Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09 / 700 en 701
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 februari 2009
in de zaak van:
[eiser] h.o.d.n. Eemy, Surinaams Afhaal Centrum,
gevestigd te Haarlem,
eiser,
tegen:
de burgemeester van Haarlem,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 augustus 2008 heeft verweerder besloten de horecagelegenheid Eemy, Surinaams Afhaal Centrum (hierna: horecagelegenheid Eemy), gelegen aan de Smedestraat 29 te Haarlem, volledig te sluiten voor de duur van vier weken, te weten van woensdag 13 augustus 2008 tot en met dinsdag 9 september 2008.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 7 augustus 2008 bezwaar gemaakt. Daarbij is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 15 augustus 2008 heeft de voorzieningenrechter het bestreden besluit geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 28 januari 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij is verweerder afgeweken van het advies van de commissie beroep- en bezwaarschriften.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 5 februari 2009 beroep ingesteld. Bij brief van 6 februari 2009 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is behandeld ter zitting van 18 februari 2009, alwaar eiser is verschenen, bijgestaan door zijn woordvoerder [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door C.M.M. Hageman en R. Braeken, beiden werkzaam bij de gemeente Haarlem. Voorts waren aanwezig R. van Rhijn en H. Meijer, beiden werkzaam bij de regiopolitie Kennemerland.
2. Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening hangende het beroep bij de rechtbank is gedaan en hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. De in het onderhavige geval verkregen informatie is van dien aard dat nader onderzoek geen relevante nieuwe gegevens zal opleveren. Ook overigens bestaat geen beletsel om met toepassing van voormeld wettelijk voorschrift onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak te doen.
2.2 Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
2.3 Ingevolge artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
2.4 Artikel 33 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Haarlem (hierna: de APV), voor zover van belang, luidt:
1. Het is verboden een inrichting voor het publiek geopend te hebben:
a. in de nachten van vrijdag op zaterdag en zaterdag op zondag van 01.00 uur tot 07.00 uur en
b. de andere nachten van 00.30 uur tot 07.00 uur.
2. De burgemeester kan ontheffing verlenen van dit verbod:
- tot maximaal 04.00 uur voor lid 1, sub a;
- tot maximaal 02.00 uur voor lid 1, sub b voor de nachten van zondag op maandag tot en met woensdag op donderdag;
- tot maximaal 04.00 uur voor lid 1, sub b voor de nacht van donderdag op vrijdag;
2.5 Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden tijdelijk algehele sluiting van een of meer inrichtingen bevelen.
2.6 Aan een ontheffing als bedoeld in artikel 33, tweede lid, APV zijn op grond van het Horeca-sanctiebeleid van de gemeente Haarlem van januari 2006 (hierna: het Horecasanctie-beleid) een aantal voorwaarden verbonden, gericht op het handhaven van de openbare orde en het beschermen van het woon- en leefklimaat. Voorschrift 4 bepaalt:
“De inrichting dient om 02.00 uur op weekdagen en in de nachten van vrijdag op zaterdag en van zaterdag op zondag alsmede de overige in de aanhef genoemde nachten (specifiek aangewezen zon- en feestdagen) om 04.00 uur gesloten te zijn; het publiek dient voor dit tijdstip de inrichting te hebben verlaten;”
2.7 Eiser oefent aan de Smedestraat 29 in Haarlem een horecabedrijf uit onder de naam “Eemy”. Op grond van artikel 33, tweede lid, APV is een ontheffing van de algemene sluitingstijd voor horecabedrijven aan eiser verleend. In de periode van 7 juli 2007 tot en met 9 februari 2008 heeft eiser de aan deze ontheffing verbonden voorwaarden vijf keer overtreden, één keer door geluidsoverlast te veroorzaken en vier keer door de sluitingstijden te overschrijden. Verweerder heeft met toepassing van het Horeca-sanctiebeleid tegen deze overtredingen opgetreden. De opgelegde sancties zijn daarbij stapsgewijs vermeerderd van een enkele waarschuwing tot een volledige sluiting van de horecagelegenheid voor de duur van veertien dagen. Laatstgenoemde sanctie is opgelegd voor een overtreding van de sluitingstijden op 9 februari 2008.
2.8 Op 27 juli 2008, derhalve binnen zes maanden na de opgelegde sanctie van februari 2008, heeft volgens verweerder opnieuw een overtreding van de sluitingstijd bij horecagelegenheid Eemy plaatsgevonden. Ter onderbouwing verwijst verweerder naar hetgeen twee medewerkers van het basisteam Centrum/Zuidwest van de Regiopolitie Kennemerland, District Haarlem (hierna: de politie), op 27 juli 2008 in een proces-verbaal hebben neergelegd:
“Rapp’s zagen tussen 04.00u en 04.45 ten minste 4 of 5 keer personen vanuit de Smedestraat met soms losse broodjes shoarma o.i.d. en andere keren de bekende witte tasjes met etenswaren komen. Om 04.45u wezen kijken bij EEMY alwaar de voordeur nog open stond en de werkverlichting brandde. Hoewel niet werd gezien dat er daadwerkelijk werd verkocht, waren de buren (ook shoarmatent) wegens vakantie gesloten en andere zaken in de omgeving ook al sinds 04.00u dicht. Tevens viel het rapp’s op dat in de keuken nog niets was opgeruimd en alles nog in bedrijf was. Er lag zelfs nog een volle bak shoarma gereed voor verkoop. Daarom BE aangezegd dat er wel melding van zou worden gemaakt, desondanks ontkende hij na 04.00u te hebben verkocht. Rapp’s trekken dit ivm eerder vermeldde uiteraard ernstig in twijfel…”
En (desgevraagd) in een proces-verbaal van dezelfde datum in aanvulling hierop:
“Rapps. zagen dat de voordeur van het eethuis wagenwijd openstond en de verlichting brandde. Voorts stonden en nog geen stoelen op de tafels en er waren geen sporen van schoonmaakwerkzaamheden. In de keuken was men nog niet begonnen met schoonmaken en er lag nog vlees op de plaat. Er is niet geconstateerd of de grill nog in bedrijf was en of de platen nog in werking waren. Opvallend was wel dat er nog niemand met schoonmaken begonnen was. Toen rapps aan kwamen fietsen kwam er net een koerier op een bromfiets aan welke bij het zien van rapps zijn bromfiets voor de ingang van het eethuis parkeerde. Rapps zijn om de bromfiets heen door de openstaande deur naar binnen gelopen.”
2.9 In de beslissing op bezwaar stelt verweerder zich op het standpunt dat sprake is van een overtreding, nu geconstateerd is dat de deur van de horecagelegenheid geopend was. Daarbij wordt opgemerkt dat de omstandigheid dat geen verkoop is geconstateerd niet van belang is. Ter zitting heeft verweerder echter toegelicht dat uit de door de politie geconstateerde feiten – waaronder het feit dat personen ruim na 04.00 uur vanuit de Smedestraat de Grote Markt kwamen oplopen terwijl zij broodjes shoarma aten dan wel broodjes in ook door horecagelegenheid Eemy gebruikte witte tasjes vervoerden; het feit dat om 04.45 uur een bak vlees, “gereed voor verkoop” werd aangetroffen bij horecagelegenheid Eemy en het feit dat er om die tijd ook nog geen begin was gemaakt met de schoonmaak – kan worden afgeleid dat de horecagelegenheid wel degelijk in bedrijf was.
2.10 Eiser betwist dat hij de sluitingstijden niet in acht heeft genomen. Na 04.00 uur hebben volgens hem geen verkoopactiviteiten plaatsgevonden. De deur stond alleen open om de van de grill afkomstige hitte uit de zaak te krijgen.
2.11 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het enkele gegeven dat de deur openstond onvoldoende voor het oordeel dat overtreding van de sluitingstijden heeft plaatsgevonden. Voor het aannemen van een overtreding is vereist dat de horecagelegenheid daadwerkelijk in bedrijf was. Hoewel in de door de politieambtenaren geconstateerde feiten een aanwijzing kan worden gevonden dat dit het geval was, hebben de politieambtenaren niet zelf geconstateerd dat er na 04.00 uur verkoopactiviteiten hebben plaatsgevonden. Nu deze constatering niet heeft plaatsgevonden, heeft verweerder zich niet op het standpunt mogen stellen dat sprake is van een overtreding.
2.12 Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd.
2.13 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Niet gebleken is dat eiser voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten heeft gemaakt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het besluit 28 januari 2009;
3.3 wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
3.4 gelast dat de gemeente Haarlem het door eiser betaalde griffierecht van € 290,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, voorzieningenrechter, en op 24 februari 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. D. Krokké, griffier.
.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat uitsluitend voorzover het de hoofdzaak betreft hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.