Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 08 - 6488 en 08 - 6489
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2008
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. F.J. ten Seldam, advocaat te Haarlem,
tegen:
de burgemeester van Haarlem,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 maart 2008 heeft verweerder krachtens artikel 13b Opiumwet de onmiddellijke sluiting van coffeeshop “Maximillian” aan de Gedempte Oude Gracht 123 te Haarlem bevolen.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 18 april 2008 bezwaar gemaakt.
Eisers verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 juni 2008 afgewezen.
Bij besluit van 24 september 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 8 oktober 2008 beroep ingesteld.
Bij brief van 8 oktober 2008 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 17 oktober 2008 heeft verweerder op het geding betrekking hebbende stukken toegezonden en bij brief van 20 november 2008 een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld ter zitting van 2 december 2008, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn voornoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. R. Braeken, drs. J.A.M. Lubbers en H. Meijer, allen werkzaam bij de gemeente Haarlem.
2. Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening hangende het beroep bij de rechtbank is gedaan en hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
De in het onderhavige geval verkregen informatie is van dien aard dat nader onderzoek geen relevante nieuwe gegevens zal opleveren. Ook overigens bestaat geen beletsel om met toepassing van voormeld wettelijk voorschrift onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak te doen.
2.2 Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
2.3 Op 11 mei 1999 heeft het college van burgemeester en wethouders van Haarlem het "Beleid Coffeeshops" vastgesteld. Hierin is onder meer bepaald dat een coffeeshop kan worden gesloten indien:
- de openbare orde wordt aangetast of dreigt te worden aangetast door criminele activiteiten (criterium 4);
- de handelsvoorraad van het bedrijf groter is dan 500 gram (criterium 8).
2.4 Bij een controle op 19 maart 2008 heeft de regiopolitie Kennemerland in de coffeeshop een handelsvoorraad van 590 gram softdrugs aangetroffen. Voorts is in de rapportage aangegeven dat op de drie boven de coffeeshop gelegen verdiepingen - waar zich een kantoorruimte bevindt, met een cameraverbinding naar de coffeeshop op de begane grond, en een productiekamer met softdrugapparatuur - een voorraad van in totaal 75,353 kg softdrugs is aangetroffen.
2.5 Verweerder heeft hierin aanleiding gezien te besluiten tot onmiddellijke sluiting van de coffeeshop. Verweerder heeft de motivering van het besluit op 2 april 2008 op schrift gesteld en daarbij bepaald dat de coffeeshop zal worden gesloten voor een termijn van 12 maanden.
2.6 De grondslag voor de thans bestreden beslissing op bezwaar heeft verweerder uitsluitend nog gebaseerd op sluitingscriterium 8 van het “Beleid Coffeeshops”, omdat er teveel handelsvoorraad is aangetroffen.
Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij mocht afgaan op de processen-verbaal van de politie en erop mocht vertrouwen dat hetgeen daarin is weergegeven op waarheid berust. Verweerder gaat er derhalve vanuit dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs ruim 75 kilogram was en dat de weging op een zorgvuldige manier heeft plaatsgevonden. Naar verweerders mening mag de handelsvoorraad worden aangemerkt als voorraad voor de onderhavige coffeeshop, nu de ruimte erboven technisch en organisatorisch daarmee in verbinding staat en kan de handelsvoorraad niet deels worden aangemerkt als ten behoeve van de coffeeshop in Tilburg, waarvan eiser commanditair vennoot is.
Verweerder wijst eisers beroep op het rechtszekerheidsbeginsel af omdat eiser wist, of had moeten weten, dat hij bij overschrijding van de maximale handelsvoorraad het risico liep dat de coffeeshop zou worden gesloten. Dat er geen op schrift gesteld beleid is ten aanzien van de sluitingsduur doet daaraan niet af, aldus verweerder.
Verweerder heeft zich ten aanzien de sluitingsduur op het standpunt gesteld dat de ingezette gedragslijn betekent dat de hoeveelheid van de overschrijding van de maximaal toegestane handelsvoorraad bij de bepaling van de sluitingsduur (weliswaar) leidend is, maar dat verweerder tevens alle relevante omstandigheden en het belang van de ondernemer in zijn besluit meeneemt.
In afwijking van het advies van de kamer uit de commissie beroep- en bezwaarschriften heeft verweerder in de omstandigheid dat eiser als een first offender kan worden beschouwd geen reden gezien tot matiging van de sluitingsduur, evenmin als in de overweging dat omtrent transport en bewerking van (soft)drugs in het gedoogbeleid niets is geregeld.
2.7 Eiser heeft niet langer bestreden dat de voorraad, die op de bovengelegen verdiepingen is aangetroffen, moet worden gerekend tot de handelsvoorraad ten behoeve van “Maximillian”. Eisers stelling dat een deel daarvan voor de coffeeshop in Tilburg was bestemd heeft hij niet kunnen staven en kan derhalve niet worden gevolgd.
Eiser heeft betwist dat de aangetroffen voorraad (ruim) 75 kilogram bedroeg en heeft voorts aangevoerd dat de sluitingsduur van 12 maanden disproportioneel is en dat het rechtszekerheid- en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden.
2.8 De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder op grond van artikel 13b Opiumwet in casu bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang, aangezien sprake is van overtreding van de Opiumwet.
Ingevolge de artikelen 2 en 3 Opiumwet is het aanwezig en ter verkoop hebben van (soft)drugs verboden wegens strijd met de openbare orde en de volksgezondheid. Daarom is in het gedoogbeleid de (handels)voorraad tot een hoeveelheid van 500 gram beperkt. Het in voorraad hebben van een grotere hoeveelheid is en blijft derhalve verboden en strafbaar.
Verweerder heeft zich kunnen baseren op sluitingscriterium 8, aangezien de toegestane handelsvoorraad van 500 gram softdrugs is overschreden, nu er in de coffeeshop reeds 590 gram softdrugs is aangetroffen en in de daarboven gelegen ruimte een nog grotere hoeveelheid.
De vraag of de daar aangetroffen hoeveelheid - naar verweerder stelt - (ruim) 75 kilogram of - naar eiser stelt - een hoeveelheid van 38 tot 42 kilo bedraagt, is voor de vaststelling van de overtreding en/of de bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen niet van belang.
2.9 De bevoegdheid om bij wijze van toepassing van bestuursdwang tot sluiting over te gaan is van discretionaire aard en dient te worden getoetst aan de hand van de vraag of verweerder terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig heeft geacht om van handhaven af te zien en of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen, waarbij in zake de duur van de sluiting de vraag aan de orde is of deze gezien de omstandigheden van het geval niet disproportioneel is.
2.10 De voorzieningenrechter stelt gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting vast dat de handhaving van het gedoogbeleid in die zin is gewijzigd dat er een verscherping van het optreden is ingezet door middel van een steekproefsgewijze controle van coffeeshops op de aanwezigheid van handelsvoorraad. Daaraan doet niet af, naar ter zitting is gesteld, dat het beleid ten aanzien van de toegestane hoeveelheid handelsvoorraad van 500 gram niet is gewijzigd. Het handhavingsbeleid ter zake is kennelijk wel aangescherpt, zowel in daadwerkelijk optreden als wat betreft de duur van de sluiting.
Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat de verscherpte controle dit jaar is ingezet en dat een aanvang is genomen bij de coffeeshops “Maximillian” en “Willie Wortel Sativa”, welke laatste in verband met het aantreffen van 12 kilogram voor de duur van 6 maanden is gesloten. De andere coffeeshops moeten en zullen - op termijn - nog gecontroleerd worden op hun handelsvoorraad, aldus verweerder.
2.11 Ten tijde van het sluitingsbevel en ten tijde van de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening dat heeft geleid tot de uitspraak van 4 juni 2008 had verweerder de gedragslijn met betrekking tot het vaststellen van de duur van de sluiting nog niet schriftelijk vastgelegd. De voorzieningenrechter heeft daaromtrent overwogen dat het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur verdient dat de exploitanten van coffeeshops van te voren op de hoogte zijn van de precieze gevolgen die door verweerder worden verbonden aan overtreding van een of meer sluitingscriteria. Naar in het kader van de behandeling van het bezwaar namens verweerder op 24 juni 2008 op schrift is gesteld, is de ingezette gedragslijn ten aanzien van de duur van de sluiting na constatering dat de toegestane hoeveelheid handelsvoorraad is overschreden als volgt:
het aantreffen van een hoeveelheid van 500 gram – 1 kg: een waarschuwing;
het aantreffen tussen 1 – 5 kg: 1 maand sluiting;
het aantreffen tussen 5 – 10 kg: 3 maanden sluiting;
het aantreffen tussen 10 – 25 kg: 6 maanden sluiting;
het aantreffen tussen 25 – 50 kg: 9 maanden sluiting;
het aantreffen van meer dan 50 kg: 1 jaar sluiting.
2.12 Uit de omstandigheid dat “Willie Wortel Sativa” voor een duur van 6 maanden is gesloten, waarbij is verwezen naar de aldaar aangetroffen 12 kilogram softdrugs, volgt dat er ook ten tijde van de sluiting van “Maximillian” ter bepaling van de sluitingsduur werd gedifferentieerd naar hoeveelheid aangetroffen handelsvoorraad.
2.13 Uit het voorgaande blijkt dat de juiste vaststelling van de aangetroffen hoeveelheid handelsvoorraad van doorslaggevende betekenis is bij de bepaling van de sluitingsduur van de coffeeshop. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 4 juni 2008 overwogen het zorgvuldig te achten dat verweerder zich bij de heroverweging van het primaire besluit door de politie nader en zo volledig mogelijk laat informeren over de wijze waarop de weging heeft plaatsgevonden, zodat kan worden vastgesteld of terecht wordt uitgegaan van 75 kilogram softdrugs.
2.14 Verweerder is er in het bestreden besluit van uitgegaan dat de bij “Maximillian” aanwezige handelsvoorraad (ruim) 75 kilogram bedroeg en er geen voorraadkaarten aanwezig waren die een andere lezing kunnen bevestigen. Verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op de politierapportages en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal. Eerst bij verweerschrift is, onder vermelding van de overweging van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 4 juni 2008, nader uiteengezet en toegelicht hoe de politie in concreto bij die weging te werk is gegaan.
2.15 Eiser heeft van meet af aan en uitgebreid gereageerd op de wijze waarop verweerder tot de vaststelling van de hoeveelheid aangetroffen softdrugs is gekomen. Hij heeft de wijze van meting betwist en gemotiveerd bestreden dat de vastgestelde hoeveelheid juist zou zijn. In het commentaar van 14 april 2008 geeft eiser onder meer aan dat de weegeenheden van voorverpakte hasj en wiet op de weeglijst niet kloppen, er zijn veel afwijkende eenheden genoteerd die in de shop van eiser naar zijn zeggen niet bestaan, waarbij hij voorbeelden heeft gegeven en de zgn. menulijst heeft bijgevoegd waarop soorten met prijs en gewicht van de in “Maximillian” verkochte softdrugs staan vermeld. Per bladzijde van de weeglijst geeft eiser zijn commentaar, daar ook bij vermeldend dat er soorten op staan die volgens hem niet aanwezig waren en dat daarvan noodzakelijk is dat door middel van voorraadkaarten en de verpakkingszakken aangetoond wordt dat deze werkelijk van de Gedempte Oude Gracht afkomstig zijn. Het betreft dan 20 maal 500 gram PP1 en 9 maal 500 gram van een onbekende soort henneptoppen. Hetzelfde merkt hij op ten aanzien van op blad 9 van de weeglijst genoemde 13000 gram henneptop van een onbekende soort. Van de hennep in ton stelt hij dat een ervan uit afval bestaat. Eiser zet veel vraagtekens bij de vermeldingen op de weeglijst en vindt deze erg onduidelijk ingevuld. Eiser maakt in zijn commentaar op de weeglijst verder melding van blauwe en gele voorraadkaarten waarnaar onderzoek moet worden gedaan en hij maakt er melding van dat hij tijdens het afleggen van zijn verklaring op het politiebureau door de portofoon heeft gehoord dat de voorraden van de Gedempte Oude Gracht en de Kruisstraat, dat wil zeggen van “Maximillian” en “Willie Wortel Sativa”, bij elkaar in een busje zijn vervoerd.
Op de ter zitting bekeken foto’s heeft eiser enkele (gele) kaarten op de in de bovenruimte aanwezige kratten, bussen en zakjes aangewezen als de bedoelde voorraadkaarten. Ter zitting heeft hij verder toegelicht hoe hij voor de opgave aan de belastingdienst zijn voorraad dient bij te houden. Eiser is gekomen tot een schatting van 38 tot 42 kilogram softdrugs die zich in de ruimtes boven de coffeeshop bevonden.
2.16 De voorzieningenrechter stelt vast dat volstrekte zekerheid omtrent de aangetroffen hoeveelheid niet meer verkregen kan worden, aangezien de voorraad na de inbeslagname door de politie is vernietigd. Eiser is niet bij de weging van de softdrugs betrokken geweest en er heeft geen vaststelling van de gewogen hoeveelheid in zijn bijzijn plaatsgehad. Voor eiser is het, nu de door de politie in beslag genomen handelsvoorraad is vernietigd, niet meer mogelijk om zijn stelling te bewijzen dat er uit zijn coffeeshop een voorraad van niet meer dan 42 kilogram kan zijn afgevoerd. Dat eiser in zijn bewijspositie is geschaad, is het gevolg van een omstandigheid die niet in eisers risicosfeer ligt. Daarbij slaat de voorzieningenrechter ook acht op artikel 3:2 Awb Pro dat vergt dat verweerder de nodige kennis omtrent de relevante feiten vergaart en artikel 3:46 Awb Pro dat een deugdelijke motivering van een besluit wordt gegeven waaraan deze feiten ten grondslag (dienen te) liggen. Verder is hiertoe redengevend dat eiser de hoeveelheid handelsvoorraad niet volstrekt ongeloofwaardig heeft betwist en zijn verklaringen daarover consistent zijn te noemen.
2.17 De voorzieningenrechter acht voorts de volgende omstandigheden van belang.
Zoals hiervoor is overwogen is het handhavingsbeleid aangescherpt in die zin dat coffeeshops strikter en steekproefsgewijs op hun voorraad worden gecontroleerd. Niet gebleken is dat deze aanscherping vooraf voldoende duidelijk is gemaakt aan de exploitanten van coffeeshops. Dit geldt eveneens ten aanzien van de gedragslijn om gradaties in sluitingsduur aan te brengen afhankelijk van de hoeveelheid handelsvoorraad. Eiser kan derhalve niet geacht worden voldoende op de hoogte te zijn geweest van de striktere handhaving van het gedoogbeleid.
Bovendien is - ter zitting - gebleken dat eisers coffeeshop, samen met “Willie Wortel Sativa”, de eersten waren, die op grond van het aangescherpte handhavingsbeleid gecontroleerd zijn. Dit plaatst eiser in een nadeliger positie dan de exploitanten van de overige onder het “Beleid Coffeeshops” vallende coffeeshops, die nog niet met een controle zijn geconfronteerd en waarop deze zich thans kunnen voorbereiden. Overigens is ter zitting niet duidelijk geworden wanneer deze controles zullen gaan plaatsvinden.
In zoverre kan een beroep op het rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel niet zonder meer als ongegrond worden afgedaan. In elk geval dienen deze omstandigheden betrokken te worden in de afweging van de bij het (handhavings)besluit betrokken belangen.
Voorts wordt van belang geacht dat in eisers coffeeshop geen sprake is geweest van overtreding van de voorwaarden van het gedoogbeleid dat de (soft)drugs niet aan minderjarigen worden verkocht, dat niet meer dan 5 gram per persoon per dag wordt verstrekt en dat er geen overlast voor de buurt mag zijn.
2.18 Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat verweerder bij de afweging van de belangen in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om eisers coffeeshop voor de duur van 12 maanden te sluiten.
2.19 Het beroep is dan ook in zoverre gegrond en het besluit wordt in zoverre vernietigd.
2.20 De voorzieningenrechter ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat thans, gezien het verstrijken van de tijd na de bevolen sluiting, de vereiste proportionaliteit geacht wordt te zijn bereikt. Bepaald zal worden dat de sluiting van eisers coffeeshop duurt tot de datum van verzending van deze uitspraak.
2.21 Gelet op het oordeel in beroep is voor het toewijzen van een voorlopige voorziening geen aanleiding en het verzoek daartoe zal derhalve worden afgewezen.
2.22 Voorts zijn er termen voor een proceskostenveroordeling. Daarvoor komen in aanmerking de kosten van rechtsbijstand, waarbij 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting is gerekend.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 19 maart 2008, op schrift gesteld op 2 april 2008, voor zover daarin de sluitingsduur op 12 maanden is gesteld;
3.3 bepaalt dat de sluiting van coffeeshop “Maximillian” duurt tot de datum van verzending van deze uitspraak;
3.4 wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
3.5 veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van
€ 966,-, te betalen door de gemeente Haarlem aan eiser;
3.6 gelast de gemeente Haarlem het door eiser betaalde griffierecht van 2 x € 145,- , dus in totaal € 270, - , te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, voorzieningenrechter, en op 11 december 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. M. Hekelaar, griffier.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat uitsluitend voorzover het de hoofdzaak betreft hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.