Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.: 356315/ VV EXPL 07-164
datum uitspraak: 30 oktober 2007
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING
inzake
[eiseres]
te [woonplaats]
eisende partij
hierna te noemen [eiseres]
gemachtigde mr. M.J. Aantjes
tegen
de maatschap [XXX] & [YYY] ADVOCATEN
alsmede haar vennoten
mr. [xxx] en
mr. [yyy]
te Haarlem
gedaagde partij
hierna te noemen [xxx] & [yyy]
vertegenwoordigd door mr. [yyy]
De procedure
[eiseres] heeft [xxx] & [yyy] op 31 augustus 2007 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft, nadat de zaak op verzoek van partijen diverse malen was aangehouden, plaatsgevonden op 23 oktober 2007. De gemachtigden hebben zich bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. [eiseres] heeft haar vordering bij brief van 22 oktober 2007 vermeerderd.
De feiten
1. [eiseres] is op 1 maart 2004 bij [xxx] & [yyy] in dienst getreden in de functie van secretaresse tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.367,16 bruto per maand.
2. Artikel 5 van Pro de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 27 januari 2004 luidt als volgt:
“De regeling van artikel 7:629 van Pro het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van het te ontvangen salaris in geval van ziekte is van toepassing.”
3. Bij brief van 21 december 2006 heeft [yyy] aan [eiseres] de voorzetting van de arbeidsovereenkomst vanaf 1 november 2006 voor onbepaalde tijd bevestigd. [yyy] heeft daarbij onder meer het volgende opgemerkt:
“In deze voortgezette overeenkomst gelden dezelfde arbeidsvoorwaarden […] zoals verwoord in de overeenkomst van 27 januari 2004.”
4. [eiseres] is gedurende haar dienstverband met [xxx] & [yyy] regelmatig arbeidsongeschikt geweest wegens ziekte. In 2004 (in ieder geval) twee maal 2 en twee maal 4 dagen aaneensluitend; in 2005 (in ieder geval) twee maal 1 dag en vier maal 2 dagen aaneensluitend; in 2006 (in ieder geval) een maal 1 week aaneensluitend, een maal 5, twee maal 4, een maal 3 en vier maal 2 dagen aaneensluitend, twee maal 1 dag en twee maal een ochtend. In januari 2007 is [eiseres] twee dagen aaneensluitend ziek geweest.
5. [xxx] & [yyy] heeft [eiseres] gedurende voormelde ziekteperiodes steeds 100% van het salaris betaald.
6. Op 7 februari 2007 is [eiseres] wederom uitgevallen wegens ziekte.
7. Vanaf 5 maart 2007 tot 21 mei 2007 heeft [eiseres], met intervallen van volledige arbeidsongeschiktheid, op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden voor [xxx] & [yyy] verricht. [eiseres] is vanaf 21 mei 2007 tot heden 100% arbeidsongeschikt.
8. Bij brief van 22 juni 2007 heeft [yyy] onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
“Onlangs hebben wij geconstateerd dat jou tijdens jouw ziekteperiodes abusievelijk een te hoog bedrag aan loon is betaald. In onze arbeidsovereenkomst is de geldende wettelijke regeling toepasselijk verklaard. Die geeft in geval van ziekte (maximaal gedurende 104 weken) recht op 70% van het loon […] Over de wijze waarop dat wordt hersteld wil ik graag met jou overleggen […] Wel merk je de 70% betaling met de loonbetaling van juni 2007.”
9. [eiseres] heeft vanaf juni 2007 70% van haar salaris ontvangen.
De vordering
[eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening, na haar vordering te hebben vermeerderd, (samengevat) veroordeling van [xxx] & [yyy] tot betaling van (5 x € 710,15 =) € 3.550,75 bruto ter zake van achterstallig salaris vanaf juni 2007 tot en met oktober 2007, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede van € 1.420,30 bruto ter zake van de wettelijke verhoging over de periode juni tot en met september 2007 en van € 833,00 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [xxx] & [yyy] tot betaling van de proceskosten van in totaal € 1.540,72.
[eiseres] stelt daartoe het volgende.
Artikel 7:629 BW Pro geeft slechts een minimum aan waarvan het de werkgever vrij staat om, ten gunste van de werknemer, af te wijken. Dat heeft [xxx] & [yyy] gedaan door [eiseres] steeds tijdens ziekte 100% van het salaris te betalen. Tengevolge van deze consistente handelwijze is een arbeidsvoorwaarde ontstaan, welke niet eenzijdig door [xxx] & [yyy], zonder instemming van [eiseres], kan worden gewijzigd.
[xxx] & [yyy] is dan ook gehouden om onverkort het volledige salaris aan [eiseres] tijdens haar ziekte te blijven voldoen.
De buitengerechtelijke kosten bedroegen ten tijde van het aanhangig maken van de procedure € 500,00 exclusief btw. Tijdens de aanhouding zijn wederom advocaatkosten gemaakt, zodat in totaal € 1.301,06 ter zake van buitengerechtelijike incassokosten is verschuldigd. [eiseres] matigt dit bedrag op grond van het rapport Voorwerk II tot € 833,00 inclusief btw. Deze kosten dienen voor rekening van [xxx] & [yyy] te komen.
De proceskosten bestaan uit een bedrag van € 1.341,72 ter zake van salaris gemachtigde en € 199,00 ter zake van griffierecht.
Het verweer
[xxx] & [yyy] betwist de(vermeerderde) vordering en voert daartoe het volgende aan.
[eiseres] heeft op grond van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte recht op 70% van het salaris gedurende maximaal twee jaar. De omstandigheid dat [xxx] & [yyy] aan [eiseres] tijdens ziekteperiodes in het verleden het volledige salaris heeft betaald, brengt niet mee dat daardoor een arbeidsvoorwaarde dan wel een verkregen recht is ontstaan. Die periodes waren immers steeds van korte duur. [xxx] & [yyy] heeft [eiseres] tijdens die ziekteperiodes het volledige salaris betaald, mede omdat de kosten daarvan niet opwegen tegen die van de administratieve verwerking van de wijziging van het salaris van 100 naar 70% en weer terug, gedurende een dag of enkele dagen van ziekte.
De arbeidsvoorwaarden zoals genoemd in het eerste arbeidscontract, zijn gedurende het gehele dienstverband van [eiseres] ongewijzigd gebleven. Er is dan ook geen sprake van een eenzijdige wijziging door [xxx] & [yyy] van die arbeidsvoorwaarden.
Uit het enkele betalen door [xxx] & [yyy] van 100% salaris tijdens korte ziekteperiodes, kan [eiseres] geen verworven recht afleiden.
De incassowerkzaamheden hebben niets anders behelsd dan het versturen van twee sommatiebrieven op achtereenvolgens 18 juli en 15 augustus 2007. Deze werkzaamheden geven geen recht op een afzonderlijke vergoeding. De vermeerdering van de buiten-gerechtelijke kosten ten gevolge van door de gemachtigde na het uitbrengen van de dagvaarding verrichte werkzaamheden, kan niet voor toewijzing in aanmerking komen, nu deze werkzaamheden zijn verricht in het kader van een poging om tot een minnelijke regeling te komen.
Het gevorderde bedrag ter zake van proceskosten is niet toewijsbaar, nu deze kosten ingevolge artikel 237 Rv Pro door de kantonrechter ambtshalve worden vastgesteld.
De beoordeling van het geschil
De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiseres] tot toewijzing daarvan zal leiden.
In artikel 7:629 BW Pro is als hoofdregel opgenomen, dat een werkgever gehouden is tot betaling van 70% van het vastgestelde loon voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht vanwege ziekte met een maximum van 104 weken. Bij overeenkomst kan ten gunste van de werknemer van deze bepaling worden afgeweken. In de onderhavige procedure is van een dergelijke overeenkomst geen sprake.
Vaststaat dat [xxx] & [yyy] [eiseres] gedurende eerdere ziekteperiodes 100% van het salaris heeft betaald. Gelet op de omstandigheid dat deze ziekteperiodes steeds van (relatief) korte duur zijn geweest, is naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog geen sprake van een bestendig gebruik op grond waarvan [eiseres] erop mocht vertrouwen dat ook gedurende een lange ziekteperiode – waarvan thans sprake is - het loon volledig betaald zou worden.
Van de door [eiseres] gestelde bestendige handelwijze is derhalve niet gebleken, zodat geen gronden bestaan voor de aanname van een van de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW Pro afwijkende arbeidsvoorwaarde, die [eiseres] (een verworven) recht heeft gegeven op doorbetaling van het volledige salaris tijdens (langdurige) ziekte.
De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat het oordeel van de bodemrechter niet anders zal luiden.
Gelet op de omstandigheden van het geval is de kantonrechter echter van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [eiseres] al in juni 2007 met een vermindering van haar salaris met 30% te confronteren. Daarbij is met name van belang de omstandigheid dat [xxx] & [yyy] [eiseres] voor het eerst bij brief van 22 juni 2007 heeft geconfronteerd met haar beslissing om [eiseres] gedurende ziekte 70% van het salaris te betalen, ten gevolge waarvan [eiseres] nauwelijks gelegenheid heeft gehad haar uitgavenpatroon aan de verminderde inkomsten aan te passen.
Dit leidt ertoe dat de gevorderde voorlopige voorziening, strekkende tot veroordeling van [xxx] & [yyy] tot betaling aan [eiseres] van achterstallig loon ad € 710,15 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ad 50%, toewijsbaar is met betrekking tot de maand juni 2007 en voor het overige zal worden geweigerd.
Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is geen aanleiding, nu niet is gebleken van meer werkzaamheden ter inning van de vordering buiten rechte dan het versturen van een tweetal sommatiebrieven en de in het schikkingstraject verrichte werkzaamheden niet als buitengerechtelijk kunnen worden aangemerkt.
De proceskosten komen voor rekening van [eiseres] omdat zij voor het grootste deel in het ongelijk wordt gesteld.
Beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt [xxx] & [yyy] bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 710,15 bruto ter zake van achterstallig loon over de maand juni 2007, vermeerderd met de wettelijke rente en € 355,07 ter zake van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;
- veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [xxx] & [yyy] tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 ter zake van salaris gemachtigde;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.M. van Wassenaer en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.