Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.: 360643/ VV EXPL 07-188
datum uitspraak: 30 oktober 2007
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLANDSPOORVEILIGHEID B.V.
te Westervoort
eisende partij
hierna te noemen Hollandspoor
gemachtigde mr. R.M. Terrahe
tegen
[gedaagde]
h.o.d.n. Flexco Rail
te [woonplaats]
gedaagde partij
hierna te noemen [gedaagde]
gemachtigde mr. Th.A.J. van de Wouw
De procedure
Hollandspoor heeft [gedaagde] op 12 oktober 2007 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2007, waarbij de gemachtigde van [gedaagde] zich heeft bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld. Hollandspoor heeft nog stukken in het geding gebracht.
De feiten
1. Hollandspoor houdt zich bezig met werkzaamheden voor derden die betrekking hebben op het veilig werken aan de infrastructuur van de spoorrails, zoals bovenleidingen.
2. [gedaagde] is op 1 februari 2005 bij Hollandspoor in dienst getreden voor de duur van 1 jaar, in de functie van bedrijfsleider.
3. Artikel 10 lid 1 van Pro de ter zake opgestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding dat [gedaagde] verbiedt om zonder schriftelijke toestemming van Hollandspoor gedurende de arbeidsovereenkomst alsook gedurende een periode van 24 maanden na het einde daarvan “binnen Europa een onderneming, zoals werkgever drijft ten tijde van de arbeidsovereenkomst, in welke vorm dan ook te drijven of doen drijven, direct of indirect, of daarbij op andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, zelfstandig of in dienstbetrekking of anderszins, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet”.
4. Ingevolge lid 2 van artikel 10 wordt Pro per overtreding van het bepaalde in lid 1 een boete van € 10.000,00 verbeurd.
5. Lid 4 van artikel 10 luidt Pro, voor zover van belang, als volgt:
“Bij het niet verlengen van het arbeidscontract door de werkgever komt artikel 10 Lid 1 van Pro het concurrentiebeding te vervallen.
Voor Lid 1 treedt de volgende bepaling in de plaats. Het is werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende 24 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking […] soortgelijke werkzaamheden en/of diensten als werkgever aanbied, aan te bieden aan relaties van werkgever of op enigerlijwijze hierbij betrokken te zijn.”
6. Lopende het dienstverband heeft B. van der Veen (hierna: Van der Veen), directeur van Hollandspoor, met [gedaagde] gesproken over een eventuele overname van Hollandspoor door [gedaagde].
7. Op 1 februari 2006 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan.
8. Artikel 10 lid 1 van Pro de ter zake opgestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat hetzelfde concurrentiebeding als de eerste arbeidsovereenkomst, eveneens op verbeurte van een boete van € 10.000,00 per overtreding (lid 2). Aan de tekst van lid 4 van artikel 10 is Pro de volgende zinsnede toegevoegd:
“Lid 1 t/m 4 zijn op dit contract niet van toepassing.”
9. Hollandspoor heeft [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om gedurende de arbeidsovereenkomst op haar kosten een opleiding op het gebied van het onderhoud van bovenleidingen te volgen. [gedaagde] heeft diverse cursussen op dat gebied gevolgd.
10. Begin juni 2007 heeft [gedaagde] besloten af te zien van de overname van Hollandspoor.
11. Op 24 juni 2007 heeft de bij Hollandspoor werkzame [xxx] (hierna: [xxx]) zijn ontslag ingediend. [xxx] is tot 1 september 2007 werkzaam geweest voor Hollandspoor.
12. Op 29 juni 2007 heeft [gedaagde] zijn ontslag ingediend. Partijen zijn overeengekomen dat 13 juli 2007 de laatste werkdag van [gedaagde] zou zijn.
13. Bij brief van 4 juli 2007 heeft Van der Veen onder meer het volgende aan [gedaagde] medegedeeld:
“Voor de goede orde attenderen wij u op het […] concurrentiebeding dat onderdeel uitmaakt van uw arbeidsovereenkomst (contract onbepaalde tijd) […].
De brief is niet door [gedaagde] voor akkoord ondertekend.
14. Op 16 juli 2007 heeft [gedaagde] de door hem gedreven onderneming Flexco Rail (hierna: Flexco) in het handelsregister van de Kamers van Koophandel laten inschrijven. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 24 juli 2007 houdt Flexco zich bezig met “het verlenen van diensten op het gebied van veiligheid en beveiliging met name op en nabij het spoor”.
15. Bij e-mail van 23 juli 2007 heeft [yyy], coördinator externe resources van VolkerRail onder meer het volgende aan Van der Veen medegedeeld:
“([gedaagde]) heeft mij afgelopen vrijdag nog benaderd met zijn ervaring die hij opgedaan heeft binnen de werken […]”
16. Bij brief van 27 juli 2007 heeft de toenmalig gemachtigde van Hollandspoor [gedaagde] gesommeerd tot betaling van een boete van € 10.000,00 in verband met de overtreding van het concurrentiebeding en tot het staken van de concurrerende werkzaamheden.
17. Daarop heeft de gemachtigde van [gedaagde] bij brief van 6 augustus 2007 onder meer het volgende geantwoord:
“Partijen zijn bij aanvang van de laatste arbeidsovereenkomst […] uitdrukkelijk overeengekomen dat er geen concurrentiebeding zou worden overeengekomen. Dit staat ook vermeld in de arbeidsovereenkomst, te weten in artikel 10 laatste Pro zin.”
18. Bij brief van 21 augustus 2007 heeft de gemachtigde van Hollandspoor [gedaagde] nogmaals gesommeerd de werkzaamheden van Flexco Rail te staken, opgave te doen van uitgevoerde werkzaamheden en uitgebrachte offertes en een bedrag van € 390.000,00 te betalen uit hoofde van verbeurde boetes, onder aansprakelijkstelling van [gedaagde] voor door Hollandspoor geleden en te lijden schade ten gevolge van het overtreden van het concurrentiebeding althans het plegen van onrechtmatige concurrentie door [gedaagde].
19. Bij e-mail van 28 augustus 2007 heeft [gedaagde] aan [zzz] (hierna: [zzz]), hoofd inkoper bij BAM, informatie doorgegeven met betrekking tot de door hemzelf en [xxx] uit te oefenen functies op het gebied van bovenleidingen.
20. Bij e-mail van 11 september 2007 heeft [zzz] aan [AAA], hoofd planner van BAM, onder meer het volgende bericht:
“Mochten de mannen van Flexcorail nodig zijn hoor ik het graag.”
21. Bij e-mail van 10 oktober 2007 heeft de bij Lankelma Geotechniek Zuid B.V. (hierna: Lankelma) werkzame [BBB] onder meer het volgende aan [gedaagde] medegedeeld:
“Je mag deze mail opvatten als een “letter of intent” van Lankelma Geotechniek Zuid b.v., d.w.z. mocht formele opdracht onverhoopt worden afgeblazen, dan kan je sowieso de tot dan toe gemaakte kosten in rekening brengen.”
De vordering
Hollandspoor vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van [gedaagde] tot:
1. het staken en gestaakt houden van diens met het concurrentiebeding strijdige activiteiten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan;
2. het verschaffen aan Hollandspoor van een overzicht van door [gedaagde] benaderde klanten en relaties van Hollandspoor, alsmede van een volledig overzicht van de reeds uitgevoerde en nog geplande werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan;
3. het sturen van een rectificatie aan de door [gedaagde] benaderde klanten en relaties, inhoudende dat het hem niet is toegestaan hen te benaderen;
4. tot betaling van € 100.000,-- bij wege van voorschot;
5. tot betaling van € 1.500,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten.
Hollandspoor stelt daartoe het volgende.
[gedaagde] overtreedt het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding.
Daarnaast maakt [gedaagde] zich schuldig aan onrechtmatige concurrentie. Al ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Hollandspoor, had [gedaagde] de intentie om een eigen onderneming te starten. Dat blijkt zonder meer uit het feit dat [gedaagde] al drie dagen na zijn laatste werkdag bij Hollandspoor, zijn eigen onderneming in het handels-register van de Kamers van Koophandel heeft laten inschrijven. Voorbereidingen voor het opzetten van een eigen onderneming treft men immers normaliter niet binnen het tijdsbestek van één weekend.
Flexco begeeft zich op precies dezelfde arbeidsmarkt als Hollandspoor. Die markt is betrekkelijk smal, zodat [gedaagde] deels dezelfde opdrachtgevers zal gaan hebben als Hollandspoor. Hollandspoor heeft inmiddels van diverse van haar opdrachtgevers, onder wie ProRail en RailInfra vernomen dat [gedaagde] hen benaderd heeft.
Ook is Hollandspoor ter ore gekomen dat [xxx] bij Flexco in dienst is getreden. [xxx] heeft bij Hollandspoor ongeveer dezelfde opleiding op het gebied van bovenleidingen gevolgd als [gedaagde]. Met het vertrek van [gedaagde] en [xxx] heeft Hollandspoor nu niemand meer in huis voor het werk aan bovenleidingen. Zij mist hierdoor een substantieel deel van haar omzet.
[gedaagde] heeft en had al voor het einde van de arbeidsovereenkomst met Hollandspoor de intentie om met de kennis en ervaring op het gebied van bovenleidingen, die hij bij en voor een deel op kosten van Hollandspoor heeft opgedaan, stelselmatig klanten van Hollandspoor te benaderen. Dat hij dit daadwerkelijk heeft gedaan en nog doet, heeft Hollandspoor van diverse van haar relaties vernomen. Ook heeft [gedaagde] in zijn functie van bedrijfsleider bij Hollandspoor de mogelijkheid gehad om zijn positie op de markt voor te bereiden, nu hij uit hoofde van die functie veel contacten met spelers op die markt had alsmede inzage in diverse bestanden en gegevens van Hollandspoor daaromtrent.
Omdat [gedaagde] geen gehoor heeft gegeven aan de sommaties van Hollandspoor, is er aanleiding voor toewijzing van de vorderingen sub 1. 2. en 3. De door [gedaagde] verbeurde boete beloopt, berekend tot 23 oktober 2007, een bedrag van € 1.000.000,00. [gedaagde] dient, vooruitlopend op de te verwachten schadeloosstelling en verbeurde boetesommen, het sub 4. gevorderde voorschot te betalen.
Door niet aan de sommaties van Hollandspoor te voldoen, heeft [gedaagde] Hollandspoor genoodzaakt rechtsbijstand in te roepen. Hollandspoor heeft daardoor vermogensschade geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van het sub 5. gevorderde bedrag. Deze kosten dienen voor rekening van [gedaagde] te komen.
Hollandspoor heeft een spoedeisend belang bij de vordering, gelet op de door Hollandspoor ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden en nog te lijden financiële nadeel.
Het verweer
[gedaagde] betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan.
Primair
Hollandspoor dient niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, nu zij de door haar gestelde schade noch de spoedeisendheid van de vordering (voldoende) heeft onderbouwd.
Subsidiair
[gedaagde] heeft niet gehandeld in strijd met het concurrentiebeding als genoemd in artikel 10 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat op deze arbeidsovereenkomst ingevolge de aan lid 4 toegevoegde zinsnede geen concurrentiebeding van toepassing is.
Omdat [gedaagde] niet met een concurrentiebeding wilde worden geconfronteerd indien de overname van Hollandspoor niet zou kunnen worden gerealiseerd, zijn partijen overeenkomstig beider wens nadrukkelijk overeengekomen, dat op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geen concurrentiebeding van toepassing zou zijn. Omdat beide partijen de intentie hadden om bij het mislukken van de overname artikel 10 niet Pro te laten gelden, is aan lid 4 van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de zinsnede die hierop ziet, toegevoegd.
In de brief van 4 juli 2007 heeft Hollandspoor voor het eerst het standpunt ingenomen dat zij [gedaagde] aan het concurrentiebeding wenst te houden.
Voor zover sprake zou zijn van het in lid 4 van artikel 10 genoemde Pro relatiebeding, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij dit relatiebeding niet heeft geschonden, omdat hij, met uitzondering van Lankelma, geen van de klanten van Hollandspoor actief heeft benaderd.
[gedaagde] heeft zich ook niet schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. Hij had niet de intentie om na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Hollandspoor met een eigen onderneming te starten. [gedaagde] heeft Flexco op 16 juli 2007 laten inschrijven uitsluitend uit onvrede met de houding van Van der Veen, van wie hij geen enkele positieve reactie kreeg op zijn voorstel om met elkaar samen te werken.
De kennis die [gedaagde] heeft op het gebied van bovenleidingen, heeft hij niet alleen bij Hollandspoor opgedaan; [gedaagde] heeft op dat gebied al zeven jaar ervaring. [gedaagde] heeft niet meer dan één voormalige klant van [gedaagde] benaderd, te weten Lankelma, hoewel hij dat bij gebreke van concurrentiebeding wel had kunnen doen. [gedaagde] heeft het steeds netjes willen spelen.
In de e-mail van VolkerRail kan niet worden gelezen dat [gedaagde] VolkerRail heeft benaderd, alleen dat partijen elkaar hebben leren kennen.
[gedaagde] heeft ten tijde van zijn dienstverband met Hollandspoor noch daarna klanten van Hollandspoor benaderd. Twee personen hebben zelf het initiatief genomen om [gedaagde] te benaderen. Van ProRail krijgt [gedaagde] geen opdrachten en RailInfra is hem niet bekend. BAM was geen klant van Hollandspoor ten tijde van de arbeidsrelatie tussen Hollandspoor en [gedaagde]. Er is dus geen sprake van dat [gedaagde] een aanzienlijke bron van omzet bij Hollandspoor heeft weggehaald, te minder nu Hollandspoor ten tijde van het dienstverband met [gedaagde] al amper opdrachten op het gebied van bovenleidingen met eigen personeel uitvoerde. Zij huurde daar meestal arbeidskrachten voor in.
[xxx] is bij Hollandspoor weggegaan omdat hij niet meer met Van der Veen wilde samenwerken. [xxx] heeft gereageerd op een vacature die [gedaagde] op 18 augustus 2007 in het Noord-Hollands Dagblad heeft geplaatst.
Meer subsidiair
Voor zover de vordering toewijsbaar is, is er aanleiding voor matiging van het concurrentiebeding en de gevorderde boete.
Voor toewijzing van de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten is geen aanleiding, nu geen andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter voorbereiding van de procedure.
De beoordeling van het geschil
De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van Hollandspoor tot toewijzing daarvan zal leiden.
Het primaire verweer, inhoudende dat Hollandspoor niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering kan niet slagen, nu niet is gebleken van een buiten de zaak zelf gelegen reden die aanleiding kan geven tot niet-ontvankelijkheid. Voor zover [gedaagde] bedoelt te concluderen tot afwijzing van de vordering, faalt het verweer eveneens, nu uit de inleidende dagvaarding genoegzaam blijkt dat de door Hollandspoor gestelde schade betrekking heeft op de volgens Hollandspoor door [gedaagde] verbeurde boetes en met de aard van de vordering de spoedeisendheid daarvan is gegeven.
Overtreding van het concurrentiebeding?
Met betrekking tot de gelding van het in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding staan partijen diametraal tegenover elkaar. [gedaagde] stelt dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het gehele artikel 10 niet Pro meer zou gelden, opdat [gedaagde] daardoor niet zou worden belemmerd indien de overname niet door zou kunnen gaan. Volgens [gedaagde] hebben partijen die intentie neergelegd in de aan artikel 10 toegevoegde Pro zinsnede. Hollandspoor daarentegen verdedigt het standpunt dat de toegevoegde zinsnede alleen werking heeft indien zich de situatie van lid 4 zou voordoen, omdat Van der Veen, als de arbeidsovereenkomst op zijn initiatief zou eindigen, [gedaagde] niet in zijn carrièremogelijkheden wilde belemmeren. Volgens Van der Veen is expliciet afgesproken, dat artikel 10 onverkort Pro van toepassing zou blijven, mocht [gedaagde] zélf besluiten weg te gaan.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 13 maart 1981, NJ 1981,635) komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst, maar ook op de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. De bewoordingen van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bieden op zichzelf bezien noch aan de door Hollandspoor noch aan de door [gedaagde] gegeven uitleg steun. De redactie van het artikel en met name de plaats daarin van de toegevoegde zinsnede is niet voor eenduidige uitleg vatbaar. Indien de redenering van Hollandspoor zou worden gevolgd, doet zich de vraag voor waarom de tekst van lid 4, die ziet op de vervanging van het concurrentiebeding van lid 1 door een relatie-beding, is gehandhaafd, nu deze in wezen overbodig is. Zou de redenering van [gedaagde] worden gevolgd, dan ligt veeleer voor de hand dat het gehele artikel 10 zou Pro zijn vervallen.
Bij een nader onderzoek naar de betekenis van de aan artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toegevoegde zinsnede dient dan ook mede te worden betrokken de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Voor een dergelijk onderzoek biedt de onderhavige procedure, gelet op het spoedeisend karakter daarvan, echter geen plaats.
Dit brengt mee dat aan de vordering in kort geding de primaire grondslag komt te ontvallen.
Onrechtmatige concurrentie?
Volgens vaste rechtspraak is sprake van onrechtmatige concurrentie indien met gebruikmaking van kennis en gegevens over klanten opgedaan bij de voormalige werkgever, stelselmatig en substantieel actief onder klanten met een duurzaam karakter van de ex-werkgever wordt geworven.
Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat thans onvoldoende aanwijzing voor het door Hollandspoor gestelde onrechtmatige karakter van de door [gedaagde] als zelfstandig ondernemer ontplooide, met Hollandspoor concurrerende, activiteiten op het gebied van de beveiliging van het spoor. In de door Hollandspoor overgelegde e-mail correspondentie kan die stelling geen steun vinden, gelet op de gering omvang en de weinig expliciete inhoud daarvan. Daar heeft Hollandspoor de stelling van [gedaagde], dat BAM niet tot de vaste klantenkring van Hollandspoor behoort, niet gemotiveerd betwist.
In de onderhavige procedure is dan ook niet, althans onvoldoende, gebleken dat [gedaagde] stelselmatig en substantieel actief klanten van Hollandspoor met een duurzaam karakter - de uitzondering hierop vormt Lankelma – heeft benaderd of de intentie heeft dat te doen.
Er zijn dan ook vooralsnog geen gronden aanwezig die de verwachting rechtvaardigen dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrrentie.
Het voorgaande leidt ertoe dat ook de tweede grondslag aan de vordering in kort geding komt te ontvallen.
De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening zal daarom worden geweigerd.
De proceskosten komen voor rekening van Hollandspoor omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
Beslissing
De kantonrechter:
- weigert de gevorderde voorlopige voorziening;
- veroordeelt Hollandspoor tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.M. van Wassenaer en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.