVELOPMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST SERVICES NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST ASSETS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL TELESYSTEMS EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL TELESYSTEMS EUROPE HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST COMMUNICATION SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. S.I. van der Staal,
advocaat mr. C.F.W.A. Hamm te Dordrecht,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
CITIBANK INTERNATIONAL PLC.,
gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,
2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
CITIBANK N.A.,
gevestigd te New York, Verenigde Staten,
gedaagden in conventie,
procureur mr. H. Oomen,
advocaten mrs. G.H. Gispen en B.E.L.J.C. Verbunt te Rotterdam,
en tegen
3. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
CARGILL FINANCIAL MARKETS PLC.,
gevestigd te Cobham, Verenigd Koninkrijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur voorheen mr. H. Oomen, thans mr. M.J. Folkeringa,
advocaat mr. W.J.M. van Andel te Utrecht.
Partijen zullen hierna respectievelijk de Curatoren, Citibank (gedaagden sub 1 en 2) en Cargill worden genoemd.
Gedaagden sub 1 en 2 zullen afzonderlijk Citibank Plc. en Citibank N.A. worden genoemd.
De hiervoor onder 1 t/m 14 genoemde curandi zullen gezamenlijk worden aangeduid als de KPNQwestvennootschappen.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord van Citibank
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de Curatoren
- de pleitnotities van Cargill, tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie
- de pleitnota van Citibank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 11 maart 2002 hebben een aantal tot het KPNQwestconcern behorende vennootschappen (waaronder de hiervoor onder 2, 3, 4 en 5 genoemde vennootschappen) een overeenkomst van geldlening (hierna: Facilities Agreement) gesloten met een syndicaat van banken (hierna: ‘de Lenders’). Citibank N.A. was een van de Lenders. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst is Citibank Plc. als Agent en Security Agent van de Lenders opgetreden. De Facilities Agreement voorzag in een kredietfaciliteit tot een bedrag van 525 miljoen euro ten behoeve van het KPNQwestconcern. De faciliteit diende onder meer ter financiering van een aantal acquisities die KPNQwest N.V. met Global Telesystems Inc. was overeengekomen. Van de faciliteit is in maart en april 2002 een bedrag van in totaal 300 miljoen euro getrokken.
2.2. Artikel 20.4 (Information: miscellaneous) van de Facilities Agreement bevat een informatierecht met onder meer de volgende inhoud:
The Company shall supply to the Agent (in sufficient copies for all the Lenders, if the Agent so requests):
(...)
(c) promptly upon becoming aware of them, the details of any material events or occurences in relation tot the Group which can reasonably be expected to have a Material Adverse Effect; and
(d) promptly, such further information regarding the financial condition, business and operations of any member of the Group as any Finance Party (through the Agent) may reasonably request in order to determine the ability of the Obligors to comply with their material obligations under the Finance Documents.
Verder is in artikel 20.6 (Access to books and records) onder meer het volgende bepaald:
The company shall, upon reasonable notice and at reasonable times during normal business hours, permit the Agent, or any authorised representative of the Agent, to visit it or any of its Subsidiaries (...) to inspect the Group’s books and records at the places where they are maintained provided that such visits may not occur more frequently than once a year unless an Event of Default has occurred and is continuing.
Ten aanzien van het toepasselijk recht bepaalt artikel 37 (Governing Law):
This Agreement is governed bij English law.
2.3. Op 31 mei 2002 zijn de KPNQwestvennootschappen in staat van faillissement verklaard. Van het totaalbedrag van 300 miljoen euro dat onder de Facilities Agreement was getrokken, had het KPNQwestconcern op de faillissementsdatum niets terugbetaald.
2.4. Vanaf begin mei 2002 is Citibank Plc. op het kantoor van KPNQwest N.V. aanwezig geweest en heeft daar gegevens uit de administratie verzameld totdat de Curatoren de administratie op een andere locatie hebben opgeslagen.
2.5. Op 13 juni 2002 is in het faillissement van KPNQwest N.V. een voorlopige crediteurencommissie ex artikel 74 Fw ingesteld. Citibank Plc. was een van de drie leden van deze commissie.
2.6. Op 20 augustus 2002 hebben de Curatoren met Citibank Plc. een Termination Agreement gesloten. Artikel 7 (Collections) van deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:
7.1 To the extent permitted by law, the creditors committee or any other competent person or body corporate, the Liquidators shall give access to the books and records of the Dutch Estates to the extent such access is necessary for the Agent to collect the pledged trade receivables and the pledged intercompany loans without prejudice to any other of the Agent’s rights to information. The Agent shall keep the Liquidators informed (at least once every two weeks) with regard to its collection activities.
2.7. In mei 2003 hebben de Curatoren met de crediteurencommissie een Confidentiality Agreement gesloten. De Curatoren worden in deze overeenkomst aangeduid als the Trustees. De Confidentiality Agreement behelst onder meer de volgende bedingen:
(...)
1. Use of the Information received
1.1 Each of the members of the Creditors Committee accepts and agrees that any information with regard to KPNQwest N.V. and its subsidiaries including but not limited to their businesses and affairs, their officers, their employees, their debtors and their creditors and all other third parties having a relationship with KPNQwest N.V. and/or its subsidiairies received from or through the Trustees (this information hereafter the “Information”) shall only be used for the purpose of rendering advice to the Trustees and each of the members of the Creditors Committee declares and undertakes that he shall not use any of the Information for any other purpose than to advise the Trustees.
2. Confidentiality
2.1 Each of the members of the Creditors Committee declares and undertakes that subject to the provisions of Article 3 hereof it shall at all times keep secret any and all Information.
(...)
3. Permitted use and permitted disclosure
3.1 The members of the Creditors Committee shall be entitled to use the Information for other purpose than to advise the Trustees:
(i) to the extent the Trustees have explicitly and in writing agreed thereto; or
(ii) to the extent that the supervisory judge in the bankruptcy of KPNQwest N.V. or any competent court in the Netherlands has so decided;
3.2 The members of the Creditors Committee shall be entitled to disclose Information:
(i) to the extent the Trustees have explicitly and in writing agreed thereto; or
(ii) to the extent that the supervisory judge in the bankruptcy of KPNQwest N.V. or any competent court in the Netherlands has so decided; or
(...)
5. No prejudice with regard to the use of information otherwise acquired
5.1 Nothing in this Confidentiality Agreement shall prejudice the right of any member of the Creditors Committee to use or divulge information with regard to KPNQwest N.V. and/or its subsidiaries acquired in any other manner than through breach by any of the members of the Creditors Committee or any of the officers, employees or advisors of any of the members of the Creditors Committee of the provisions of this Confidentiality Agreement.
(...)
7. Returning documents
7.1 Each of the members of the Creditors Committee undertakes to return to the Trustees any documents and copies thereof containing any Information, and to remove any Information from other data carriers as soon as such Information is no longer needed for the purpose of advising the Trustees, but ultimately on the date on which the bankruptcy shall have been terminated.
(...)
9. Applicable Law; competent court
9.1 This Confidentiality Agreement is solely governed bij Dutch Law.
9.2 Any dispute arising from or in connection with this Confidentiality Agreement shall in the first instance be submitted to the competent court of Haarlem, the Netherlands,
(...)
2.8. De Curatoren hebben de administratie van de KPNQwestvennootschappen in 2003 door forensisch accountantskantoor SBV laten onderzoeken met het oog op de vaststelling van de oorzaken van het faillissement en de eventuele aansprakelijkheid van (rechts)personen die bij de onderneming betrokken zijn geweest. Zij hebben een conceptrapportage van dit onderzoek (met bijlagen) aan de leden van de voorlopige crediteurencommissie verstrekt. Naar aanleiding van daartoe strekkende verzoeken hebben de Curatoren ook andere, uit de administratie afkomstige, gegevens aan de leden van de crediteurencommissie doen toekomen. Verder hebben de Curatoren toegestaan dat Citibank Plc. - met hulp van de door haar ingeschakelde forensische experts FTI Consulting en Capstone LLP - een groot aantal e-mails en elektronische bestanden aan de back up-installaties van de KPNQwestvennootschappen heeft onttrokken en deze bestanden heeft “terugvertaald” naar leesbare gegevens. Citibank Plc. heeft in oktober 2004 kopieën van de aldus verkregen informatie aan de Curatoren en de andere leden van de crediteurencommissie verstrekt.
2.9. Op 12 december 2003 hebben de leden van de voorlopige crediteurencommissie de rechter-commissaris op de voet van artikel 69 Fw verzocht de Curatoren te bevelen aan de leden van de voorlopige crediteurencommissie - en aan iedere andere schuldeiser die aan bepaalde voorwaarden voldoet - toegang tot de administratie van KPNQwest N.V. te verlenen en daaruit kopieën te verstrekken. Aan het indienen van dit verzoek is overleg tussen de crediteurencommissie en de Curatoren voorafgegaan. Nadat tijdens de mondelinge behandeling op 26 januari 2004 tegen dit verzoek verweer was gevoerd door de Curatoren (en door een aantal belanghebbenden), is het verzoek ingetrokken.
2.10. Eind 2003 is Citibank Plc. bij de rechtbank ’s-Gravenhage een procedure begonnen tegen KPN Telecom B.V. en Koninklijke KPN N.V. (tezamen: KPN). Met deze procedure beoogt Citibank Plc. betaling te verkrijgen van een aantal vorderingen op KPN die het KPNQwestconcern aan haar heeft verpand tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Facilities Agreement. Het geschil betreft onder meer de vraag of KPN zich ten aanzien van de schuld aan het KPNQwestconcern te goeder trouw op verrekening kan beroepen en of KPN paulianeuze kortingen bij het KPNQwestconcern heeft bedongen. Van het op 30 augustus 2004 door de rechtbank gewezen vonnis is Citibank Plc. in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Het hoger beroep is nog aanhangig. (De procedures bij rechtbank en hof ’s-Gravenhage zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: ‘de Haagse procedure’). Om haar stellingen te onderbouwen heeft Citibank Plc. - bij memorie van grieven d.d. 27 januari 2005 en tijdens een op 4 april 2006 gehouden pleidooi - in de Haagse procedure onderdelen van de onder 2.8 bedoelde informatie in het geding gebracht.
2.11. In juni 2004 zijn de Curatoren bij het District Court van New Jersey, V.S., een procedure (hierna: ‘de Amerikaanse procedure’ begonnen tegen vier bij naam genoemde verweerders (de voorzitters van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van KPNQwest N.V., een lid van de raad van commissarissen van KPNQwest N.V. en haar aandeelhouder Qwest Communications International) alsmede tien niet met name genoemde verweerders. In deze procedure vorderen de Curatoren op basis van Amerikaanse wetgeving een veroordeling van de verweerders tot betaling van schadevergoeding omdat zij de KPNQwestvennootschappen zouden hebben misbruikt voor frauduleuze activiteiten. Daarnaast vorderen de Curatoren op basis van artikel 2:138 BW een veroordeling van de verweerders tot vergoeding van het tekort in het faillissement van de KPNQwestvennootschappen op grond van gesteldelijk gepleegd onbehoorlijk bestuur.
2.12. Op 5 november 2004 is de voorlopige crediteurencommissie geëindigd.
2.13. Een op 26 januari 2005 gedateerd e-mailbericht van de Curatoren aan de raadsman van KPN heeft onder meer de volgende inhoud:
Wij begrijpen dat, hoewel wij daarvoor geen toestemming hebben gegeven, Citibank c.s. bij de Memorie van Grieven een aantal e-mails zullen overleggen die afkomstig zijn uit de administratie van KPNQwest. Citibank c.s. stellen dat zij daartoe gerechtigd zijn op grond van een aantal tussen KPNQwest en Citibank gesloten overeenkomsten o.a. de financieringsdocumentatie (bij de totstandkoming waarvan uw kantoor namens KPNQwest nauw betrokken was). Ik hoop u aldus voldoende te hebben geïnformeerd.
2.14. Op 25 februari 2005 hebben de Curatoren aan de raadslieden van Citibank Plc. medegedeeld dat zij teruggave van de aan de voorlopige crediteurencommissie verschafte informatie verlangen. Citibank Plc. heeft hier niet aan voldaan. Vervolgens hebben de Curatoren op 8 maart 2005 met Citibank Plc. over teruggave van deze informatie overlegd, maar dit heeft niet tot teruggave geleid.
2.15. Alle Lenders, met uitzondering van Citibank N.A., hebben hun vorderingen uit hoofde van de Facilities Agreement op de KPNQwestvennootschappen door middel van cessie overgedragen aan Cargill.
2.16. Bij brief d.d. 12 september 2006 heeft Citibank Plc. aan de Curatoren bericht:
- dat zij uit hoofde van haar positie als Agent en Security Agent verplicht is om al het mogelijk te doen opdat het ingevolge de Facilities Agreement aan de Lenders verschuldigde wordt terugbetaald;
- dat een aantal bij KPNQwest N.V. betrokken derden (bestuurders, commissarissen en aandeelhouders) in de visie van de Lenders jegens hen aansprakelijk zijn voor de schade die zij ten gevolge van het faillissement van de KPNQwestvennootschappen hebben geleden;
- dat Citibank Plc. als lid van de voorlopige crediteurencommissie informatie heeft verkregen die inzicht verschaft in de gebeurtenissen die tot de totstandkoming van het Facilities Agreement hebben geleid;
- dat de Lenders van Citibank Plc. verlangen dat zij deze informatie aan hen ter beschikking stelt, omdat daarin het bewijs van de aansprakelijkheid van de hiervoor bedoelde derden ligt besloten;
- dat Citibank Plc. zich gerechtigd en verplicht acht om deze informatie te houden en aan de Lenders ter beschikking te stellen, met het doel de informatie als bewijs over te leggen in een door hen tegen de bedoelde derden aanhangig te maken procedure.
2.17. Bij op 13 september 2006 uitgebrachte dagvaarding hebben Citibank N.A. en Cargill bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure tegen een zestiental gedaagden aanhangig gemaakt (hierna: ‘de Amsterdamse procedure’). De gedaagden zijn (voormalige) leden van de raad van bestuur, het management en de raad van commissarissen van KPNQwest N.V., haar (directe en indirecte) aandeelhouders Qwest en KPN en leden van de besturen van deze aandeelhouders. In deze procedure vorderen Citibank N.A. en Cargill een hoofdelijke veroordeling van de gedaagden tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen en/of nalaten. Aan deze vorderingen leggen Citibank N.A. en Cargill ten grondslag dat het KPNQwestconcern ten tijde van het sluiten van de Facilities Agreement reeds feitelijk insolvent was en dat de gedaagden persoonlijk kan worden verweten dat deze overeenkomst niettemin is aangegaan en dat uit hoofde daarvan 300 miljoen euro is getrokken. De gevorderde schade bedraagt EUR 32.173.328,-- voor Citibank N.A. en EUR 186.692.848,-- voor Cargill. De eerstdienende dag van de Amsterdamse procedure is 17 januari 2007.
2.18. Bij de inleidende dagvaarding is een gedeelte de hiervoor onder 2.8 bedoelde informatie als productie meebetekend. Het gaat daarbij om de volgende informatie:
- de bijlagen bij de concept rapportage van SBV d.d. 4 augustus 2003, in hard copy en op CD-ROM,
- de processen-verbaal van de verhoren bij de rechter-commissaris d.d. 18 en 25 juni 2003,
- de data op de CD-roms zoals Citibank Plc. die heeft ontvangen van SBV Forensics naar aanleiding van de informatieverzoeken door Citibank Plc. als lid van de voorlopige crediteurencommissie,
- de data op hard disk zoals verzameld door FTI Consulting tezamen met Capstone LLP (waarvan kopieën op 28 oktober 2004 aan de Curatoren zijn overhandigd) en een daaruit gemaakte selectie door de advocatenkantoren Lovells en Simmons & Simmons (waarvan kopieën op 9 maart 2005 aan de Curatoren zijn overhandigd).
De genoemde informatie zal hierna worden aangeduid als: ‘de Gegevens’.
2.19. In de Amerikaanse procedure heeft het District Court van New Jersey bij uitspraak van 17 oktober 2006 de vordering ten aanzien van de vier bij naam genoemde verweerders afgewezen op grond van forum non conveniens en de vordering ten aanzien van de niet met name genoemde verweerders 1 t/m 10 afgewezen for lack of prosecution. Op 1 november 2006 hebben de Curatoren van dit vonnis hoger beroep ingesteld.
3. Het geschil in conventie
3.1. De Curatoren vorderen dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoervaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
? elk van gedaagden (afzonderlijk) zal gebieden om de Gegevens, geheel of gedeeltelijk in enigerlei vorm, alsmede bewerkingen, uittreksels en andere informatie die (de) Gegevens bevatten, te gebruiken, te doen gebruiken, ter beschikking te stellen, te overhandigen, ter inzage te geven en/of mede te delen, alsmede om het gebruik daarvan te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte door de betreffende gedaagde van een dwangsom van EUR 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro) per keer en voor iedere dag dat een overtredende gedaagde in gebreke blijft na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling te voldoen; en
? elk van gedaagden (afzonderlijk) zal gelasten om alle door of namens hen aan derden overhandigde Gegevens, geheel of gedeeltelijk, in enigerlei vorm, alsmede bewerkingen, uittreksels en andere informatie die (de) Gegevens bevatten, onmiddellijk terug te (doen) vorderen, zo nodig in kort geding, en om te (doen) vorderen, zo nodig in kort geding, dat diegenen aan wie zij Gegevens (geheel of gedeeltelijk, in enigerlei vorm, alsmede bewerkingen, uittreksels en andere informatie die (de) Gegevens bevatten) hebben overhandigd, deze niet zullen gebruiken, doen gebruiken, ter beschikking stellen en/of aan anderen zullen overhandigen en/of mededelen, alsmede om de Curatoren over de in dat verband door elk van gedaagden genomen en te nemen maatregelen en rechtsmaatregelen te informeren, zulks op straffe van verbeurte door de betreffende gedaagde in de onderhavige procedure (1, 2 en/of 3) van een dwangsom van EUR 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro) per dag voor iedere dag dat een overtredende gedaagde in gebreke blijft om na zeven dagen na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling te voldoen; en
? elk van gedaagden zal veroordelen om alle Gegevens (geheel of gedeeltelijk, in enigerlei vorm, alsmede bewerkingen, uittreksels en andere informatie die (de) Gegevens bevatten) waarover zij beschikken en/of de beschikking krijgen, die van haar medewerkers en hulppersonen daaronder begrepen, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis resp. binnen vijf dagen na ontvangst van de Gegevens van derden, aan de Curatoren te doen (terug) bezorgen, zulks op straffe van verbeurte door de betreffende gedaagde van een dwangsom van EUR 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro) per dag voor iedere dag dat een overtredende gedaagde in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;
of:
? gedaagden hoofdelijk en/of elke gedaagde afzonderlijk zal veroordelen tot het treffen van zodanige maatregelen en op straffe van verbeurte van een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter juist en billijk oordeelt;
en:
? gedaagden hoofdelijk zal veroordelen, in die zin dat de één, betalende, de ander zal zijn bevrijd, althans één of twee van hen, althans ieder tot een evenredig deel daarvan, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding.
Aan deze vordering leggen de Curatoren samengevat het volgende ten grondslag.
3.2. Door het sluiten van de Confidentiality Agreement heeft Citibank Plc. uitdrukkelijk de verplichting op zich genomen om alle als lid van de crediteurencommissie verkregen informatie geheim te houden en uitsluitend te gebruiken ten behoeve van de advisering van de Curatoren. Openbaarmaking en ieder ander gebruik van deze informatie is ingevolge artikel 3 van de Confidentiality Agreement slechts mogelijk nadat hetzij de Curatoren hiermee hebben ingestemd, hetzij de rechter dat gebruik heeft gesanctioneerd. Niettemin heeft Citibank Plc. de Gegevens doorgespeeld aan Citibank N.A. en Cargill zonder dat zij hiervoor toestemming van de Curatoren of de rechter had verkregen of zelfs maar had gevraagd. Citibank Plc. heeft aldus wanprestatie - en in wezen ook eigenrichting - gepleegd en de Curatoren hebben dan ook recht en belang om door middel van dit kort geding nakoming van de Confidentiality Agreement af te dwingen. Citibank N.A. en Cargill handelen jegens de Curatoren onrechtmatig doordat zij hebben meegewerkt aan de door Citibank Plc. gepleegde wanprestatie en van die wanprestatie profiteren door de Gegevens in de Amsterdamse procedure als bewijs te gebruiken.
Ook ten aanzien van deze gedaagden hebben de Curatoren daarom recht en belang bij de door hen gevraagde voorzieningen.
3.3. De Curatoren stellen dat het belang bij het treffen van deze voorzieningen temeer spreekt nu aan een individuele faillissementsschuldeiser geen algemeen recht op informatie omtrent de boedel en de gefailleerde toekomt. De Curatoren dienen zodanige informatie slechts aan schuldeisers of andere betrokkenen beschikbaar te stellen indien het belang van de boedel daarmee wordt gediend, de derde daarbij voldoende belang heeft en de reputatie of privacy van andere betrokkenen daardoor niet wordt geschaad. Op basis van een afweging aan de hand van deze criteria zijn de Curatoren van opvatting dat de door gedaagden gewenste beschikbaarstelling van informatie niet kan worden toegestaan. In deze afweging is onder meer betrokken dat het belang van de boedel zich tegen die beschikbaarstelling verzet, zeker nu de door de Curatoren aanhangig gemaakte Amerikaanse procedure en de door Citibank N.A. en Cargill aanhangig gemaakte Amsterdamse procedure elkaar wat betreft feitencomplex, juridische grondslagen, gedaagde partijen en gevorderde schade grotendeels overlappen. Het verhaal van de vorderingen van de boedel op de aansprakelijken komt in gevaar, terwijl bovendien het risico bestaat dat informatie in vreemde handen komt en een eigen leven gaat leiden. De Gegevens omvatten ook informatie met een vertrouwelijk karakter, zoals e-mailverkeer tussen werknemers en gegevens van klanten. Daarnaast leidt de door gedaagden gevolgde handelwijze tot een informatievoorsprong bij enkele schuldeisers en andere betrokkenen, hetgeen zich niet verhoudt met het Nederlands faillissementsrecht en op gespannen voet staat met het feit dat financiële producten ter zake het KPNQwestconcern op financiële markten worden verhandeld.
Voor zover een individuele schuldeiser wel een algemeen informatierecht heeft, moet worden geconcludeerd dat Citibank Plc. door het aangaan van de Confidentiality Agreement daarvan afstand heeft gedaan. Gedaagden hebben bij de uitoefening van dat recht ook geen belang, nu uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (met name HR 21 december 2001, NJ 2005/95 inzake Lunderstädt/De Kok I) volgt dat de vordering die zij in de Amsterdamse procedure hebben ingesteld, door de rechter feitelijk zal moeten worden achtergesteld bij de vordering die de Curatoren namens de boedel in de Amerikaanse procedure hebben ingesteld, aldus - nog steeds - de Curatoren.
3.4. Citibank en Cargill voeren, ieder voor zich, verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1. Onder de voorwaarde dat de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, vordert Cargill in reconventie - na wijziging van haar eis tijdens de mondelinge behandeling - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
? de Curatoren zal gelasten de Gegevens aan Cargill ter beschikking te stellen;
? althans om over te gaan tot openlegging van tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest, als bedoeld in art. 3:15j BW;
? althans voor zover kennisneming van die boeken, bescheiden en andere gegevensdragers bijdraagt aan het bewijs van
a) de financiële situatie van KPNQwest in het eerste kwartaal van 2002
b) de nauwe betrokkenheid van KPN en Qwest bij het beleid van KPNQwest, waaronder de aansturing van de aan hen gelieerde commissarissen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000,-- per dag voor iedere dag dat de Curatoren in gebreke blijven om na verloop van zeven dagen na betekening van dit vonnis aan deze last te voldoen.
4.2. Aan deze vordering legt Cargill ten grondslag dat zij, met het oog op de Amsterdamse procedure, gerechtigd is om op de voet van art. 3:15j BW openlegging te vorderen van de administratie van de KPNQwestvennootschappen, het interne berichtenverkeer daaronder begrepen. Daarnaast stelt Cargill dat zij ook op grond van de Facility Agreement gerechtigd is tot de bedoelde gegevens. Gelet op de termijn waarbinnen de Amsterdamse procedure haar aanvang zal nemen is volgens Cargill evident dat zij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft.
4.3. De Curatoren voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Rechtsmacht
5.1. Nu de vordering tegen Citibank Plc. (mede) is gebaseerd op de Confidentiality Agreement komt, ingevolge de in artikel 9.2 van deze overeenkomst vervatte forumkeuze voor the competent court of Haarlem in samenhang met artikel 23 EEX-Verordening, ten aanzien van die vordering aan de voorzieningenrechter rechtsmacht toe. Dit brengt mee dat ten aanzien van de vorderingen tegen Cargill en Citibank N.A. de voorzieningenrechter op grond van artikel 6, aanhef, en sub 1, EEX-Verordening respectievelijk artikel 7 Rv eveneens rechtsmacht heeft.
Ontvankelijkheid
5.2. De voorzieningenrechter verwerpt het door Citibank gevoerde verweer dat de Curatoren niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen omdat zij daarbij geen spoedeisend belang hebben. De Curatoren stellen dat het doorspelen de Gegevens en het als bewijs gebruiken van deze informatie in de op 13 september 2006 aanhangig gemaakte Amsterdamse procedure schadelijk is voor een veelheid van belangen die aan hen als curatoren is toevertrouwd. Met de aard van die belangen en de omstandigheid dat de Curatoren in de huidige situatie geen effectieve controle meer hebben over de Gegevens is het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen gegeven, nu die immers strekken tot het herkrijgen van die controle. De omstandigheid dat de Curatoren niet eerder actie hebben ondernomen, hoewel zij al in het voorjaar van 2005 ervan op de hoogte waren dat de Gegevens voor de Amsterdamse procedure zouden worden gebruikt en er voorts van op de hoogte waren dat die informatie deels al in de Haagse procedure werd gebruikt, is onvoldoende om op dit punt anders te oordelen. De onderhavige vordering moet worden beschouwd als een reactie op de gedragslijn die Citibank Plc. heeft aangekondigd in de sub 2.16 genoemde brief. Aldus bezien is die reactie tijdig.
Ten gronde
De rol van de curator bij toegang tot de administratie van de gefailleerde
5.3. Gegeven de in de Faillissementswet aan de curator opgedragen taken bij de afwikkeling van een failliete boedel, heeft in dit kort geding als uitgangspunt te gelden dat de curator degene is aan wie de feitelijke macht over de bedrijfsadministratie van de gefailleerde, en a fortiori over de faillissementsadministratie, toekomt.
In het geval dat een derde (een schuldeiser of andere betrokkene) meent voor een bepaald doel een aanspraak op informatie uit de bedrijfs- of faillissementsadministratie te hebben, brengt dit uitgangspunt mee dat het in eerste instantie aan de curator is om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, een dergelijke aanspraak dient te worden gehonoreerd.
Zo de bedoelde derde van opvatting is dat de curator op rechtens onjuiste gronden weigert informatie beschikbaar te stellen, ligt het binnen deze verhouding op de weg van de derde om die weigering, bijvoorbeeld in een artikel 69 Fw-procedure of in kort geding, aan rechterlijke toetsing te onderwerpen.
De gevolgen van het faillissement voor contractuele informatie- en inzagerechten
5.4. In artikel 20.4 van de Facilities Agreement heeft KPNQwest N.V. zich verbonden om, voor zover hier van belang, informatie betreffende the financial conditions, business and operations van het concern aan Citibank Plc. te verschaffen. In artikel 20.5 van deze overeenkomst heeft zij zich verbonden om aan Citibank Plc. inzage van de books and records te verlenen. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre na het faillissement van KPNQwest N.V. tegenover de Curatoren nog met succes een beroep op de uit deze bedingen voortvloeiende aanspraken op informatie kan worden gedaan, moeten twee - soms botsende - faillissementsrechtelijke regels tot uitgangspunt worden genomen.
Enerzijds geldt in een faillissement de regel dat schuldeisers op gelijke voet moeten worden behandeld (paritas creditorum), hetgeen met zich brengt dat de rechthebbende op een prestatie uit hoofde van een verbintenis die voldoening uit de boedel ten doel heeft zijn vordering alleen nog door indiening ter verificatie kan realiseren. Anderzijds geldt de regel dat een faillissement de gelding van een door de gefailleerde voorafgaand aan het faillissement gesloten overeenkomst onverlet laat, voor zover de wet niet anders bepaald. (vlg. conclusie A-G Huydecoper bij HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1033).
Plaatsing van de onderhavige aanspraak binnen het spanningsveld van deze uitgangspunten dient tot de slotsom te leiden dat het laatste uitgangspunt in dit geval moet prevaleren, hetgeen meebrengt dat de aan de Facilities Agreement onteende aanspraken op informatie ook na faillissement gelding hebben. Op basis van de artikelen 20.4 en 20.5 van de Facilities Agreement verkeert Citibank Plc. wat betreft de toegang tot de administratie van de KPNQwestvennootschappen, ten opzichte van andere schuldeisers immers in een bevoorrechte positie. De strekking van de betrokken informatie- en inzagerechten moet mede worden geacht te zijn: versterking van de positie van de betrokken schuldeiser in geval de schuldenaar in verzuim raakt, onder meer met het oog op zijn verhaalsmogelijkheden. In zoverre is geen sprake van gelijkheid van deze schuldeisers met schuldeisers die een dergelijk recht niet hebben bedongen, en verzet het beginsel van de paritas creditorum zich niet tegen voortduring van de werking van de betrokken aanspraken na faillissement. Dat ligt temeer in de rede waar die bepalingen juist voor default situaties, waaronder faillissement, zijn geschreven.
5.5. Het voorgaande heeft echter alleen gevolgen voor de omvang van het materiële recht op informatie en inzage en doet geen afbreuk aan het uitgangspunt dat de curator (in normale omstandigheden) de feitelijke macht over de administratie van de gefailleerde heeft en behoort te hebben en daarmee evenmin aan de werking van de daaruit voorvloeiende procesorde ten aanzien van informatie-aanspraken, zoals hiervoor onder 5.3 omschreven.
5.6. Nadat het faillissement van de KPNQwestvennootschappen was uitgesproken, is de administratie van de gefailleerde vennootschappen daadwerkelijk in de macht van de Curatoren gebracht (zie hiervoor onder 2.4). Voor zover Citibank Plc. nadien - tijdens en uit hoofde van haar lidmaatschap van de crediteurencommissie - feitelijk toegang tot deze administratie c.q. tot daaruit afgeleide gegevens heeft gehad, heeft zij moeten begrijpen dat hieraan een, met het oog op de adviestaak van de crediteurencommissie, door de Curatoren verleende toestemming ten grondslag lag. Waar Citibank Plc. aldus feitelijk in staat is geweest om informatiedragers te vullen met gegevens uit de administratie c.q. met daaruit afgeleide gegevens, moet voor haar duidelijk zijn geweest dat ook voor die informatie geldt dat zij deze met toestemming van de Curatoren en ten behoeve van genoemde adviestaak verkreeg. Dat Citibank Plc., zoals zij heeft benadrukt, ten tijde van haar lidmaatschap van de crediteurencommissie een belangrijk deel van deze informatie met eigen deskundigen en tegen aanzienlijke eigen kosten heeft ontsloten, brengt onder die omstandigheden niet mee dat zij mocht aannemen dat de Curatoren ermee hadden ingestemd dat zij deze informatie buiten de hiervoor bedoelde procesorde ten behoeve van een eigen schadevergoedingsactie zou gebruiken. De Curatoren hebben onweersproken opgemerkt dat Citibank zelf heeft aangedrongen op het verkrijgen van de mogelijkheid om onderzoek in de administratie te doen en daarbij altijd deed alsof dat onderzoek nodig was om de taak van de crediteurencommissie uit te oefenen. Ook hebben zij er onweersproken op gewezen dat het niet ongebruikelijk is dat een crediteurencommissie met hulp van eigen hulppersonen onderzoek verricht. Onder die omstandigheden heeft Citibank Plc. dat onderzoek niet kunnen verrichten in de veronderstelling dat zij vrij was om over de resultaten naar eigen goeddunken te beschikken.
De reikwijdte van de Confidentiality Agreement
5.7. De Curatoren stellen dat de leden van de crediteurencommissie op grond van de artikelen 1 en 2 van de Confidentiality Agreement verplicht zijn om alle informatie received from or through the Trustees geheim te houden en deze informatie uitsluitend ten behoeve van hun adviestaak te gebruiken, en dat hier slechts op basis van toestemming op de voet van artikel 3 van die overeenkomst kan worden afgeweken.
Tegen deze uitleg heeft Citibank aangevoerd dat in artikel 5.1 van de Confidentiality Agreement is gestipuleerd dat geen enkele bepaling van deze overeenkomst het recht van enig lid van de crediteurencommissie om bedoelde informatie te gebruiken of te delen wijzigt of beperkt zo lang die informatie is verkregen op andere wijze dan door een inbreuk door een van de leden op de Confidentiality Agreement. Volgens Citibank zijn de partijen aldus overeengekomen dat enkel informatie die in strijd met de Confidentiality Agreement is verkregen niet zou mogen worden gebruikt of met anderen worden gedeeld en is het gebruik en het delen van informatie, voor zover de leden van de crediteurencommissie daartoe op grond van de wet of een andere overeenkomst zijn gerechtigd, daarom van het in artikel 3 opgenomen toestemmingsvereiste uitgezonderd
5.8. De voorzieningenrechter volgt Citibanks uitleg niet. Er zijn geen aanwijzingen dat de overeenkomst ertoe strekte om informatie die is received from or through the Trustees buiten het bereik van de regeling in art. 3 van de overeenkomst te brengen in de gevallen waarin (en om reden dat) op grond van de wet of een andere overeenkomst een aanspraak op informatie zou bestaan. Die uitleg ligt ook niet voor de hand, waar artikel 3 juist is geschreven voor gevallen waarin verschil van opvatting bestaat over de vraag of de bedoelde aanspraak bestaat en het niet goed denkbaar is dat de Curatoren bereid zijn geweest tot een regeling waarin het enkele stellen van een aanspraak tot vrij gebruik van informatie uit de faillissementsadministratie zou kunnen leiden.
Bovendien bevat de Confidentiality Agreement geen bepalingen die de verkrijging van informatie inhoudelijk normeren, wat meebrengt dat “acquired in any other manner than through breach of this agreement” in art. 5 in de context van de rest van de overeenkomst slechts kan zien op:
? informatie die is verkregen van of door de Curatoren en met toestemming van de Curatoren voor andere doeleinden dan advisering van de Curatoren wordt gebruikt;
? informatie die is verkregen van of door de Curatoren en met toestemming of op last van de rechter voor andere doeleinden dan advisering van de Curatoren wordt gebruikt;
? informatie die niet is verkregen van of door de Curatoren.
Ten aanzien van de eerste twee categorieën strekt artikel 5 er klaarblijkelijk toe tot uitdrukking te brengen dat beperkingen die op basis van deze overeenkomst gelden voor het gebruik van informatie waarover de betrokken schuldeisers feitelijk beschikken, de materiële aanspraken op enig ander gebruik, zoals die ten aanzien van de betrokken informatie (zouden kunnen )bestaan, onverlet laten.
Ten aanzien van deze categorieën geldt dus dat ieder ander gebruik op de voet van de in artikel 3 neergelegde regeling moet plaatsvinden.
Ten aanzien van de derde categorie strekt de bepaling er klaarblijkelijk toe tot uitdrukking te brengen dat informatie die van of door de Curatoren is verkregen, vrijelijk kan worden gebruikt indien die informatie mede een andere herkomst heeft, zoals een stuk dat zich in de KPNQwestadministratie bevindt en door Curatoren aan Citibank als lid van de crediteurencommissie ter hand is gesteld, maar nadien ook op andere wijze in Citibanks bezit is gekomen of op de faillissementsdatum al in haar bezit was.
5.9. Redengevend voor deze uitleg is dat de Confidentiality Agreement is gesloten vanuit het perspectief dat de Curatoren in de door de Faillissementswet genoemde gevallen gehouden zijn om het advies in te winnen van de (voorlopige) crediteurencommissie en dat in verband hiermee artikel 76 Fw aan deze commissie bijzondere inzage- en informatierechten tegenover de Curatoren toekent. De Confidentiality Agreement is onmiskenbaar geschreven om deze verhouding nader te reguleren.
5.10. De door Citibank gestelde totstandkomingsgeschiedenis van de Confidentiality Agreement, volgens welke de leden van de crediteurencommissie zich expliciet en met succes tegen het prijsgeven van wettelijke en contractuele informatierechten zouden hebben verzet, staat aan deze uitleg niet in de weg. De Curatoren hebben betwist dat zij op dit punt een concessie aan de crediteurencommissie hebben gedaan en een dergelijke concessie is door Citibank ook niet onderbouwd, in ieder geval niet zodanig dat zou moeten worden aangenomen dat de Curatoren ermee hebben ingestemd dat crediteuren de feitelijke toegang tot de informatie mochten gebruiken om hun (mogelijk bestaande) wettelijke en contractuele informatierechten naar eigen inzicht te omlijnen en te effectueren, of die indruk hebben gewekt.
Ook de omstandigheid dat Citibank Plc. zelf tegen aanzienlijke kosten delen van de administratie toegankelijk heeft gemaakt, staat aan bedoelde uitleg niet in de weg. Als eerder gezegd hebben de Curatoren onbetwist gesteld dat Citibank Plc. deze activiteiten eigener beweging heeft ondernomen en dat zij daarbij de indruk heeft gewekt als lid van de crediteurencommissie te handelen. Dat in de onderhandelingen over de Confidentiality Agreement niet uitdrukkelijk over de verhouding tot het informatie- en inzagerecht ingevolge de Facilities Agreement is gesproken, doet evenmin ter zake, nu het hier niet gaat om de materiële maar de processuele posities van partijen.
5.11. Uit het voorgaande volgt dat het gebruik van alle informatie die Citibank Plc. via haar lidmaatschap van de crediteurencommissie heeft verkregen door de in de Confidentiality Agreement vervatte regeling wordt beheerst, behoudens voor zover Citibank Plc. aannemelijk kan maken dat de informatie niet uit het faillissement of de administratie van de gefailleerde vennootschappen afkomstig is.
Citibank heeft gesteld dat een belangrijk deel van de door haar in de Amsterdamse procedure gebruikte informatie al voor de faillissementen in haar bezit was, maar heeft die stelling tegenover de betwisting door de Curatoren niet nader onderbouwd. Zij heeft immers niet aangegeven welke informatie dit betreft en op welk moment en op welke wijze zij die heeft verkregen. Op grond hiervan moet daarom worden aangenomen dat de in de Amsterdamse procedure gebruikte informatie (in beginsel) onder de reikwijdte van de Confidentiality Agreement valt.
5.12. Citibank heeft er een groot punt van gemaakt dat de Curatoren zich bij het indienen van het sub 2.9 genoemde verzoek ex artikel 69 Fw tot het verlenen van vrije toegang tot de administratie tegenover de crediteurencommissie constructief en mogelijk zelfs initiërend hebben opgesteld, maar niettemin tijdens de mondelinge behandeling tegen dat verzoek verweer hebben gevoerd. Dat brengt evenwel geen verandering in de onderscheiden posities. Voor zover in dit verband sprake is geweest van (in de woorden van Citibank:) een “draai” van de Curatoren, lijkt die te moeten worden bezien tegen de achtergrond van het feit dat de Curatoren in dit zeer omvangrijke faillissement worden geconfronteerd met verschillende groepen (grote) schuldeisers met aanzienlijke en onderling tegenstrijdige belangen en dat het daarom voor de hand ligt te veronderstellen dat de Curatoren kort voor de behandeling van het verzoek signalen van schuldeisers hebben gekregen waarmee zij bij het bepalen van hun positie rekening hadden te houden. Van Citibank, als één van de grote spelers in dit faillissement, mocht worden verwacht dat zij zich van deze dynamiek bewust was. Bovendien had een dergelijke “draai” haar er niet van behoeven te weerhouden om de rechter-commissaris niettemin een uitspraak op het verzoek te vragen en, indien uit die uitspraak zou zijn gebleken dat Citibank met haar verzoek op processuele gronden niet bij de rechter-commisaris terecht kon, in kort geding voorzieningen te vragen.
Oordeel over het handelen van Citibank Plc.
5.13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Citibank Plc. ingevolge de Confidentiality Agreement alleen ten aanzien van informatie die zij niet via haar lidmaatschap van de crediteurencommissie van de Curatoren heeft verkregen, de vrijheid heeft tot gebruik met voorbijgaan aan de in deze overeenkomst neergelegde regeling.
Dat betekent niet dat Citibank Plc. geacht wordt aan haar (mogelijk) toekomende wettelijke en/of contractuele informatierechten te hebben prijsgegeven. Het betekent wèl dat de Curatoren mochten verwachten dat de informatie die aan haar als lid van de crediteurencommissie beschikbaar werd gesteld c.q. waartoe haar toegang werd verleend en die zij op dat moment feitelijk alleen door die terbeschikkingstelling respectievelijk toegang onder ogen kon krijgen, niet buiten de sub 5.3 omschreven en in de Confidentiality Agreement nader gereguleerde procesorde om, naar eigen goeddunken voor andere doelen zou worden aangewend. Door in haar brief d.d. 12 september 2006 (hiervoor onder 2.16 genoemd) niettemin kortweg aan de Curatoren mede te delen dat zij de informatie doorspeelt aan Citibank Plc. en Cargill, heeft Citibank Plc. dat vertrouwen beschaamd.
De Curatoren betogen terecht dat deze gedragslijn een vorm van eigenrichting is en in zoverre als onrechtmatig gedrag moet worden bestempeld.
5.14. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat er termen bestaan voor het treffen van voorzieningen ten aanzien van Citibank Plc. Die vraag zal aan de orde komen, nadat eerst een beoordeling van de posities van Citibank N.A. en Cargill heeft plaatsgevonden.
Oordeel over de positie van Citibank N.A. en Cargill
5.15. De Curatoren hebben betoogd dat Citibank N.A. en Cargill rechtstreeks aan de Confidentiality Agreement gebonden moeten worden geacht, omdat Citibank Plc. niet als schuldeiser maar in de hoedanigheid van Agent van de Lenders lid van de crediteurencommissie is geworden.
De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Hierbij is in de eerste plaats relevant dat de Confidentiality Agreement over de hoedanigheid van Citibank Plc. geen uitsluitsel geeft terwijl van de kant van Citibank Plc. is gesteld dat zij zelf een vordering op de KPNQwestvennootschappen heeft en uit dien hoofde tot de crediteurencommissie is toegetreden, zodat het maar de vraag is of Citibank Plc. inderdaad (uitsluitend) als Agent heeft gecontracteerd. Voor zover kan worden aangenomen dat dit laatste het geval is, hebben de Curatoren tegenover het in dit verband gevoerde verweer onvoldoende toegelicht dat en waarom de agency-verhouding - die wordt beheerst door Engels recht - zou meebrengen dat Citibank N.A. de door Citibank Plc. met de Curatoren gemaakte afspraken als principaal tegen zich moet laten gelden.
5.16. Voorts hebben de Curatoren hun vorderingen tegen Citibank N.A. en Cargill gebaseerd op de grondslag dat zij op onrechtmatige wijze hebben geprofiteerd van de door Citibank Plc. gepleegde wanprestatie met betrekking tot de Confidentiality Agreement. Zij stellen dat Citybank N.A. en Cargill met het gebruik van de Gegevens het algemene verhaalsbelang van de boedel schaden in de wetenschap dat Citibank Plc. met het doorspelen van die informatie wanpresteerde jegens de Curatoren.
5.17. Bij de beoordeling van die grondslag heeft als uitgangspunt te gelden dat het handelen van iemand met een ander in de wetenschap dat die ander door dit handelen een met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is, maar dat dit onder bijkomende omstandigheden anders kan zijn.
Aan de orde is de vraag of de Curatoren voldoende aan wetenschap en bijkomende omstandigheden hebben gesteld om onrechtmatigheid te kunnen aannemen.
5.18. De Curatoren hebben ter onderbouwing van hun stelling dat Citibank N.A. en Cargill bekend waren met de wanprestatie van Citibank Plc. aangevoerd dat al deze rechtspersonen werden en worden bijgestaan door dezelfde advocaten en dat daarom de wetenschap van deze advocaten aan hen kan worden toegerekend. Waar Citibank N.A. ter zitting heeft erkend dat zij al eerder van de inhoud van de Confidentiality Agreement op de hoogte was, heeft Cargill echter aangevoerd dat zij tot dit kort geding niet met die inhoud bekend was. In aanmerking genomen dat binnen de context van vorderingen met een buitencontractuele grondslag terughoudendheid moet worden betracht bij de toerekening van kennis (vlg. HR 11 november 2005, RvdW 2005, 123), overweegt de voorzieningenrechter dat de Curatoren onvoldoende hebben toegelicht waarom in dit geval aan de bij Cargills advocaten aanwezige wetenschap aan Cargill dient te worden toegerekend.
5.19. Verder verdient aandacht dat vooralsnog verre van zeker is dat Citibank N.A. en Cargill met het gebruik van de informatie het algemene verhaalsbelang van de boedel schaden. Van belang hierbij is in de eerste plaats dat slechts van een beperkte overlapping tussen de Amsterdamse en Amerikaanse procedure kan worden gesproken. Zo zijn slechts drie van de verweerders in de Amerikaanse procedure ook in de Amsterdamse procedure gedagvaard en hebben beide procedures (deels) uiteenlopende feitelijke en juridische grondslagen. Daarnaast is ongewis in hoeverre een toewijzing van de vordering in de Amsterdamse procedure ertoe zal leiden dat het verhaal van de vorderingen die de boedel in de Amerikaanse procedure tegen de in beide procedures betrokken gedaagden heeft ingesteld zodanig zal verminderen dat dit het verminderen van het passief in het faillissement van de KPNQwestvennootschappen, doordat sommige schuldeisers zich voldoening verschaffen, geheel teniet doet. Zo is denkbaar dat bij toewijzing van de vordering tegen KPN, volledig verhaal op KPN wordt genomen met als gevolg dat wel het boedelpassief maar niet het verhaalsperspectief in de Amerikaanse procedure is verminderd.
5.20. Tenslotte verdient in dit verband opmerking dat Cargill en Citibank N.A. gronden kunnen hebben voor de gedachte dat zij met het oog op vervolging van hun aanspraken jegens de genoemde derden in verband met de onderhavige faillissementen een redelijk belang bij het gebruik van de Gegevens hebben.
Naar Nederlands recht staat het individuele schuldeisers in een faillissement vrij om, concurrerend met de Curatoren, een vordering tegen een derde in te stellen op grond van de stelling dat die derde door handelingen die tot het faillissement hebben bijgedragen jegens de betrokken schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld, óók wanneer dat verwijt door de curator namens het collectief van schuldeisers kan worden gemaakt. A fortiori staat het individuele schuldeisers vrij om een vordering tegen een derde in te stellen op grond van het verwijt dat de derde door het niet of onjuist verschaffen van relevante informatie ertoe heeft bijgedragen dat die schuldeiser een niet-verhaalbare vordering heeft, een verwijt dat namens het collectief van schuldeisers uit de aard der zaak níet kan worden gemaakt.
De omstandigheid dat ook dat collectief, op andere gronden, aanspraken jegens die derde vervolgt of wil vervolgen en dat bij ontoereikend verhaal aldus wordt geconcurreerd om schaars vermogen, doet aan de redelijkheid van het belang van de individuele schuldeiser niet af. Die omstandigheid zal uiteindelijk immers via verdeling naar rato van de omvang van de vorderingen op redelijke wijze worden opgelost.
5.21. De slotsom is dat niet kan worden gezegd dat Citibank N.A. en Cargill onrechtmatig hebben geprofiteerd van de door Citibank Plc. gepleegde wanprestatie.
Dat betekent dat zij de Gegevens waarover zij beschikken niet onrechtmatig hebben verkregen.
Consequenties van hetgeen is overwogen voor de vorderingen
5.22. In het navolgende zal onderscheid worden gemaakt tussen terbeschikkingstelling of gebruik van de Gegevens in de Amsterdamse procedure (waaronder begrepen voortgezet gebruik in die procedure) en ander gebruik. Verder zal onderscheid worden gemaakt tussen Citibank N.A. en Cargill enerzijds, en Citibank Plc. anderzijds
Gebruik in of met het oog op de Amsterdamse procedure: Citibank N.A. en Cargill
5.23. Geoordeeld is dat niet kan worden gezegd dat deze gedaagden onrechtmatig hebben geprofiteerd van de door Citibank Plc. gepleegde wanprestatie en dus de Gegevens niet onrechtmatig hebben verkregen. Dit brengt mee dat ook niet kan worden gezegd dat zij die informatie door overlegging daarvan in de procedure onrechtmatig hebben gebruikt.
Dat betekent dat er geen termen zijn voor het treffen van voorzieningen die ertoe strekken om de Gegevens terug te halen, zodat de door Citibank N.A. en Cargill opgeworpen vraag of zij over (effectieve) mogelijkheden beschikken om dat te bewerkstelligen, hier onbeantwoord kan blijven. Ook zijn er geen termen om het verdere bezit en gebruik van de Gegevens door deze gedaagden met het oog op de Amsterdamse procedure te verbieden.
Gebruik in of met het oog op de Amsterdamse procedure: Citibank Plc.
5.24. Waar er geen termen zijn om Citibank N.A. en Cargill te verplichten om de Gegevens uit de procedure terug te halen, zijn er ook geen termen om Citibank Plc. te verplichten om jegens Citibank N.A. en Cargill maatregelen te nemen die daartoe strekken.
Ander gebruik: Citibank Plc.
5.25. Citibank Plc. had de Gegevens niet onrechtmatig in haar bezit, maar heeft ze wel in strijd met de Confidentiality Agreement gebruikt. De Curatoren stellen niet ten onrechte dat Citibank Plc. het door de Curatoren in haar gestelde vertrouwen niet waard is gebleken. De werkzaamheden van de crediteurencommissie zijn ten einde, dus er is geen reden waarom Citibank Plc. nog langer in het bezit van de Gegevens zou moeten blijven.
Bij deze stand van zaken zouden er in beginsel termen zijn om een voorziening tot afgifte te treffen. Citibank Plc. heeft (delen van) de Gegevens echter al eerder gebruikt, namelijk ter onderbouwing van haar vordering in de Haagse procedure. De Curatoren zijn hiervan op de hoogte geraakt en hebben destijds geen aanleiding gezien om actie te ondernemen. Om die reden moet het Citibank Plc. toegestaan blijven om de Gegevens met het oog op de Haagse procedure te gebruiken en zijn er geen termen om Citibank Plc. het voortgezet gebruik van die informatie te ontzeggen. Wel zijn er termen om Citibank Plc. te verbieden de Gegevens buiten de Haagse procedure door te spelen aan derden. Citibank Plc. heeft weliswaar een beroep gedaan op een veelheid van grondslagen uit hoofde waarvan zij een recht op informatie zou hebben, maar die grondslagen hebben gemeen dat een debat daarover processueel moet beginnen met de Curatoren in de controlerende positie en materieel met het stellen, door Citibank Plc. van een concreet belang bij het beschikken over bepaalde informatie. Dat belang heeft Citibank gesteld met het oog op de Haagse en Amsterdamse procedures. Aan dat belang wordt met de uitkomst van dit geding voldoende recht gedaan. Daarbuiten is onvoldoende gesteld om Citibank Plc. de vrijheid te laten de Gegevens op een voor en door de Curatoren niet controleerbare wijze door te spelen aan derden.
Ander gebruik: Citibank N.A. en Cargill
5.26. Na en door kennisneming van dit vonnis zal het de beide gedaagden in ieder geval duidelijk zijn dat zij de Gegevens onder zich hebben die zij tengevolge van wanprestatie van de Citibank Plc. op de keper beschouwd niet onder zich mogen hebben. Ieder toekomstig ander gebruik van de Gegevens is dan ook te beschouwen als het desbewust (opnieuw) profiteren van deze wanprestatie.
5.27. De door de Curatoren gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat dit profiteren onder alle omstandigheden onrechtmatig is te achten. De grens loopt daar, waar het gebruik zich zou manifesteren in de verdere - dat willen zeggen buiten de beide procedures om - doorgifte van de Gegevens aan derden, al dan niet tegen betaling. De Curatoren hebben erop gewezen dat zij er belang bij hebben en het tot hun taak rekenen om de Gegevens binnen hun eigen invloedssfeer te houden, te bewaren en te bewaken, teneinde te voorkomen dat onterecht van die informatie wordt kennisgenomen. De voorzienbare verdere aantasting van dit op zichzelf niet weersproken belang - het in een faillissement als het onderhavige evidente belang van effectieve controle door de curator - vormt de bijkomende omstandigheid die meebrengt dat bedoeld gebruik - na dit vonnis - onrechtmatig is te achten. De Curatoren hebben belang bij een voorziening die geschikt is om (verder) ongecontroleerd gebruik van de Gegevens door derden tegen te gaan. Citibank en Cargill hebben weliswaar een beroep gedaan op een veelheid van grondslagen uit hoofde waarvan zij een recht op de Gegevens zouden hebben, maar die grondslagen hebben gemeen dat een debat daarover processueel moet beginnen met de Curatoren in de controlerende positie en materieel met het stellen, door Citibank N.A. en Cargill, van een concreet belang bij het beschikken over bepaalde informatie. Dat belang hebben zij gesteld met het oog op de beide procedure.
Aan dat belang wordt met de uitkomst van dit geding voldoende recht gedaan. Daarbuiten is onvoldoende gesteld om Citibank N.A. en Cargill de vrijheid te laten de Gegevens op een voor en door de Curatoren niet controleerbare wijze door te spelen aan derden.
Differentiatie naar de aard van de gegevens?
5.28. De tot de Gegevens behorende processen-verbaal van de verhoren d.d. 18 en 25 juni 2003 hebben, bezien vanuit het perspectief van de wettelijke en contractuele rechten van de betrokken schuldeisers op informatie, wellicht een wat andere status dan de overige informatie - onder meer omdat niet gezegd kan worden dat deze processen-verbaal tot de administratie van de gefailleerde behoorden en deze ook niet worden bestreken door het inzage- en informatierecht in de Facilities Agreement. Waar beide partijen geen onderscheid hebben gemaakt tussen deze stukken en de overige gegevens, acht de voorzieningenrechter het bij de hiervoor uiteengezette afdoening gerechtvaardigd dit evenmin te doen.
Slotsom
5.29. Het voorgaande brengt mee dat van de gevraagde voorzieningen tegen Citibank Plc. toewijsbaar is het gevraagde verbod om de Gegevens door te spelen aan derden.
5.30. Nu partijen over en weer op onderdelen in het gelijk respectievelijk ongelijk zijn gesteld, bestaat aanleiding tot compensatie van kosten van dit kort geding.
6. De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1. Nu de voorzieningenrechter rechtsmacht heeft ten aanzien van de vordering in conventie en die vordering nauw samenhangt met de vordering in voorwaardelijke reconventie, vloeit daaruit voort dat de voorzieningenrechter ook ten aanzien van laatstgenoemde vordering rechtsmacht heeft.
6.2. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de Curatoren procesrechtelijk bezwaar gemaakt tegen het instellen van de voorwaardelijk reconventionele vordering, omdat Cargill deze vordering niet eerder dan op de avond voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft aangekondigd en de Curatoren de reikwijdte van de vordering zoals die ter zitting is gewijzigd, niet kunnen overzien. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet dit bezwaar echter worden verworpen. Immers, de voorwaardelijk reconventionele vordering is gebaseerd op primair art. 3:15j BW en subsidiair het in de Facilities Agreement bedongen informatierecht terwijl de toepasselijkheid en strekking van deze grondslagen (ook) in de procedure in conventie uitvoerig door partijen zijn bediscussieerd. Gegeven de aldus bestaande samenhang tussen de vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie kan niet worden aangenomen dat de Curatoren in hun verweer tegen laatstbedoelde vordering zijn benadeeld.
6.3. Ten gronde moet worden geoordeeld dat de vordering niet toewijsbaar is. Blijkens overweging 4.2 van dit vonnis strekt de vordering tot facilitering van de Amsterdamse procedure. Daarin is met het voorgaande voldoende voorzien. Voor verdergaand gebruik van de Gegevens buiten die sfeer is geen bijzonder belang gesteld.
6.4. Nu de voorwaardelijk reconventionele vordering wordt afgewezen, zal Cargill op de hierna vermelde wijze in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. Verbiedt elk van gedaagden afzonderlijk om de Gegevens (zoals hiervoor onder 2.18 bedoeld), geheel of gedeeltelijk in enigerlei vorm, alsmede bewerkingen, uittreksels en andere informatie die (de) Gegevens bevatten anders dan op de voet van art. 3 van de Confidentiality Agreement buiten de Amsterdamse en Haagse procedures ter beschikking te stellen, te overhandigen, ter inzage te geven en/of mede te delen aan derden, zulks op straffe van verbeurte door de betreffende gedaagde van een dwangsom van EUR 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro) per overtreding,
7.2. verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad,
7.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in voorwaardelijke reconventie
7.4. weigert de gevraagde voorziening,
7.5. veroordeelt Cargill in de proceskosten, aan de zijde van de Curatoren tot op heden begroot op nihil,
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2007.?