Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton Locatie Zaandam
zaak/rolnr.: 337783 CV EXPL 07-884
datum uitspraak: 8 november 2007
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
[eiser], h.o.d.n. Hair Call Colours,
te Almere
eisende partij
hierna te noemen [eiser]
gemachtigde mr. J. Wattilete
tegen
[gedaagde]
te [adres]
gedaagde partij
hierna te noemen [gedaagde]
gemachtigde mr. Q.F.M. Henselijn-Bosker.
De procedure
[eiser] heeft op gronden zoals in de dagvaarding vermeld een vordering ingesteld tegen [gedaagde] (vordering in conventie).
Hierop heeft [gedaagde] geantwoord. Daarbij is een tegenvordering ingesteld (vordering in reconventie).
Vervolgens is schriftelijk voort geprocedeerd. Bij rolbeschikking van 16 augustus 2007 is een door [eiser] gevorderde vermeerdering van eis geweigerd.
Tenslotte is de uitspraak op vandaag bepaald.
De inhoud van alle processtukken, waaronder begrepen de mogelijk door partijen overgelegde producties, wordt als hier overgenomen beschouwd.
De vorderingen
[eiser] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen:
I. tot afgifte van in de dagvaarding bedoelde bescheiden;
II. tot betaling van een boete en gefixeerde schade van € 4.537,80 ex artikel 11 lid 7 van Pro de in de dagvaarding bedoelde franchiseovereenkomst met rente;
III. tot het zich met onmiddellijke ingang onthouden van het behandelen van klanten van [eiser] (franchisegever) en het zich voordoen als franchisenemer binnen een straal van 15 km rond Amsterdam;
IV. tot het zich met onmiddellijke ingang onthouden van het gebruik van de in de dagvaarding bedoelde folder die [gedaagde], dan wel het bedrijf waarvoor hij werkt, thans verspreidt in de Randstad en [gedaagde] te verbieden nog langer gebruik te maken van merken, modellen, slagzinnen, en het franchisesysteem zoals [eiser] die thans gebruikt;
alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
[gedaagde] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair voor recht zal verklaren dat de tussen partijen vanaf 14 september 2004 geldende rechtsverhouding moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, met bijkomende loonvordering c.a. zoals in de eis in reconventie verwoord;
subsidiair voor recht zal verklaren dat artikel 1 lid 2 sub b van Pro het BBA van toepassing is op de rechtsverhouding die vanaf 14 september 2004 tussen partijen bestaat, met bijkomende vergoeding wegens gederfde gemiddelde netto-omzet c.a. zoals in de eis in reconventie verwoord;
alles met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
Blijkens de duidelijke bewoordingen van de dagvaarding is de vordering gegrond op overtreding van artikel 11 leden Pro 1 tot en met 5 van de hierna te bespreken ‘franchiseovereenkomst’, dit in samenhang met het in lid 7 van bedoeld artikel opgenomen boetebeding.
Bij repliek in conventie wil [eiser] de grondslag van zijn vordering uitbreiden tot overtreding van het bepaalde in lid 6 van meergenoemd contractsartikel. [gedaagde] heeft dit terecht aangemerkt als een vermeerdering van eis, waartegen hij, zoals de kantonrechter begrijpt, bezwaar maakt. Dat bezwaar is gegrond. Weliswaar wordt in de dagvaarding reeds melding gemaakt van de gestelde overtreding van lid 6, maar dit kennelijk slechts als rechtvaardiging van de opzegging van het ‘franchisecontract’ bij brief van 24 oktober 2006. Waar het op neerkomt is dat [eiser] deze gestelde overtreding wil toevoegen aan de grondslag van de vordering strekkende tot betaling van boete. Deze vermeerdering van eis wordt niet toegelaten nu [gedaagde] (die daarop slechts bij dupliek kon ingaan) daardoor onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad, welk bezwaar enkel valt weg te nemen door hervatting van het schriftelijk debat, hetgeen zal leiden tot nog meer (onwenselijke) vertraging in de afdoening van het geschil.
Hetzelfde heeft te gelden in zoverre [eiser] bij repliek opeens ook het bepaalde in artikel 13 in Pro zijn vordering heeft willen betrekken.
De verweren
De verweren strekken tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de respectieve vorderingen.
De feiten
In deze procedure zijn de volgende feiten voldoende komen vast te staan omdat deze niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist zijn gebleven.
1. [eiser] heeft een franchisesysteem ontwikkeld voor het drijven van aan huis werkende kappersondernemingen/pedicures onder de naam Hair Call Colours. Franchisenemers gaan bij door franchisegever te werven klanten thuis langs voor behandelingen. Van de door franchisenemers behaalde omzet moet een bepaald percentage worden afgedragen aan franchisegever, te vermeerderen met verdere afdrachten voor kosten e.d. Franchisenemers zijn enerzijds gerechtigd gebruik te maken van aan franchisegever toebehorende handelsmerken, handelsnamen, emblemen, reclameslagzinnen, logo’s en vertrouwelijke informatie en kennis. Anderzijds dienen franchisenemers zich te houden aan de in het kader van het franchiseconcept door franchisegever gegeven strikte voorschriften wat betreft hun zaaksvoering.
2. Tussen partijen is op of omstreeks 13 september 2004 een dergelijke overeenkomst gesloten voor de regio Amsterdam, dit voor de duur van 3 jaar. Bij brief van 24 oktober 2006 heeft [eiser] deze overeenkomst echter vroegtijdig opgezegd per 2 november 2006. Dit wegens het niet nakomen door [gedaagde] van diens verplichtingen als franchisenemer, waaronder mede het niet tijdig bekend maken van omzetgegevens en het niet nakomen van de financiële afdrachtverplichtingen.
3. Artikel 11 van Pro het tussen partijen gesloten contract luidt (taal- en typefouten hersteld) als volgt:
1. Franchisenemer erkent het uitsluitend recht van de franchisegever op de merken, de modellen, de handelsnaam, het logo, slagzinnen etc. als in de considerans omschreven, en daaronder begrepen het recht om, met inachtneming van deze overeenkomst, franchiserechten te verlenen.
2. Franchisenemer zal de eerder genoemde merken, modellen, de handelsnaam, slagzinnen, logo’s etc. uitsluitend gebruiken ten behoeve van het bedrijf, uitgeoefend in het in artikel 6 omschreven Pro gebied, en slechts zolang deze overeenkomst voortduurt.
3. Daarbuiten zal franchisenemer zich onthouden van elk gebruik van de merken, modellen, de handelsnaam, slagzinnen etc.
4. Franchisenemer zal, behoudens schriftelijke toestemming van franchisegever, tijdens het bestaan van deze overeenkomst generlei zakelijke relatie mogen onderhouden met een keten of een persoon of vennootschap, die in dezelfde bedrijfstak een soortgelijk systeem toepast, ook waar het geen thuiskappers/pedicures betreft.;
5. De nemer zal bij beëindiging van deze overeenkomst, gedurende 3 jaar geen zakelijke relaties mogen onderhouden met personen welke klant waren van de franchise organisatie.
6. De nemer verplicht zich gedurende de periode dat deze overeenkomst van kracht is aan de gever schriftelijk mededeling te doen van zijn inkomsten, zulks op de eerste dag van elke maand. De maandelijkse afdracht aan de franchisegever a 22,5 % netto dient uiterlijk voor de 8e van elke maand te worden overgemaakt.
7. Bij overtreding van de in de leden 1,2,3,4,5 en 6 genoemde bepalingen is franchisenemer aan franchisegever verschuldigd -indien hij ook na schriftelijke sommatie volhardt in zijn overtreding- een direct opeisbare boete van € 453,78 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van franchisegever om, indien de door hem geleden schade meer dan het totale boetebedrag mocht belopen, volledige schadevergoeding te vorderen.
4. De ‘considerans’, waarnaar in lid 1 van de hiervoor weergegeven contractsbepaling wordt verwezen, luidt voor zover thans van belang als volgt:
In aanmerking nemende dat de franchisegever een succesvol systeem ontwikkeld heeft voor het drijven van kappersondernemingen, dat dit systeem gekenmerkt wordt door de volgende eigenschappen:
a. het gebruik van het merk: Wave nouveau, Firm, Wella, Keune, Selective, Optimum, Revlon, Dark & lovely en Showtime voor navolgende artikelen: haarspray/lak, gel, permanentvloeistof, straight, shampoo;
b. het gebruik van gevelreclame/embleem/logo;
c. het gebruik van “Hair Call Colours” als handelsnaam;
d. het gebruik van de in het handboek omschreven verkoop- en exploitatiemethoden, en/of kledingvoorschriften;
e. het gebruik van de volgende reclameteksten/slagzinnen: HCC bespaart u meer dan alléén de reis / Hair Call Colours uw kapper en pedicure aan huis.
5. [eiser] maakt sinds jaar en dag, in het kader van de klantenwerving waartoe hij als franchisegever verplicht is, gebruik van een als bijlage 1 in kopie aan dit vonnis gehechte folder. In de noordelijke Randstad werden na de eenzijdige beëindiging door [eiser] van het tussen partijen gesloten contract echter daarop gelijkende folders verspreid, waarvan een kopie als bijlage 2 aan dit vonnis is gehecht. In laatstgenoemde folders is een telefoonnummer opgenomen, waarop [gedaagde] bereikbaar bleek. [gedaagde] heeft zelf een aantal van deze folders aan een klant van hem overhandigd met het verzoek deze te verspreiden.
De beoordeling van het geschil
In reconventie
Om redenen van proceseconomie wordt eerst de vordering in reconventie behandeld.
Primair is deze tegenvordering gegrond op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Volgens [gedaagde] voldoet de tussen partijen onder de benaming ‘franchisecontract’ gesloten overeenkomst immers aan de essentialia van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent zijns inziens dat de arbeidsovereenkomst, wegens gebreke van een opzegvergunning van het CWI ‘nog steeds wordt geacht voort te duren’, met alle rechtsgevolgen van dien, waaronder de verplichting om loon door te betalen. Subsidiair zou sprake zijn van een arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder b, sub 20 van het BBA, die wegens gebreke van de ook alsdan vereiste opzegvergunning van het CWI eveneens nog zou voortduren.
Daarover wordt als volgt geoordeeld.
[gedaagde] lijkt ten eerste over het hoofd te zien dat een zonder toestemming van het CWI eenzijdig door de werkgever opgezegde arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder d van het BBA niet van rechtswege voortduurt, nu een dergelijke opzegging volgens artikel 9 van Pro het BBA slechts vernietigbaar is. Gesteld noch gebleken is dat deze nietigheidsgrond is ingeroepen, zodat de tegenvordering van [gedaagde] al daarom lijkt te moeten stranden. Nu de termijn waarbinnen deze nietigheidsgrond mocht worden ingeroepen inmiddels is verstreken kan een en ander niet meer worden hersteld.
Mocht uit het partijdebat echter moeten worden afgeleid, of mocht anderszins (alsnog) blijken, dat deze nietigheidsgrond wel degelijk is ingeroepen, dan kan de vordering evenmin worden toegewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7.610 van het Burgerlijk Wetboek, noch van een daarmee voor de toepassing van het BBA gelijkgestelde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder b, sub 20 van dat Besluit.
Voor wat betreft de afgrenzing van het begrip arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7.610 van het Burgerlijk Wetboek komt het in deze zaak, zoals namens [gedaagde] terecht is voorgedragen, inderdaad aan op hetgeen partijen bij het totstandkomen van de overeenkomst voor ogen stond, alsmede op de wijze waarop zij daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven. Welnu, het lijdt naar het oordeel van de kantonrechter geen enkele twijfel dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst geenszins voor ogen stond dat [gedaagde] in ondergeschiktheid aan [eiser] voor laatstgenoemde tegen loonbetaling kapperswerkzaamheden zou gaan verrichten. Integendeel, het was de onmiskenbare bedoeling van partijen dat [gedaagde] voor eigen rekening en risico werkzaamheden als thuiskapper zou gaan verrichten, onder de verplichting om een deel van zijn omzet aan [eiser] af te staan, in ruil voor de door deze ter beschikking te stellen franchisefaciliteiten. Aan dat voornemen is vervolgens daadwerkelijk uitvoering gegeven. [gedaagde] werkte geheel en al voor eigen rekening en risico, waarbij het financiële eindresultaat uiteindelijk afhing van de door hem gegenereerde omzet. Daaraan kan niet afdoen dat [gedaagde] zich bij de uitvoering van deze werkzaamheden moest richten naar de strikte voorschriften die door [eiser] in het kader van de franchiseformule werden gegeven, waardoor zijn ondernemersvrijheid inderdaad sterk werd ingeperkt, omdat dit nu eenmaal eigen is aan de meeste franchising relaties. Daaraan kan evenmin afdoen dat de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden ook in loondienst verricht konden worden hetgeen, gelet op de kennelijk tegenvallende omzet, wellicht ook gunstiger voor [gedaagde] was uitgevallen. Waar het op neerkomt is immers, dat [gedaagde] er om hem moverende redenen voor gekozen heeft als zelfstandige te gaan werken, hetgeen hij ook heeft gedaan. Van een verkapte arbeidsovereenkomst was geen sprake.
Van een arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder b, sub 20 van het BBA is evenmin sprake, omdat [gedaagde] geen persoonlijke arbeid verrichtte voor [eiser]. [gedaagde] verrichtte zijn werkzaamheden als thuiskapper voor zijn eigen klanten, niet voor [eiser]. Daaraan kan niet afdoen dat [gedaagde] deze klanten verwierf door tussenkomst van [eiser] als franchisegever.
Op grond van het voorgaand moet de tegenvordering van [gedaagde] worden afgewezen.
In conventie
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor bij de bespreking van de vordering in reconventie is overwogen, welke overwegingen voor zover van belang in conventie worden overgenomen, moet er in conventie van worden uitgegaan dat de tussen partijen gesloten ‘franchising overeenkomst’ inderdaad is geëindigd. Iets anders is door [gedaagde] in elk geval, los van zijn hiervoor verworpen stellingen met betrekking tot het bestaan van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, in elk geval niet betoogd.
In het verlengde daarvan moet thans de vordering in conventie in zijn verschillende onderdelen worden beoordeeld.
Afgifte bescheiden
De vordering strekkende tot afgifte van bescheiden moet als onvoldoende feitelijk onderbouwd worden afgewezen. Gelet op het verweer van [gedaagde] had [eiser] moeten aangeven om welke bescheiden het precies gaat, hetgeen hij heeft nagelaten.
Boete en gefixeerde schade
De gevorderde contractuele boete ex artikel 17 lid 7 van Pro het franchisecontract is volgens [eiser] ten eerste verbeurd, omdat [gedaagde] het bepaalde in lid 5 van die contractsbepaling zou hebben overtreden. Met [gedaagde] moet echter worden geoordeeld dat daarvan niet is gebleken. Weliswaar heeft [gedaagde] op 30 maart 2007 in Almere voor Van der Kolk werkzaamheden verricht als thuiskapper, maar gesteld noch gebleken is dat dit voorheen een zakelijke relatie was van [eiser], zoals bedoeld in genoemd lid 5. Voor wat betreft de bij repliek nog genoemde Tieken uit Diemen en Overmars uit Weesp, van wie wel is gesteld dat zij klanten waren van de franchise organisatie van [eiser], moet worden vastgesteld dat deze beweerde schending van de hier besproken contractsbepaling feitelijk onvoldoende onderbouwd is gebleven. Overigens is het wat deze personen betreft, zoals uit de conclusie van repliek voortvloeit, in elk geval niet verder gekomen dan een poging om bedoelde personen als klant te werven. Dat laatste mag misschien onrechtmatig zijn jegens [eiser], maar een dergelijke poging valt niet onder het boetebeding. Overigens heeft te gelden dat lid 7 (het boetebeding) als bijkomende voorwaarde voor het verbeuren van de boete stelt, dat franchisenemer na schriftelijke sommatie volhardt in zijn overtreding. Welnu, van enige schriftelijke sommatie, toegesneden op de in deze concreet aan [gedaagde] gemaakte verwijten, is niet gebleken.
Ten overvloede wordt nog overwogen dat artikel 11 lid 5 slechts Pro een relatiebeding inhoudt en geen algemeen concurrentiebeding. Een dergelijk algemeen concurrentiebeding is wel opgenomen in artikel 11 lid Pro 4 (voor de duur van de overeenkomst) en in artikel 13 lid 2 van Pro het contract (voor de duur van een jaar na de beëindiging van het contract), maar geen van beide verboden kan leiden tot het verbeuren van een boete. Artikel 11 lid 4 heeft Pro na het einde van de overeenkomst immers zijn werking verloren, terwijl overtreding van artikel 13 lid 2 niet Pro wordt bestreken door enig boetebeding.
Ook die stelling gaat niet op. Blijkens de toelichting van [eiser] gaat het hier om het verspreiden door [gedaagde] van de als bijlage 2 aan dit vonnis gehechte folder. Naar het oordeel van de kantonrechter valt het verspreiden van deze folder door [gedaagde], waarvoor zeker voldoende bewijs is, echter niet aan te merken als het in artikel 11 lid 3 bedoelde Pro gebruik van de in lid 1 bedoelde merken, modellen, handelsnaam, slagzinnen, logo’s etc. Wel is wat betreft de inhoud van deze folder sprake van een vorm van slaafse navolging, waarop hierna wordt teruggekomen, maar dat valt niet onder de contractuele boetebepaling. Ook hier heeft overigens weer te gelden, dat een boete pas verbeurd kan worden nadat de overtreder vruchteloos schriftelijk is gesommeerd zijn onrechtmatige gedraging te staken, waarvan wederom niet is gebleken.
Samengevat kan de gevorderde boete/gefixeerde schade, wat daar overigens van zij, niet worden toegewezen.
Relatiebeding c.a.
Wel toewijsbaar is de vordering voor zover die ertoe strekt [gedaagde] te veroordelen om zich te onthouden van het behandelen van bestaande klanten van [eiser] gedurende een periode van drie jaar na het einde van de franchiseovereenkomst, dus tot 2 november 2009, alsmede om zich voor te doen als franchisenemer van [eiser] binnen een straal van 15 kilometer rond Amsterdam. Daarbuiten mag dat natuurlijk ook niet, maar daarvoor is geen verbod gevraagd. In het midden kan blijven of [gedaagde] zich daaraan reeds schuldig heeft gemaakt, nu in elk geval de vrees gerechtvaardigd is dat [gedaagde] zich daaraan alsnog schuldig zal maken, zodat [eiser] belang heeft bij toewijzing van dit onderdeel van de vordering. Een dwangsom is niet gevorderd en kan niet ambtshalve worden opgelegd (artikel 611a lid 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering).
Gebruik van de folder etc.
Hiervoor is reeds vastgesteld dat er voldoende bewijs bestaat voor het verspreiden van de als bijlage 2 aan dit vonnis gehechte folder door [gedaagde]. Hoewel dit niet valt aan te merken als het in artikel 11 lid 3 bedoelde Pro gebruik van de in lid 1 bedoelde merken, modellen, handelsnaam, slagzinnen, logo’s, handelde [gedaagde] daarmee wel degelijk onrechtmatig jegens [eiser]. De door hem verspreide folder, hoewel geen kopie, lijkt wat betreft lay out, tekst en presentatie dusdanig veel op de als bijlage 1 aan dit vonnis gehechte folder van [eiser], dat gesproken moet worden van een vorm van slaafse nabootsing, waardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan. Daarvoor valt geen enkele redelijke rechtvaardiging te bedenken. Niet valt in te zien waarom [gedaagde], of het bedrijf/de organisatie die deze folders heeft gemaakt, de aangeboden activiteiten van thuiskapper niet op een andere wijze onder de aandacht van het publiek kan brengen dan juist door middel van deze, brutaalweg van [eiser] afgekeken folder. Dit onderdeel van de vordering is dus, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, toewijsbaar te achten zoals hierna in de beslissing te bepalen. Ook hier is een ambtshalve oplegging van een dwangsom niet mogelijk. Het spreekt tenslotte voor zich dat het [gedaagde], hoewel daarvoor geen verbod is gevorderd, evenmin vrij staat gebruik te maken van een nieuw te maken folder, die eveneens lijdt aan het hiervoor besproken euvel van slaafse nabootsing.
Een algemeen verbod om gebruik te maken van een franchisesysteem zoals [eiser] dat gebruikt is niet mogelijk, nu [gedaagde] zich daartoe niet heeft verplicht en het op zichzelf niet onrechtmatig is om een dergelijk systeem op te zetten. Dat mag echter weer niet ontaarden in een voor het publiek verwarrende slaafse nabootsing..
In conventie en in reconventie
Omtrent de proceskosten moet worden beslist zoals hierna bepaald.
Beslissing
In conventie:
A. [gedaagde] wordt met onmiddellijke ingang verboden om tot 2 november 2009 personen te behandelen die voor 2 november 2006 klant waren van [eiser], alsmede om zich voor te doen als franchisenemer van [eiser] binnen een straal van 15 kilometer rond Amsterdam.
B. [gedaagde] wordt met onmiddellijke ingang verboden om op welke wijze dan ook gebruik te maken van de als bijlage 2 aan dit vonnis gehechte folder.
Iedere partij draagt de eigen proceskosten in conventie.
Dit vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
In reconventie:
De vordering wordt afgewezen.
[gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie, deze voor zover gerezen aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 500,-- wegens salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Visser, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 8 november 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.