Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09 - 252 ZW
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 februari 2009
in de zaak van:
[naam verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde: mr. J.I. Vervest, advocaat te Beverwijk,
tegen:
de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 9 januari 2009 heeft verweerder verzoekers aanvraag om toekenning per 17 november 2008 van een Ziektewetuitkering afgewezen, omdat verzoekers werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 14 januari 2009 bezwaar gemaakt. Bij brief van eveneens 14 januari 2009 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 9 februari 2009, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. J.I. Vervest, en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door drs. P.M. Klootwijk, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te Breda.
2. Overwegingen
2.1 Op 24 maart 2008 heeft verzoeker met [naam werkgever]. (verder: werkgever) een uitzendovereenkomst gesloten. Op deze uitzendovereenkomst is de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 van toepassing (hierna: de cao). De uitzendovereenkomst had aanvankelijk een looptijd van twee jaar. Deze looptijd is tussentijds gewijzigd in een jaar. Verzoeker heeft zich op 17 november 2008 ziek gemeld. Verweerder heeft deze ziekmelding vervolgens beoordeeld en hierna het bestreden besluit genomen.
Per 26 januari 2009 ontvangt verzoeker een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand.
2.2 Verzoeker kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Hij stelt allereerst dat hij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening, omdat hij gedurende twee maanden geen inkomsten had. Ook stelt verzoeker dat uit de uitzendovereenkomst duidelijk blijkt dat bij ziekte geen recht bestaat op doorbetaling van loon. Volgens verzoeker komt hij in aanmerking voor een WW-uitkering, omdat hij aan de zogeheten referte-eis voldoet. Daarom valt zijns inziens niet in te zien waarom hij niet in aanmerking komt voor een Ziektewetuitkering. Ter zitting heeft verzoeker aangevoerd, dat uit de tekst van de uitzendovereenkomst duidelijk blijkt dat partijen niet het oogmerk hebben gehad om een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten. Verzoeker heeft verder betoogd dat verschillende van zijn collega's, die werkzaam waren op basis van eenzelfde uitzendovereenkomst, wel ziekengeld van verweerder ontvangen.
2.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoeker geen recht heeft op een Ziektewetuitkering, omdat sprake is van een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Volgens verweerder is de uitzendovereenkomst tussen verzoeker en zijn werkgever een overeenkomst voor bepaalde tijd. Uit artikel 8, eerste lid, onder c van de cao in samenhang met artikel 7, tweede lid, onder b leidt verweerder af dat wanneer sprake is van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd geen uitzendbeding kan worden overeengekomen. Het uitzendbeding is daarom niet van toepassing, zodat bij ziekte sprake is van een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever.
2.4 De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
2.5 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voor zover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
2.6 Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of in dit geval sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding of van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd.
2.7 De onderhavige uitzendovereenkomst hinkt wat dit betreft op twee gedachten. Enerzijds is in de uitzendovereenkomst opgenomen dat deze is aangegaan voor een bepaalde tijd, namelijk van 14 april 2008 tot en met 14 april 2009. Anderzijds wordt in het voorblad de overeenkomst aangeduid als "Uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding".
2.8 Beoordeeld moet worden, op basis van de tekst van de uitzendovereenkomst in combinatie met de cao, wat de bedoeling van partijen is geweest: het sluiten van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding of voor bepaalde tijd.
2.9 De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het geval van verzoeker sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Hiervoor acht de voorzieningenrechter het volgende redengevend.
2.10 In de eerste plaats is van belang dat op grond van artikel 8, eerste lid, onder c van de cao, welke volgens de overeenkomst van toepassing is op de uitzendovereenkomst, de uitzendkracht in fase A steeds werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is overeengekomen.
2.11 Aan de overeenkomst tussen verzoeker en zijn werkgever valt op dat de uitzendovereenkomst de indruk wekt dat zij niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. De overeenkomst kent een gebrekkige structuur en is onzorgvuldig geformuleerd. Zo wordt bijvoorbeeld in de overeenkomst verwezen naar artikel 3 en artikel 4 van de overeenkomst, terwijl deze artikelen in de overgelegde overeenkomst niet voorkomen. Dit maakt dat het enkel voorkomen in de overeenkomst van de zinsnede dat de uitzendovereenkomst is aangegaan voor een bepaalde tijd, namelijk 14-04-2008 t/m 14-04-2009, niet voldoende is om te kunnen concluderen dat uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan.
2.12 Op het voorblad wordt de overeenkomst aangeduid als "Uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding". Dit wijst er niet op, integendeel zelfs, dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd, derhalve zonder uitzendbeding, hebben willen overeenkomen.
2.13 Verder lijkt het erop dat de werkgever, zoals verzoeker heeft aangegeven, de looptijd van de uitzendovereenkomst zodanig heeft aangepast, dat deze valt binnen de criteria die gelden voor een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding. Op grond van artikel 7:691, eerste en tweede lid, BW geldt voor een uitzendbeding een looptijd van maximaal 26 weken. In artikel 8, eerste lid, onder a tot en met c van de cao is van deze wettelijke bepaling afgeweken, in die zin dat een uitzendbeding een maximale looptijd heeft van 78 weken. De indruk bestaat dat de onbekendheid van de werkgever met het geldende recht, zoals deze blijkt uit de gebrekkige opzet en formulering van de overeenkomst, ertoe heeft geleid dat de clausule is opgenomen dat de overeenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan.
2.14 Ten slotte is van belang, dat in de uitzendovereenkomst onder het kopje "Tussentijdse opzegging" het volgende is opgenomen:
"Partijen maken wel/geen gebruik van de in de CAO geboden mogelijkheid tot uitsluiting van (tussentijdse) opzegging bij Uitzendovereenkomsten die zijn aangegaan voor bepaalde tijd van langer dan drie maanden waarop niet van toepassing is het beding ex artikel 7:691 lid 2 BW."
Deze mogelijkheid tot het uitsluiten van tussentijdse opzegging is in de cao vastgelegd in artikel 11, eerste lid en ziet nadrukkelijk op een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd. Door het feit dat partijen bij de woorden "wel/geen" geen keuze hebben gemaakt, is het niet aannemelijk dat zij hebben beoogd een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan.
2.15 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat niet kan worden aangenomen dat partijen uitdrukkelijk een overeenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan. Dat betekent dat de overeenkomst van verzoeker met zijn werkgever op grond van artikel 8, eerste lid, onder c van de cao moet worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. In artikel 10, vierde lid, van de cao is onder meer het volgende bepaald:
"In geval van ziekte of ongeval wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding, direct na de melding als bedoeld in artikel 32 lid 1 van deze CAO, geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever."
Artikel 32, eerste lid, van de cao heeft onder meer betrekking op een ziekmelding. Vaststaat dat verzoeker zich op 17 november 2008 bij zijn werkgever heeft ziek gemeld. Op grond van artikel 10, vierde lid, van de cao is door deze ziekmelding de uitzendovereenkomst onmiddellijk geëindigd. Na het einde van deze overeenkomst is geen sprake meer van een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Hierdoor heeft verzoeker op grond van artikel 29, tweede lid, onder c, Ziektewet in beginsel recht op ziekengeld met ingang van 17 november 2008. Het is uiteraard wel zo dat eerst nog een medische keuring door een verzekeringsarts van verweerder zal moeten uitwijzen of verzoeker daadwerkelijk ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid. Met het oog hierop zal verweerder worden opgedragen verzoeker binnen drie werkdagen na verzending van deze uitspraak te doen onderzoeken door een verzekeringsarts.
2.16 Verzoeker heeft vanaf 17 november 2008 geen inkomsten, terwijl moet worden aangenomen dat verweerder de weigering van ziekengeld op de gehanteerde grond niet zal kunnen handhaven. Dat maakt dat, gelet op de betrokken belangen, onverwijlde spoed het treffen van een voorlopige voorziening vereist. De voorzieningenrechter zal het verzoek daartoe dan ook op de hierna te vermelden wijze toewijzen.
2.17 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Aangezien aan verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, moeten de proceskosten worden betaald aan de griffier van de rechtbank.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
3.2 schorst het bestreden besluit tot de datum van verzending van de beslissing op bezwaar;
3.3 draagt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op om met ingang van
17 november 2008 tot de datum van verzending van de beslissing op bezwaar aan verzoeker een voorschot op het ziekengeld te verstrekken, indien en voor zolang verzoeker ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid;
3.4 draagt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op verzoeker binnen drie werkdagen na verzending van deze uitspraak te doen onderzoeken door een verzekeringsarts teneinde de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid vast te stellen;
3.5 veroordeelt de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de door verzoeker gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,--, welk bedrag het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen dient te betalen aan de griffier van de rechtbank;
3.6 gelast dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door verzoeker betaalde griffierecht van € 39,-- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J. van Brussel, voorzieningenrechter, en op
13 februari 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van
P.M. van der Pol, griffier.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.