Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/5644
Uitspraakdatum: 9 februari 2009
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 27 december 2004 over het tijdvak
1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 284.497.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 juli 2007 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 17 augustus 2007, ontvangen bij de rechtbank op
20 augustus 2007, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd. Verweerder heeft schriftelijk gedupliceerd.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2008. Namens eiseres zijn verschenen A en B. Namens verweerder zijn verschenen C en D.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. E N.V. (hierna: E) is van 1 december 1988 tot 21 oktober 1998 enig aandeelhouder in eiseres. Gedurende de periode 21 oktober 1998 tot 13 november 1998 werden de aandelen van eiseres gehouden door F BV. Gedurende de periode 13 november 1998 tot 31 mei 2001 was G BV (hierna: G) 100%-aandeelhouder van eiseres. Bij eiseres waren in 1999 onder meer in dienst H (hierna: H), I (hierna: I) en J (hierna: J). Zij vormden het managementteam van eiseres.
2.2. Op 25 maart 1992 vindt een algemene vergadering van aandeelhouders plaats van eiseres. De notulen van deze vergadering bevatten een voorstel en een aanvaarding door de vergadering van dat voorstel tot het verlenen van een optierecht op aandelen in eiseres aan H en I.
2.3. Op 12 april 1994 vindt een algemene vergadering van aandeelhouders plaats van eiseres. De notulen van deze vergadering bevatten een voorstel en een aanvaarding door de vergadering van dat voorstel tot het wijzigen van hetgeen in de vergadering van 25 maart 1992 is besloten.
2.4. Op 1 oktober 1997 vindt een algemene vergadering van aandeelhouders plaats van eiseres. De notulen van deze vergadering bevatten een voorstel en een aanvaarding door de vergadering van dat voorstel tot het wijzigen van hetgeen in de vergaderingen van 25 maart 1992 en van 12 april 1994 (“Share Option Agreement”) is besloten. De notulen luiden, voor zover van belang:
A new company will be incorporated under the name G (…) which will be the 100% shareholder of X B.V. The Share options will be transferred to the new company G, as such H will obtain 4,98%, I will obtain 3,75% and J will obtain 2,5% in the new company G.
In respect to the Share options the intrinsic value of G is equal to its nominal value. It is expected that the consolidated intrinsic value of the new formed G Group will be negative (…).
Op een afzonderlijk blad “Shareholders present” tekent (slechts) K. Hij vertegenwoordigt E, de enig aandeelhouder in eiseres.
2.5. Op 25 mei 1999 komt E als uiteindelijk aandeelhouder in eiseres met H, I en J een “aandelenparticipatieregeling” (hierna: de regeling) overeen waarin voor zover hier van belang in aanmerking is genomen dat de afspraken reeds tot stand zijn gekomen op 1 oktober 1997, dat partijen die afspraken bij deze regeling schriftelijk vastleggen, dat H, I en J in de gelegenheid worden gesteld aandelen te verwerven in het kapitaal van G, dat deze regeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst met H, I en J en dat deze binnen drie maanden na 25 mei 1999 wordt bekrachtigd door een notaris.
In artikel 1 is Pro bepaald dat de nominale waarde van de aandelen G vóór 1 januari 2001 zal worden verminderd van f 1.000 naar f 10 per aandeel en dat de 40 aandelen zullen worden omgezet in 4.000 aandelen.
In artikel 2 is Pro bepaald dat zodra artikel 1 is Pro uitgevoerd E van de aandelen G zal verkopen en leveren aan H 4,98% (199 stuks), I 3,75% (150 stuks) en J 2,5% (100 stuks).
In artikel 3 is Pro bepaald dat de koopprijs in totaal f 4.490 zal bedragen en zal worden gefinancierd door middel van een renteloze lening van E aan H, I en J.
In artikel 5 is Pro bepaald wanneer H, I en J de aandelen mogen verzilveren.
3. Geschil
In geschil is het antwoord op de vraag of de drie leden van het managementteam van eiseres als gevolg van de toekenning van een optierecht op aandelen G dan wel de verkoop van aandelen G aan deze drie werknemers in 1999 loon uit dienstbetrekking hebben genoten.
Indien in 1999 ter zake een loonvoordeel kan worden onderkend is tevens in geschil de hoogte van dat voordeel.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslag.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat hetgeen in 1999 in de overeenkomst tussen E en H, I en J schriftelijk is vastgelegd een weergave is van hetgeen reeds in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van eiseres van 1 oktober 1997 was afgesproken. De optierechten waren dus reeds op 1 oktober 1997 onvoorwaardelijk toegekend. Indien en voor zover belastingheffing had moeten plaatsvinden in verband met de toekenning van (opties op) de aandelen had zulks dienen te geschieden in 1997, aldus eiseres. De optierechten gaven echter toen geen aanleiding tot heffing van loonbelasting ten aanzien van de werknemers, omdat wegens een mogelijk juridische claim de onderliggende aandelen toen geen waarde hadden.
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of optierechten in 1997 aan de werknemers zijn toegekend, waardoor in dat jaar en niet later sprake is van een eventueel loonbestanddeel, is allereerst van belang vast te stellen of dergelijke rechten door de werkgever aan de werknemers zijn aangeboden en door deze zijn aanvaard. Verweerder heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat er van aanbod en aanvaarding in 1997 geen sprake is geweest. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat voor een aanbod tot het toekennen van optierechten meer nodig is dan de enkele goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders tot een in het leven te roepen optieregeling. Uit de notulen van die vergadering blijkt wel van de wens om de werknemers een optieregeling te bieden, maar van een op deze aandeelhoudersbeslissing gebaseerd aanbod aan de werknemers in 1997 blijkt daaruit niet, nog daargelaten dat ook van een aanvaarding door de werknemers in 1997 niet is gebleken. In de notulen is daarvan geen melding gemaakt en een ander (schriftelijk) bewijsstuk daarvan uit die periode ontbreekt. Het enkele feit dat in de overeenkomst van 1999 is vermeld dat op 1 oktober 1997 afspraken ter zake zijn gemaakt, vormt tegenover de betwisting door verweerder onvoldoende overtuigend bewijs van aanbod en aanvaarding in 1997. Ook de omstandigheid dat de werknemers bij brief van 8 december 2004 hebben verklaard dat hetgeen op 1 oktober 1997 in de notulen is opgenomen ook tussen partijen was overeengekomen, overtuigt de rechtbank er niet van dat in 1997 aan de werknemers optierechten zijn toegekend en toen door hen zijn aanvaard. Ook de verklaring van de heer L van 17 januari 2006 kan niet tot een ander oordeel leiden. In die verklaring is vermeld dat hij er bij de onderhandelingen over de overname van de aandelen G vanaf begin 1998 rekening mee hield dat een deel van de aandelen G aan H, I en J toekwam. Nog daargelaten dat van een eigendomsoverdracht van de aandelen in 1998 nog geen sprake was, zodat die verklaring niet juist kan zijn omdat de werknemers de aandelen pas op 4 oktober 1999 hebben verkregen, volgt uit die verklaring niet dat het L bekend was dat aan de werknemers in 1997 optierechten waren aangeboden en dat die toen door hen waren aanvaard.
Eiseres heeft nog gesteld dat een expliciet aanbod en aanvaarding helemaal niet nodig is. De werknemers kunnen reeds rechten ontlenen aan de eenzijdig gerichte wil van eiseres om optierechten toe te kennen. Een aanvaarding van additionele rechten wordt immers bij een bestaande arbeidsovereenkomst al snel aangenomen, aldus eiseres. De rechtbank volgt eiseres daarin niet omdat bij een aanbod tot toekenning van optierechten de uitdrukkelijke aanvaarding van dat aanbod, hoewel vormvrij, juist een essentieel element is, ook in het geval dit aanbod is neergelegd in een nadere overeenkomst.
4.3. Ten overvloede merkt de rechtbank op, dat indien in afwijking van hetgeen onder 4.2. is overwogen ervan uit moet worden gegaan dat er wel een aanbod en een aanvaarding van optierechten heeft plaatsgevonden in 1997, er desalniettemin op 1 oktober 1997 geen optierechten tot stand zijn gekomen die er aan in de weg staan dat de latere formalisering daarvan in 1999 aan het aannemen van een heffingsmoment in laatstvermeld jaar in de weg staat. De optierechten waren in 1997 inhoudelijk namelijk onvoldoende bepaalbaar.
In de eerste plaats ontbreekt in de notulen van 1997 een ingangsdatum van de optierechten. Een dergelijke ingangsdatum kan niet worden afgeleid uit de notulen van 1992 en 1994.
In de tweede plaats ontbreekt in de notulen van 1997 een looptijd. Eiseres heeft ten aanzien van de looptijd betoogd dat deze kan worden afgeleid uit de notulen van 1994, waarin een looptijd van 8 jaar was opgenomen. Dat betekent, aldus eiseres, dat de looptijd van de optierechten van 1 oktober 1997 doorloopt tot 12 april 2002. De rechtbank acht dit niet aannemelijk nu de regeling uit 1999 een schriftelijke weergave beoogt te zijn van hetgeen in 1997 is afgesproken, niet van hetgeen in 1994 is afgesproken. In 1999 is schriftelijk vastgelegd dat de aandelen G zullen worden omgezet vóór 1 januari 2001 en dat de aandelen direct na omzetting aan de werknemers zullen worden geleverd. Een looptijd tot 12 april 2002 was in 1997 en 1999 derhalve niet aan de orde.
In de derde plaats ontbreekt in 1997 een uitoefenprijs. Eiseres stelt dienaangaande dat de uitoefenprijs gezien de juridische claim nihil was en er dus geen belang was om dat nader in de notulen op te nemen. De rechtbank acht ook dit niet aannemelijk nu de regeling uit 1999 een schriftelijke weergave beoogt te zijn van hetgeen in 1997 is afgesproken. In de regeling uit 1999 wordt onder punt 3 een andere uitoefenprijs genoemd, zijnde de nominale waarde van de aandelen. In de visie van eiseres zou dit een voor de werknemers nadelige afwijking zijn van de afspraken uit 1997. Dat doet afbreuk aan de stelling van eiseres dat in 1997 een lagere uitoefenprijs was overeengekomen.
De hierboven genoemde elementen leiden elk op zich tot onzekerheid over de waarde van de verkregen rechten en zijn daarom van wezenlijk belang voor de beantwoording van de vraag of het optierecht in 1997 inhoudelijk voldoende bepaalbaar was. Aangezien deze elementen in de notulen ontbreken en ook niet uit andere omstandigheden of de stukken van het geding, noch uit het verhandelde ter zitting kunnen worden afgeleid, is aannemelijk dat de optierechten niet in 1997 onvoorwaardelijk zijn toegekend en aldus ook niet door de werknemers in 1997 zijn genoten.
4.4. Nu de optierechten niet in 1997 zijn toegekend dient de regeling uit 1999 te worden beoordeeld. Verweerder heeft primair gesteld dat sprake is van toekenning van optierechten in 1999. De rechtbank ziet in onderhavige regeling echter geen toekenning van optierechten, maar een overeenkomst tot levering van aandelen aan de werknemers tegen een vooraf vastgestelde prijs. De werknemers ontvingen immers geen rechten waarbij zij de mogelijkheid hadden deze rechten niet uit te oefenen. De werknemers kochten omgezette aandelen G. Zij hadden de plicht tot afname van die aandelen tegen een vooraf vastgestelde prijs. Het feit dat de 40 aandelen G nog moesten worden omgezet in 4.000 aandelen doet daar niet aan af, nu de aankoopprijs reeds was vastgesteld op de nominale waarde van de aandelen. Uit de verklaring van L van 17 januari 2006 leidt de rechtbank voorts af dat de werknemers van stonde af aan ook de plicht hadden deze aandelen na verkrijging weer te vervreemden. De regeling is aldus bedoeld de werknemers een winst te doen toekomen bij de verkrijging van die aandelen, waarna aansluitend de aandelen aan een derde partij zouden worden overgedragen.
4.5. Een mogelijk voordeel dat de werknemers aldus uit de dienstbetrekking hebben genoten, dient in de heffing te worden betrokken op het moment dat het daadwerkelijk wordt genoten. Dit is de verkoop en levering van de aandelen aan de werknemers. Als tussen partijen niet in geschil heeft de verkoop en levering plaatsgevonden op 4 oktober 1999. Ter zitting hebben partijen zich verenigd in het standpunt dat de waarde in het economische verkeer van de aan de werknemers verkochte en geleverde aandelen op die datum moet worden vastgesteld op € 177.500. De berekening van het voordeel wordt dan als volgt:
Waarde in het economische verkeer van de aandelen € 177.500
Kostprijs van de aandelen € 2.038
--------------
Netto loon € 175.462
Verschuldigde loonheffing
bij wijze van eindheffing (150% x € 175.462) € 263.193
=========
4.6. Aangezien verweerder een naheffingsaanslag heeft opgelegd van € 284.497 dient deze tot € 263.193 te worden verminderd.
4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten zal de rechtbank op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vaststellen op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 263.193;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakt proceskosten ten bedrage van € 805 en wijst de Staat (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te vergoeden;
- gelast dat de Staat (Ministerie van Financiën) aan eiseres vergoedt het door deze ter zake
van de behandeling van het beroep verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van
€ 285.
Deze uitspraak is gedaan op 9 februari 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. T.A. de Hek, voorzitter, mr. R.H.M. Bruin en mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Mulder, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.