Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 141865 / KG ZA 07-685
Vonnis in kort geding van 1 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.W.W. TECHNISCHE BEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. M. Middeldorp,
advocaat mr. S. Dominguez Sainza te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
gevestigd te Edam, gemeente Edam-Volendam,
gedaagde,
procureur mr. L. Koning,
advocaat mr. B.R. ter Haar te Amsterdam,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOMS CONSTRUCTION B.V.,
gevestigd te Scharwoude, gemeente Koggenland,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
procureur mr. P. Ingwersen,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam.
Partijen zullen hierna EWW, het Hoogheemraadschap en Ooms genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 5
- de brief van mr. Ingwersen van 14 januari 2008 met incidentele conclusie tot voeging
- de brief van mr. Koning van 15 januari 2008 met producties 1 t/m 4
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van EWW
- de pleitnota van het Hoogheemraadschap
- de pleitnota van Ooms
1.2. EWW heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen voeging van Ooms aan de zijde van het Hoogheemraadschap. De voorzieningenrechter heeft daarom het verzoek van Ooms tot voeging ter zitting toegewezen.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Hoogheemraadschap heeft op 4 september 2007 de openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht tot het uitvoeren van het werk aan het afvalwatertransportsysteem Ursem tak B en Obdam, registratienummer bestekken 07.18994 en 07.18995 (hierna: de opdracht). De opdracht betreft het uitvoeren van werkzaamheden aan zeven rioolgemalen, de nieuwbouw van een boosterrioolgemaal en een rioolgemaal, renovatie en aanpassing van rioolgemalen en het aanpassen van de rioolwaterpersleidingen in de gemeente Koggenland.
2.2. In de aankondiging van de opdracht is de laagste prijs als gunningscriterium bepaald. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005), hoofdstuk 2 Openbare procedure, nationaal, van toepassing verklaard.
2.3. In de aankondiging van de opdracht is onder III.2.3 onder meer het volgende bepaald:
Vakbekwaamheid:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
Eventueel vereiste minimumeisen:
a. Een opgave van de in de periode voorafgaand aan de datum van aanbesteding, door de inschrijver tijdig en naar behoren uitgevoerde werken, aantoonbaar door middel van referenties:
Voor perceel 1, Bestek 07.18994, voor rioolgemalen en/of poldergemalen en/of drinkwaterpompstations voor minimaal 3 werken, maximaal 5 jaar oud, met een gezamenlijke aanneemsom van meer dan:
- € 600.000,-, voor werktuigbouwkundige en elektrotechnische werken aan gemalen en pompstations met een capaciteit van 450 m³/h of meer, waarvan minimaal één referentie met een aanneemsom voor het werk aangaande ‘elektrotechniek en besturing’ van
€ 100.000,- of meer.
[…]
2.4. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen:
8.18 Verreken- en eenheidsprijzen
[…]
Voor de berekening van de tarieven dient te worden uitgegaan van een normale werkweek zonder overuren en zonder verschoven werktijden, inclusief reiskosten zoals vastgelegd in de CAO. De door de aannemer op te geven verreken- en eenheidsprijzen voor materieel dienen overeen te komen met de gangbare actuele uurtarieven. De aannemer dient de verreken- en eenheidsprijzen desgevraagd te onderbouwen.
Opgegeven verreken- of eenheidsprijzen die naar de mening van de directie of opdrachtgever teveel afwijken van bovenstaande uitgangspunten kunnen ongeldig worden verklaard. Indien naar het oordeel van de directie geen geldige verreken- en/of eenheidsprijzen worden geoffreerd door de aannemer, kunnen de betreffende prijzen door de opdrachtgever buiten beschouwing worden gelaten dan wel kan de betreffende inschrijving geheel ongeldig worden verklaard.
De verreken- en eenheidsprijzen moeten overeenkomen met de prijzen van de inschrijfbegroting. Tussentijdse loon- en prijsstijgingen zijn uitgesloten. Het is niet toegestaan om voor meer- en minderwerken verschillende verrekenprijzen op te geven.
2.5. EWW en Ooms hebben op de aanbesteding voor perceel 1 (bestek 07.18994) ingeschreven. Van de tien inschrijvingen heeft het Hoogheemraadschap in de volgorde van de laagste prijs nummer één om technische redenen gepasseerd en nummer twee vanwege een niet volledige inschrijving. EWW, die derde was, kwam daardoor in beeld voor gunning van de opdracht. Bij brief van 6 december 2007 heeft het Hoogheemraadschap aan EWW bericht dat haar inschrijving is gepasseerd en dat de opdracht zal worden gegund aan Ooms. In voornoemde brief van 6 december 2007 aan EWW is onder meer het volgende opgenomen:
[…]
Uw inschrijving is hiermede in de volgorde van de laagste prijs gepasseerd. Reden hiervoor is onder andere dat de ervaringseis op het gebied van (riool)gemalen niet is aangetoond en de in de modelstaat van verreken- en eenheidsprijzen opgenomen prijzen beduidend afwijken van de prijzen gehanteerd in de inschrijfbegroting. Hiermede komen we tot de conclusie dat de inschrijving als ongeldig dient te worden aangemerkt.
[…]
3. Het geschil
3.1. EWW vordert - samengevat:
1. het Hoogheemraadschap te verbieden om de opdracht aan een ander dan EWW te gunnen, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000, en EUR 10.000,- voor elke dag dat het Hoogheemraadschap in gebreke blijft,
2. het Hoogheemraadschap te gebieden de opdracht aan EWW te gunnen binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,-, en EUR 10.000,- voor elke dag dat het Hoogheemraadschap in gebreke blijft,
3. het Hoogheemraadschap te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Het Hoogheemraadschap en Ooms voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De staat van verreken- en eenheidsprijzen
4.1. EWW heeft zich op het standpunt gesteld dat het Hoogheemraadschap haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard omdat de door EWW in haar staat van verreken- en eenheidsprijzen opgenomen prijzen niet overeenkomen met de eenheidsprijzen die EWW in de inschrijfbegroting heeft gehanteerd. Met inachtneming van de eisen gesteld aan de inschrijfbegroting heeft EWW haar eigen calculatiemethode gehandhaafd bij het opstellen van haar inschrijfbegroting. In de inschrijfbegroting heeft EWW de uurtarieven voor arbeid en de bijkomende kosten, zoals reis- en verblijfkosten, afzonderlijk begroot.
De bijkomende kosten zijn wel verdisconteerd in de staat van verreken- en eenheidsprijzen. Hierdoor is verklaarbaar dat de prijzen uit de inschrijfbegroting en de staat van verreken- en eenheidsprijzen niet met elkaar overeenkomen. De verreken- en eenheidsprijzen zijn echter wel te herleiden tot de inschrijfbegroting.
4.2. Het Hoogheemraadschap heeft daartegen ingebracht dat voor een ongeldige inschrijving reeds voldoende is dat de verreken- en eenheidsprijzen niet gelijk zijn aan de eenheidsprijzen in de inschrijfbegroting. EWW had haar eigen calculatiemethode moeten aanpassen aan die van de opdrachtgever.
4.3. Het betoog van het Hoogheemraadschap slaagt niet. Het Hoogheemraadschap heeft ter zitting toegelicht dat het vereiste dat de verreken- een eenheidsprijzen overeen moeten komen met de prijzen van de inschrijfbegroting dient om te voorkomen dat de inschrijver onrealistische prijzen hanteert en daarmee ter bescherming tegen hogere prijzen voor meerwerk dan de prijzen gehanteerd in de inschrijfbegroting. Nu EWW heeft betoogd dat de prijzen in haar staat van verreken- en eenheidsprijzen, zoals ter zitting nader gespecificeerd, zijn te herleiden tot de uurtarieven en de diverse bijkomende kosten in de inschrijfbegroting, is in beginsel geen sprake van hogere prijzen voor meerwerk dan de prijzen gehanteerd in de inschrijfbegroting.
4.4. Het Hoogheemraadschap heeft tegen de specificatie van EWW van de verreken- en eenheidsprijzen ingebracht dat daarin de post overwerkuren en de post toeslag voor uitvoering in 2008 niet zijn terug te voeren op de inschrijfbegroting en ook overigens niet waren toegestaan. Dat kan echter niet zonder meer leiden tot de conclusie dat de inschrijving reeds ongeldig is omdat de verreken- en eenheidsprijzen niet gelijk zijn aan de prijzen van de inschrijfbegroting. De verreken- en eenheidsprijzen zijn immers overwegend terug te voeren op de inschrijfbegroting. In paragraaf 8.18 van het bestek is bepaald dat het Hoogheemraadschap de inschrijving ongeldig kan verklaren indien geen geldige verreken- of eenheidsprijzen zijn gehanteerd, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voor meerwerk geen hogere prijzen worden gehanteerd. Een beperkte afwijking in de specificatie van de verreken- en eenheidsprijzen ten opzichte van de inschrijfbegroting is daartoe onvoldoende, nu de verreken- en eenheidsprijzen in overwegende mate zijn te herleiden tot de posten in de inschrijfbegroting en derhalve niet is gebleken dat EWW onrealistische verreken- en eenheidsprijzen heeft gehanteerd om een hogere vergoeding voor meerwerk te verkrijgen.
Ervaringseis
4.5. Het voorgaande kan evenwel niet tot toewijzing van de vordering leiden.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Hoogheemraadschap terecht heeft geconcludeerd dat EWW niet heeft aangetoond te voldoen aan de gestelde ervaringseis voor werktuigbouwkundige en elektrotechnische werken aan rioolgemalen, poldergemalen en/of drinkwaterpompstations.
4.6. Volgens de aankondiging van de opdracht diende de inschrijver drie referentiewerken in te dienen. Vast staat dat EWW twee referentiewerken heeft ingediend die betrekking hebben op de aanleg van gemalen of pompstations (afvalwaterzuiverings-installatie Lelystad en afvalwaterzuiveringsinstallatie Ridderkerk). EWW heeft zich op het standpunt gesteld dat ook een derde door haar overgelegd referentiewerk, een beluchtingsinstallatie (rioolwaterzuiveringsinstallatie ’s-Hertogenbosch), voldoet aan de minimum ervaringseisen. EWW heeft daartoe betoogd dat er geen werktuigbouwkundig verschil bestaat tussen een rioolgemaal of een waterpompstation en een beluchtingsinstallatie. Regeltechnisch vereist het bouwen van een beluchtingsinstallatie zelfs meer ervaring en kunde dan het bouwen van een rioolgemaal, aldus EWW.
4.7. Het Hoogheemraadschap heeft betwist dat een beluchtingsinstallatie (werktuigbouwkundig) gelijk kan worden gesteld met gemalen en pompinstallaties. Wat daarvan zij, het gaat in deze aanbestedingsprocedure niet om de vraag of EWW voldoende aantoonbare ervaring heeft met het bouwen van waterzuiveringsinstallaties, maar – zoals Ooms terecht heeft betoogd – om de vraag of EWW heeft aangetoond dat zij aan de voor deze aanbesteding gestelde eisen heeft voldaan. Deze eisen dienen eenduidig en geobjectiveerd te zijn, aangezien alle inschrijvers daaraan dienen te voldoen. Indien van eenduidige en objectieve eisen sprake is dienen deze uit een oogpunt van gelijkberechtiging vervolgens strikt te worden toegepast.
In dit geval zijn blijkens de omschrijving van de ervaringseis als referentiewerken vereist: werken aan gemalen en waterpompstations. Deze omschrijving laat op zichzelf geen ruimte om de vakbekwaamheid (ook) aan te tonen met referentiewerken aan gelijksoortige installaties dan wel beluchtingsinstallaties. Rechtens relevante uitlatingen van het Hoogheemraadschap waarin die ruimte wel wordt geboden, zijn niet gesteld, hetgeen meebrengt dat aangenomen moet worden dat voor (potentiële) inschrijvers niet kenbaar was dat zij vergelijkbare referentiewerken of een beluchtingsinstalllatie als referentiewerk hadden kunnen opgeven. Dat brengt mee dat vergelijkbare referentiewerken niet in beschouwing kunnen worden genomen.
4.8. Volgens het Hoogheemraadschap voldoen voorts de twee overige referentiewerken van EWW te Lelystad en Ridderkerk niet aan de gestelde capaciteitseis van 450 m³/h. EWW heeft zich op het standpunt gesteld dat de capaciteitseis bij de vaststelling van de vakbekwaamheid niet van belang is, maar dat het gaat om het geïnstalleerd vermogen van de werken. Het geïnstalleerd vermogen is in deze aanbesteding echter niet als criterium gehanteerd. Ook hiervoor geldt derhalve dat het in de context van de toepassing van de ervaringseis niet in beschouwing kan worden genomen.
4.9. Voor zover EWW meent dat het Hoogheemraadschap in de aankondiging van de opdracht te beperkte ervaringseisen heeft gesteld en dat vergelijkbare installaties, haar ervaring met beluchtingsinstallaties, dan wel, in plaats van de capaciteit, het geïnstalleerd vermogen van de betrokken installaties ook kunnen dienen om de vakbekwaamheid aan te tonen, had het op de weg van EWW gelegen om dit vooraf aan het Hoogheemraadschap kenbaar te maken en daarover zonodig voorafgaand aan de inschrijving het debat in kort geding aan te gaan. Voor een dergelijk debat is in dit stadium van de aanbestedingsprocedure geen ruimte meer.
4.10. Voorts blijkt uit de door EWW overgelegde referenties niet – zoals door het het Hoogheemraadschap aangevoerd – wat de aanneemsom van de uitgevoerde werken heeft bedragen. Het is aan EWW om met bescheiden of referentieverklaringen aan te tonen dat de referentiewerken voldoen aan de vereiste aanneemsom, en niet aan het Hoogheemraadschap om dat – zoals door EWW betoogd – uit de aard van de bouwwerken af te leiden.
4.11. Het voorgaande heeft voldoende grond geboden aan het Hoogheemraadschap om de inschrijving van EWW ongeldig te verklaren. Het enkele feit dat het Hoogheemraadschap vervolgens de inschrijving van EWW toch heeft meegenomen bij de beoordeling van de inschrijvingen, brengt niet mee dat daarmee de inschrijving van EWW alsnog geldig is geworden. Het betoog van EWW dat het Hoogheemraadschap na het openen van de envelop van EWW met de inschrijfbegroting het gunnen van de opdracht niet meer had kunnen weigeren omdat EWW niet heeft aangetoond te voldoen aan de ervaringseisen, stuit af op het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. De inschrijvers die daadwerkelijk aan de ervaringseis voldoen hebben er immers recht op dat ook geldigheid van de inschrijving van EWW wordt getoetst.
4.12. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de vorderingen van EWW afwijzen.
4.13. EWW zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het hoogheemraadschap worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
De kosten aan de zijde van Ooms worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt EWW in de proceskosten, aan de zijde van het hoogheemraadschap tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. veroordeelt EWW in de proceskosten, aan de zijde van Ooms tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2008.?