Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 153915 / KG ZA 09-45
Vonnis in kort geding van 13 maart 2009
in de zaak van
de vereniging
CNV DIENSTENBOND,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verweerster in het incident tot voeging,
advocaat mr. F. Vos te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GALL & GALL B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ETOS B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBERT HEIJN B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
verweersters in het incident tot voeging,
advocaat mr. J.M. van Slooten te Amsterdam,
en
de vereniging
FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaat mr. M.J. Klinkert te Utrecht.
Partijen zullen hierna CNV, Albert Heijn c.s. en FNV genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 17 producties
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met 27 producties
- de incidentele conclusie tot voeging tevens akte overlegging producties, met 3 producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van CNV
- de pleitnota van Albert Heijn c.s.
- de pleitnota van FNV.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. CNV en FNV zijn verenigingen die zich onder meer ten doel stellen om de belangen van hun leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten (CAO’s) en het behartigen van de belangen van hun leden op de terreinen van werk en inkomen.
2.2. CNV en FNV hebben met Albert Heijn c.s. onder meer de volgende CAO’s afgesloten.
2.2.1. De CAO voor het personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen (CAO VGL). De CAO VGL heeft een looptijd tot 1 april 2008 en is door CNV opgezegd. De tekst van de nieuwe CAO VGL is in concept beschikbaar maar nog niet ondertekend. Tot 1 april 2008 luidt de tekst van de CAO VGL, voor zover in het kader van het onderhavige kort geding van belang:
“[…]
Artikel 7
1. […]
b. De werknemer met een normale wekelijkse arbeidsduur van minder dan 40 uur,
heeft naar rato van zijn arbeidstijd recht op een evenredig deel van de onder a.
genoemde aantallen roostervrije uren.
[…]
d. Arbeidsduurverkorting wordt ofwel ingeroosterd, dan wel aangewend voor
tijdsparen conform artikel 17 van Pro de CAO.
[…]
7. De roostervrije uren voor hulpkrachten kunnen worden uitbetaald middels een
toeslag van 8,1% op het loon.
[…]
Artikel 15
[…]
2. De werknemer heeft bij een normale arbeidsduur recht op 24 werkdagen of 192 uur vakantie met behoud van loon per vakantiejaar.
Voor de werknemer, die minder dan de normale arbeidsduur of slechts een deel van een vakantiejaar in dienst van de werkgever is, gelden deze rechten naar evenredigheid.
[…]
8. Vervanging van de vakantiedagen door uitbetaling van een geldbedrag is slechts geoorloofd bij of in verband met het einde van de dienstverband.
[…]
Artikel 16
1. a. Eenmaal per jaar, uiterlijk in de maand mei, zal de werkgever aan de werknemer […], een vakantiebijslag uitbetalen ter grootte van 1/12 deel van 8% van het voor hem op 1 mei geldende loon, herleid tot jaarloon.
b. Ten hoogste een derde deel van deze vakantiebijslag mag desgewenst op een vroeger tijdstip in hetzelfde vakantiejaar worden uitbetaald.
[…]”
2.2.2. De CAO voor het personeel van de distributie-organisatie van Albert Heijn B.V. (CAO AH Distributie). De CAO AH Distributie heeft een looptijd tot 14 oktober 2008 en is door CNV opgezegd. Partijen hebben onderhandeld over een nieuwe CAO AH Distributie. Op dit moment is er nog geen nieuwe ondertekende CAO AH Distributie. Tot 14 oktober 2008 luidt de tekst van de CAO AH Distributie, voor zover in het kader van het onderhavige kort geding van belang:
“[…]
Artikel 1 Werkingssfeer Pro
[…]
De werkgever mag geen arbeidsvoorwaarden overeenkomen, die in strijd zijn met de bepalingen van de overeenkomst, tenzij er sprake is van afwijking in voor de werknemer gunstige zin.
[…]
Artikel 21 Vakantierechten Pro
[…]
2. a. Werknemers met een volledig dienstverband hebben op jaarbasis recht op 208
vakantie-uren met behoud van salaris. Vakantierechten worden gekweekt op basis
van het aantal uitbetaalde uren niet zijnde overwerkuren, tot een maximum van
208 uren.
[…]
d. Opname van vakantie vindt plaats in uren.
[…]
Artikel 23 Vakantietoeslag Pro
[…]
6. a. In de 5e betalingsperiode van elk jaar wordt de vakantietoeslag uitbetaald.
[…]
Artikel 25 Opname Pro van arbeidsduurverkorting
[…]
9. Aan de werknemer met een dienstverband voor maximaal 12 uur per week, worden de arbeidsduurverkortingsuren uitbetaald, tenzij de werknemer er de voorkeur aan geeft de arbeidsduurverkortingsuren in tijd op te nemen.
[…]”
2.2.3. De CAO voor het personeel werkzaam in de drogisterijbranche (CAO Drogisterijbranche). De tekst van de CAO Drogisterijbranche luidt, voor zover in het kader van het onderhavige kort geding van belang:
“[…]
Artikel 6.2.2 Opnemen van vakantie
[…] Bij de vakantieregeling zal zoveel mogelijk rekening worden gehouden met het verlangen van de werknemer.
[…]
Artikel 6.2.3 Aaneengesloten vakantie
A. De werknemer heeft in een vakantiejaar recht op een aaneengesloten vakantie van tenminste drie weken, mits haar vakantierecht daartoe toereikend is, behalve als dit op grond van zwaarwichtige bedrijfsbelangen redelijkerwijs niet uitvoerbaar is. In dat laatste geval heeft de werknemer in het daaropvolgende vakantiejaar een onvoorwaardelijk recht op drie weken aaneengesloten vakantie.
[…]
Artikel 6.4 Tijdsparen
A. De werknemer kan, tot een maximum van zes maanden verlof tijdsparen. Tijd kan worden gespaard op basis van:
- bovenwettelijke vakantiedagen: het aantal boven 20 dagen per jaar bij een maximale aanstelling van gemiddeld 37 uur per week;
- meer gewerkte uren boven contracturen;
- overwerk;
- toeslagen in het tijdschalenmodel omgerekend naar tijd.
[…]”
2.2.4. De CAO voor slijterijen, welke loopt tot 31 december 2008 en stilzwijgend is verlengd tot 31 december 2009.
2.2.5. De CAO Etos B.V. Distributie en Logistiek is een kop-CAO bovenop de CAO Drogisterijbranche die alleen geldt voor medewerkers van Etos-winkels. Deze CAO is door CNV per 1 april 2008 opgezegd. Partijen hebben onderhandeld over een nieuwe CAO, maar tot op heden is er nog geen nieuwe ondertekende CAO Etos B.V. Distributie en Logistiek.
2.2.6. De CAO Etos B.V. Winkelmanagement is een kop-CAO bovenop de CAO Drogisterijbranche die alleen geldt voor medewerkers van Etos-winkels. Deze CAO heeft een looptijd tot en met 31 maart 2008 en is door CNV opgezegd. Partijen hebben onderhandeld over een nieuwe CAO, maar tot op heden is er nog geen nieuwe ondertekende CAO Etos B.V. Winkelmanagement.
2.2.7. De CAO voor het personeel van staf en services van Albert Heijn Company en Koninklijke Ahold N.V. (CAO AH Staf en Services) heeft een looptijd tot 23 maart 2008 en is door CNV opgezegd. Partijen hebben onderhandeld over een nieuwe CAO, maar tot op heden is er nog geen nieuwe ondertekende CAO AH Staf en Services.
2.2.8. De aanvullende CAO voor het winkelmanagement van Albert Heijn B.V. ( CAO AH Winkelmanagement) is van toepassing op alle werknemers die werkzaam zijn als supermarktmanager of assistent supermarktmanager in een van de supermarkten van Albert Heijn B.V. Deze CAO is per 1 april 2008 door CNV opgezegd. Partijen hebben onderhandeld over een nieuwe CAO, maar tot op heden is er nog geen nieuwe ondertekende CAO AH Winkelmanagement.
2.3. Op 5 augustus 2008 heeft regulier overleg tussen CNV, FNV en Albert Heijn c.s. plaatsgevonden. Op 7 augustus 2008 heeft [A] (hierna: [A]), bestuurder Handel bij CNV, per e-mail aan [B] (hierna: [B]), Senior Manager op de afdeling Labour Affairs van Ahold Nederland, bericht:
“[…]
Naar aanleiding van de vraag van een supermarktorganisatie hoe vakbonden tegen een all-in uurloon voor kpt-ers aan zouden kijjken, had ik gezegd dat ik na intern beraad nog even zou reageren. […] Buiten de juridische en cao-mogelijkheden, komen we ook tot de conclusie dat dit een onwenselijke situatie is. Wanneer dit praktijk wordt, zullen wij voor individuele leden dit zeker aan de kaak stellen, maar ik sluit dan niet uit dat we ook een formele opstelling zullen kiezen t.a.v. deze manier van belonen voor kpt-ers.
[…]”
2.4. Op 26 augustus 2008 heeft nader overleg plaatsgevonden tussen CNV en Albert Heijn c.s. Op 27 augustus 2008 heeft [B] per e-mail aan verschillende medewerkers van Ahold, waaronder [C] (hierna: [C]), Hoofd Labour Affairs van Ahold Nederland, bericht:
“[…]
Allen ter vertrouwelijke info,
gisteren met [A] van de CNV verder gesproken over zijn reaktie onder punt 1.
Hij gaf aan niet naar de pers te gaan indien AH een all-in-uurloon zou invoeren incl. uitbetaling vakantiedagen.
Wel zou hij ons op de gebruikelijke wijze benaderen indien zaken niet goed zouden gaan. Zijn zorg zit vooral in de mogelijkheid van verlof; zal het management dat nog toestaan nu vakantiedagen worden uitbetaald?
Ik heb toegelicht dat wij – gelet op het aantal betrokkenen- zullen zorgen voor een perfecte uitvoering (juiste percentages ADV, vakantie enz.uitbetalen), en dat wij zullen zorgen voor een robuuste verlofregeling die bij het management bekend zal zijn.
Daarna stelden wij vast sit dit gesprek niet heeft plaatsgevonden.
[…]”
2.5. Albert Heijn c.s. heeft, na daartoe verkregen instemming van de respectieve ondernemingsraden, met ingang van 26 januari 2009 voor alle medewerkers met een contract van 48 uur of minder per periode van vier weken (dit zijn de zogenaamde korte parttimers, hierna: KPT-ers) een all-in uurloon ingevoerd. Dit houdt in dat naast het basisuurloon tevens de waarde van de vakantietoeslag, de waarde van de opgebouwde vakantie-uren, de waarde van de opgebouwde ADV-uren en het vaste deel van de winstuitkering wordt uitbetaald.
2.6. Bij brieven van 19 en 20 januari 2009 hebben [A] en [D], bestuurder Handel bij CNV, aan [C] bericht dat invoering van een all-in uurloon in strijd is met de verschillende CAO’s waarbij Albert Heijn c.s. (door hen aangeduid als: AH Company) partij is en met bestaande wetgeving en dat invoering met het oog op onder andere de arbeidsverhoudingen onacceptabel wordt gevonden. CNV beklaagt zich er voorts over niet op voorhand te zijn geïnformeerd en sommeert van invoering van het all-in uurloon af te zien.
2.7. [C] heeft hierop bij brief aan [A] van 22 januari 2009 als volgt gereageerd:
“[…]
Uw brief heeft ons verbaasd, omdat u reeds in augustus 2008 over onze plannen in deze bent geinformeerd door mijn collega de heer [B]. Dat gebeurde mondeling in informeel overleg. Dat overleg, dat in opbouwende sfeer verliep, gaf u achteraf aanleiding tot het zenden van een e-mail aan de heer [B] op 7 augustus 2008. Op basis van die e-mail heeft de heer [B] op 26 augustus met u een nader gesprek gevoerd. De uitkomst daarvan was dat CNV de uitvoering van ons voornemen niet zou tegengaan en dat de pers niet zou worden opgezocht, mits wij in die uitvoering zorgvuldig te werk zouden gaan. Daarbij gaf u aan, dat wel goed de mogelijkheid tot het opnemen van vakantie moest worden geregeld. De heer [B] heeft toen toegezegd dat AH zou zorgen voor een perfecte uitvoering en voor een robuuste verlofregeling die bij het management bekend zal zijn. Daarop hebben u en de heer [B] vastgesteld dat er informele overeenstemming was. Met inachtneming hiervan hebben wij de uitwerking verder ter hand genomen, hetgeen nu resulteert in de invoering van een door vele medewerkers gewenst all-in uurloon.
[…]
Wij zullen niet aan uw verzoek voldoen en voortgaan met de implementatie van het all-in uurloon op de u bekende wijze. Inmiddels hebben wij u en de overige betrokken vakorganisaties uitgenodigd voor een toelichtende bijeenkomst. Ook uw bovengenoemde collega’s zijn daar, mede op uw verzoek, voor uitgenodigd.
Tenslotte verzoek ik u uitdrukkelijk zich te onthouden van negatieve communicatie over dit onderwerp.
[…]”
2.8. Bij brief van 29 januari 2009 aan [C] heeft FNV bij monde van haar bestuurders Handel [E] (hierna: [E]) en [F], als volgt bericht:
“[…]
Vandaag hebben wij overleg over het all-in uurcontract dat Albert Heijn aanbiedt aan werknemers die minder werken dan 48 uur per vier weken.
Wij constateren dat hier nimmer eerder overleg over gevoerd is met FNV Bondgenoten. Wel is er in augustus 2008 een kort informeel informatiemoment geweest van Albert Heijn richting vakorganisaties. FNV Bondgenoten heeft tijdens dit informatiemoment primair gereageerd op de informatie zoals nu verder wordt beschreven.
1. FNV Bondgenoten is op de hoogte gebracht van de problemen van Albert Heijn om aan jong en/of nieuw personeel te komen.
[…]
3. FNV Bondgenoten begreep dat het om enkele lokale problemen ging.
4. FNV Bondgenoten heeft nimmer toegestemd.
5. FNV Bondgenoten zal nimmer afwijken van de wet of de VGL-cao, […]
6. FNV Bondgenoten begreep dat dit alles op vrijwillige basis en in overleg met de medewerkers zou gaan.
Wij constateren […] dat:
1. Albert Heijn dit wenst toe te passen op al het personeel van 48 uur of minder per vier weken, dus niet meer lokaal of als plaatselijke oplossing voor een probleem.
2. Van vrijwilligheid van de werknemers of enig keuzemodel is geen enkele sprake.
[…]
6. Het overleg op deze wijze ernstig wordt geschaad.
9. Formeel is dit verder door Albert Heijn nimmer meer aan de orde gesteld in enig overleg.
[…]”
2.9. [C] heeft hierop bij brief aan [E] van 10 februari 2009 als volgt gereageerd:
“[…]
Wij constateren dat uw brief niet in overeenstemming is met de feiten. Wij hebben in augustus 2008 twee keer overleg met elkaar gevoerd, te weten op 7 en 26 augustus. In beide gevallen was CNV Dienstenbond daarbij aanwezig. Van de kant van Albert Heijn waren ook meerdere personen aanwezig. Wij hebben u toen geinformeerd over het voornemen van Albert Heijn om het all-inuurloon landelijk in te voeren. De uitkomst van het eerste overleg was dat FNV Bondgenoten de uitvoering van ons voornemen niet zou tegengaan en niet daarover de pers zou opzoeken. CNV had na het eerste overleg een mail gestuurd waaruit bleek dat wij elkaar mogelijk verkeerd begrepen hadden. Daarop is het tweede overleg op 26 augustus gevoerd. Ook dit overleg verliep in een goede sfeer. Wij hebben toen in aanwezigheid van de heer [E] toegezegd dat we zouden zorgen voor een perfecte uitvoering en voor een robuuste verlofregeling die bij het management van de
winkels bekend zou zijn.
Met inachtneming van deze overleggen hebben wij de uitvoering van ons voornemen verder ter hand genomen. Bij die uitwerking hebben we geconstateerd dat de medewerkers positief reageren op de invoering van het all-in-uurloon. In zeer sporadische gevallen is een probleem geconstateerd. Albert Heijn heeft daarvoor inmiddels oplossingen gevonden.
Er kan geen misverstand over hebben bestaan tijdens onze overleggen dat het all-in-uurloon voor iedereen zou gaan gelden (met uitzondering van mensen die hierdoor in de problemen komen) en dat dit tevens zou zien op vakantie-uren en vakantietoeslag.
[…]”
2.10. CNV heeft in januari 2009 een persbericht doen uitgaan waarin zij te kennen geeft de invoering van een all-in uurloon onacceptabel te vinden. Voorts stelt zij dat Albert Heijn c.s. de CAO VGL, de CAO Drogisterijbranche en de CAO voor slijterijen niet naleeft. Voorts vermeldt het persbericht onder andere:
“[…]
CNV Dienstenbond is uitermate boos over deze handelwijze. […]
Bovendien is het onbehoorlijk dat CNV Dienstenbond niet in een eerder stadium betrokken is bij dit onderwerp. Dat is een schoffering van partijen. […] Het is schandalig dat CNV Dienstenbond via leden op de hoogte gehouden moet worden. […]
De arrogantie van Albert Heijn kent geen grenzen lijkt het wel.
[…]”
Voorts heeft CNV op haar website een oproep geplaatst op de hoogte te worden gesteld wanneer andere werkgevers een all-in uurloon hanteren.
2.11. FNV heeft op 30 januari 2009 een nieuwsbericht op haar website geplaatst waarin zij te kennen geeft dat de plannen van Albert Heijn c.s. voor invoering van een all-in uurloon van tafel moeten. Voorts stelt zij:
“[…]
Bovendien maakt Ahold zich schuldig aan het feit, dat zij u onjuist voorlichten, door aan u en de Centrale Ondernemingsraad te melden dat wij hebben ingestemd met dit plan. Absolute nonsens.
[…]”
2.12. Tot de stukken behoort een brief van 19 oktober 2000 van [G], bestuurder Handel van FNV, aan Laurus NV met de volgende tekst:
“[…]
Middels dit schrijven laat ik u namens FNV Bondgenoten weten dat wij instemmen met uw voorstel met betrekking tot de all in lonen voor hulpkrachten.
[…]
Met nadruk wijzen wij nog wel op de keuzemogelijkheid die medewerkers hebben […].
Voorts is het de keuze van de werknemer. Als een medewerker het all in percentage niet wenst zullen de bestaande afspraken worden gecontinueerd.
[…]”
3. Het geschil
In conventie
3.1. CNV vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I Albert Heijn c.s. gebiedt de wet alsmede de respectievelijke CAO’s integraal en/of onverkort toe te passen op de door CNV voorgestane wijze;
II. Albert Heijn c.s. verbiedt een all-in uurloon in te voeren danwel ingevoerd te houden;
III. Albert Heijn c.s. gebiedt de gevolgen van reeds in strijd met de wet en de CAO’s verrichte handelingen ongedaan te maken;
IV. een en ander op staffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van EUR 50.000,00 per dag of gedeelte van een dag;
V. Albert Heijn c.s. veroordeelt tot betaling van EUR 10.000,00 als voorschot op een schadevergoeding;
VI. Albert Heijn c.s. veroordeelt in de proceskosten.
3.2. Albert Heijn c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.3. Albert Heijn c.s. vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad CNV en FNV afzonderlijk veroordeelt tot:
I. betaling binnen twee dagen na beteking van dit vonnis van EUR 25.000,00 als voorschot op een schadevergoeding;
II. publicatie op haar website gedurende een maand van de navolgende mededeling en verzending van een brief aan haar bij Albert Heijn c.s. werkzame leden met de navolgende mededeling, een en ander binnen twee dagen na beteking van dit vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,00 als hieraan niet volledig wordt voldaan, alsmede van EUR 1.000,00 voor iedere dag dat die situatie voortduurt:
“De voorzieningenrechter te Haarlem heeft in zijn vonnis d.d. [datum] FNV Bondgenoten/CNV Dienstenbond veroordeeld tot het doen van de onderstaande mededeling:
De afgelopen periode hebben wij middels brieven, pamfletten en onze website de indruk gewekt dat de invoering van het all-in uurloon door Ahold Nederland niet vooraf met ons is besproken en voor ons als een verrassing kwam. Deze indruk is onjuist. Wij hebben twee keer over dit onderwerp met Ahold Nederland gesproken in augustus 2008. Wij hebben tijdens die gesprekken niet geprotesteerd tegen de invoering van het all-in uurloon en enkel de voorwaarde gesteld dat een en ander zorgvuldig diende te worden ingevoerd.”
III. het zich ook overigens onthouden van uitlatingen die in strijd zijn met de vorenvermelde tekst;
IV. voldoening aan Albert Heijn c.s. van de proceskosten.
3.4. CNV voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In het incident
3.5. FNV vordert toelating als gevoegde partij aan de zijde van CNV.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Nu tegen de verzochte voeging geen verweer is gevoerd en aan de criteria voor voeging is voldaan zal deze worden toegestaan.
In de hoofdzaak in conventie
4.2. De vordering van CNV en FNV als vermeld sub I is in zodanig algemene bewoordingen gesteld dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarnaast mist deze vordering zelfstandige betekenis naast hetgeen sub II gevorderd wordt.
4.3. Het meest verstrekkende verweer van Albert Heijn c.s. tegen de overige vorderingen van CNV en FNV komt er op neer dat CNV en FNV hun gepretendeerde rechten, wat daar ook van zij, verwerkt hebben door in het overleg tussen partijen aan te geven dat zij zich niet publiekelijk zullen verzetten tegen de invoering van een zgn. all-in uurloon. Waar CNV en FNV de gedane toezegging betwisten kan deze voldoende aannemelijk worden gemaakt op basis van de overgelegde schriftelijke verklaringen van getuigen, welke in het inmiddels verzochte voorlopig getuigenverhoor ook onder ede zullen kunnen worden bevestigd, om welke reden de uitkomst van dit voorlopig getuigenverhoor billijkheidshalve dient te worden afgewacht, aldus Albert Heijn c.s. Albert Heijn c.s. verzoekt om die reden de vorderingen af te wijzen, welke vorderingen zij tevens in strijd met de redelijkheid en billijkheid, alsmede niet of onvoldoende spoedeisend acht.
4.3.1. Dit verweer van Albert Heijn c.s. wordt verworpen. Hoewel uit de overgelegde verklaringen voldoende aannemelijk is geworden dat partijen in globale zin over de mogelijkheid van het invoeren van een all-in uurloon hebben gesproken, miskent Albert Heijn c.s. dat dit overleg een informeel karakter had, buiten de agenda van het reguliere overleg om, waarbij geen concrete en bindende afspraken zijn gemaakt. Nu noch een invoeringsdatum is genoemd, noch enig concreet plan voorhanden was, kan de uitkomst van dit overleg, mede gelet op de informele aard ervan, niet anders worden gekwalificeerd dan het verkrijgen van een inschatting aan de zijde van Albert Heijn c.s. hoe te zijner tijd van de zijde van de bonden gereageerd zou worden op de invoering van een all-in uurloon. Door de bonden, in elk geval door CNV, is daarbij voldoende voorbehoud gemaakt, hetgeen ook moge blijken uit de door de gesprekspartner aan de zijde van Albert Heijn c.s. intern rondgemailde zinsnede zoals beschreven in 2.4: Daarna stelden wij vast dat dit gesprek niet heeft plaatsgevonden. Aan een overleg dat op basis van hetgeen partijen hebben besproken (over en weer) geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden, kunnen bezwaarlijk niet daarin als zodanig geëxpliciteerde afspraken, respectievelijk toezeggingen verbonden worden, althans niet zonder nadere feiten en omstandigheden, welke niet zijn gesteld of gebleken. Ook overigens heeft Albert Heijn c.s. geen feiten of omstandigheden gesteld welke tot honorering van haar verweer op dit punt dienen te leiden.
4.3.2. Het verweer dat het voorlopig getuigenverhoor moet worden afgewacht kan, gelet op zowel de aard van de vorderingen als op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de voorshands voldoende aannemelijk geworden inhoud en strekking van het informeel overleg, niet tot afwijzing van de gevorderde voorzieningen leiden. Niet valt met voldoende zekerheid te voorspellen dat de uitkomst van het voorlopig getuigenverhoor zal leiden tot bewijs of een bewijswaardering welke anders is dan hiervoor onder 4.3.1. is overwogen.
4.3.3. Voor het ontbreken van spoedeisendheid zijn door Albert Heijn c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot zodanig oordeel zouden kunnen leiden. Het enkele tijdsverloop en/of stilzitten van CNV en FNV, wat daar ook overigens van zij, is daartoe onvoldoende.
4.4. Meer subsidiair heeft Albert Heijn c.s. zich op het standpunt gesteld dat uitbetaling van het all-in uurloon rechtsgeldig is, zowel in zijn geheel als wat betreft de te onderscheiden onderdelen: de vergoeding voor ADV-uren, de loonwaarde van de opgebouwde (nog te genieten) vakantiedagen, de vakantietoeslag en het vaste gedeelte van de winstuitkering (WUK). Deze onderdelen zullen hierna elk afzonderlijk beoordeeld worden.
4.4.1. Door CNV en FNV zijn geen bezwaren ingebracht tegen de maandelijkse (vooruit)betaling van het vaste gedeelte van de WUK. Hoewel Albert Heijn c.s. ook op dit punt verweer heeft gevoerd, moet dit deel van het all-in uurloon niet geacht worden onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen uit te maken. Voor zover CNV met de enkele vermelding van de WUK in de dagvaarding sub 6. beoogd heeft dit onderdeel mee te nemen in het gevorderde verbod, wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen nu daarvoor geen gronden zijn aangevoerd, althans onvoldoende concreet is aangegeven op welke grondslag het verbod gebaseerd is.
4.4.2. CNV en FNV hebben zich wel voldoende concreet gekeerd tegen (vooruit)betaling van de vergoeding voor opgebouwde ADV-uren (dagvaarding sub 20/21 CAO VGL, resp. 35 CAO Distributie, 40/41 CAO Drogisterijbranche). Albert Heijn c.s. heeft aangevoerd dat uitbetaling is toegestaan en dit bovendien al vijf jaar praktijk is bij Albert Heijn c.s. De door CNV en FNV aangehaalde CAO-bepalingen verzetten zich niet tegen uitbetaling in geld: kunnen worden uitbetaald (art. 6 VGL Pro) en worden uitbetaald (art. 25 Distributie Pro) en kan […] tijd sparen (art. 6.4 Drogisterijbranche). Nergens staat expliciet vermeld dat uitbetaling in geld verboden is, terwijl de bepalingen wel ruimte laten voor uitbetaling in geld. Niet kan worden ingezien dat dit deel van het all-in uurloon niet op rechtsgeldige wijze (vooruit)betaald mag worden.
4.4.3. Ten aanzien van de opgebouwde vakantiedagen staat vast dat Albert Heijn c.s. deze
in de nieuwe loonbetalingsystematiek standaard uitbetaalt door middel van het all-in uurloon. Tussen partijen is in geschil of zulks in strijd is met de ter zake geldende wettelijke bepalingen. Door Albert Heijn c.s. is voldoende concreet gesteld en door CNV en FNV is niet of niet voldoende betwist dat deze component van het all-in uurloon expliciet als zodanig op elke loonspecificatie vermeld staat (hetgeen eveneens geldt voor de overige bestanddelen van het all-in uurloon.) Voor zover de vakantie reeds genoten is, verzet geen bepaling zich tegen uitbetaling in dezelfde maand in de vorm van een all-in uurloon. Echter voor zover de vakantie nog niet genoten is, kan en mag het opgebouwde vakantierecht niet vervangen worden door een uitbetaling in geld. Daarbij doet niet ter zake of dit als schadevergoeding of ‘uitbetaling van de loonwaarde’ wordt betiteld. De essentie van de vakantieopbouw is dat deze staande het dienstverband ook tijdig genoten dient te kunnen worden. CNV en FNV verzetten zich tegen dit onderdeel van het all-in uurloon, stellende dat met de (vooruit)betaling van salaris over (nog te genieten) vakantiedagen de werknemer het recht ontvalt om naar eigen keuze vrije dagen op te nemen, respectievelijk dit af te dwingen.
Desgevraagd heeft Albert Heijn c.s. echter expliciet en onvoorwaardelijk bevestigd dat de uitbetaling van vakantiedagen in het all-in uurloon geheel los staat van de opname van vakantiedagen. Op gelijke wijze heeft zij bevestigd dat zij nog steeds voor iedere KPT-er een vakantieurenregistratie bijhoudt en dat ook deze werknemers onverkort hun rechten behouden om hun vakantie op te nemen. Albert Heijn c.s. heeft daaraan desgevraagd nog toegevoegd dat zij signaleringslijsten opstelt om tijdig te signaleren wie zijn of haar vakantie nog niet of niet voldoende heeft opgenomen, alsmede dat het winkelmanagement toeziet op de daadwerkelijke opname van vakantiedagen. Door middel van interne audits wordt zulks ook gecontroleerd. Door CNV en FNV is onvoldoende concreet gesteld op welke wijze de opname van vakantiedagen conform de wettelijke regeling in gevaar komt door vooruitbetaling van het loon over die vakantiedagen. Nu Albert Heijn c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij effectief toeziet op het daadwerkelijk en tijdig opnemen van vakantiedagen door alle KPT-ers op de wijze als in wet en CAO voorzien, voldoet zij daarmee aan de op haar rustende verplichtingen ten aanzien van het (laten) genieten van vakantie. Het enkele vooruit uitbetalen is, temeer nu het hier gaat om kleine dienstverbanden van gemiddeld slechts enkele uren per week, niet als in strijd met de wet te kwalificeren nu de vakantierechten niet worden vervangen door een bedrag in geld en er geen belemmeringen worden opgeworpen voor het daadwerkelijk genieten van vakantie, waarbij ook – gelet op aard en omvang van de dienstverbanden in casu – dit genieten niet illusoir is gemaakt door het enkele vooruitbetalen van de opgebouwde rechten.
Voor zover CNV en FNV zich hebben beroepen op artikel 7 van Pro de richtlijn 93/104/EG stuit dit af op het bepaalde in artikel 15 van Pro die richtlijn, dat een gunstiger regeling toestaat. Daarbij dient vooruitbetaling van salaris in het algemeen als gunstiger beschouwd te worden. Van een door CNV en FNV gestelde (en door de richtlijn bestreden) vervanging van vakantieaanspraken door een uitbetaling in geld is, als geoordeeld, geen sprake. Bovendien is voldaan aan de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen aan de orde gestelde expliciete aanduiding van de salariscomponent voor opgebouwde vakantierechten.
4.4.4. Behalve wegens strijd met de terzake geldende wettelijke en verdragsbepalingen hebben CNV en FNV ook strijd met de diverse CAO-bepalingen gesteld. Het aangehaalde artikel 15 lid 8 van Pro de CAO VGL verbiedt echter slechts vervanging van de vakantiedagen door uitbetaling van een geldbedrag. Daarvan is, als hiervoor overwogen, echter geen sprake. De andere aangehaalde CAO-bepalingen verzetten zich ook niet tegen een vooruitbetaling van loon over nog te genieten vakantiedagen, indien en voor zover de aanspraken op het genieten van vakantie daarmee maar niet worden afgekocht of beperkt.
4.4.5. Tenslotte hebben CNV en FNV gesteld dat vooruitbetaling van de vakantietoeslag per periode in strijd is met de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WMM), respectievelijk de terzake geldende CAO-bepalingen. Artikel 17 WMM Pro staat afwijking bij CAO toe van het wettelijk voorschrift dat de vakantiebijslag in juni van elk jaar wordt uitbetaald, berekend over het in de twaalf maanden daarvoor genoten salaris. In casu staat tussen partijen vast dat bij CAO is afgeweken van die wettelijke bepaling, zodat strijd met de wet niet aan de orde is nu is voldaan aan de voorwaarde dat uitbetaling ten minste eenmaal per kalenderjaar geschiedt. Gelet op de formulering van artikel 16 lid 1 van Pro de CAO VGL kan niet van een letterlijke interpretatie worden uitgegaan (immers 1/12e deel van 8% van het jaarloon is bepaald minder dan partijen kennelijk beoogd hebben). De verwijzing naar een berekening over voorbije kalendermaanden waarvoor nog geen vakantiebijslag werd ontvangen sluit vooruitbetaling niet uit. Albert Heijn c.s. heeft nadrukkelijk gesteld dat het bepaalde in artikel 16 lid 1 sub b CAO Pro VGL gelezen dient te worden als een aanspraak van de werknemer en niet als een beperking van de vooruitbetalingsmogelijkheid van de werkgever. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat CNV en FNV bij het opstellen van de CAO bedongen zouden hebben dat de werkgever niet meer dan 1/3e deel van de vakantiebijslag vooruit mag betalen, zodat meer voor de hand ligt aansluiting te zoeken bij de uitleg die Albert Heijn c.s. hier heeft gegeven. Ook het bepaalde in de CAO Distributie dwingt niet tot een restrictieve uitleg als thans door CNV en FNV wordt voorgestaan in die zin dat het de werkgever verboden is om vakantiebijslag vooruit te betalen.
4.4.6. Net als voor de vooruitbetaling van vakantiedagen heeft te gelden dat een zo restrictieve uitleg expliciet dient te blijken, te meer waar niet kan worden aangenomen dat de overgrote meerderheid van KPT-ers door deze uitleg benadeeld wordt en Albert Heijn c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het tegendeel veeleer het geval is. Daarnaast heeft Albert Heijn vermeld dat zij bereid is om diegenen die daarom vragen en stellen schade te lijden als gevolg van de gewijzigde betalingsystematiek tegemoet te komen door handmatig tot een aangepaste loonbetaling over te gaan. Door CNV en FNV is niet gevorderd dat Albert Heijn c.s. verplicht wordt om aan alle verzoeken om aanpassing tegemoet te komen.
4.4.7. Ten aanzien van de overige CAO’s, anders dan de hiervoor behandelde CAO-bepalingen, zijn de CAO-bepalingen door CNV en FNV niet expliciet aangehaald als onderbouwing van haar vorderingen, zodat een nadere bespreking van inhoud en strekking van deze bepalingen achterwege kan blijven nu niet is gesteld of gebleken dat deze algemeen verbindend zijn verklaard.
4.5. De verwijzing van CNV en FNV naar de onderhandelingstafel waar invoering van het all-in uurloon had dienen afgesproken te worden kan, hoe begrijpelijk ook, niet tot een andere beoordeling leiden.
4.6. Van een verboden onderscheid naar arbeidsduur is niet gebleken nu niet of althans onvoldoende is komen vast te staan dat de KPT-ers benadeeld worden door de vooruitbetaling van salariscomponenten, waarvan de opbouw systematisch gelijk aan die voor fulltimers verloopt. De vooruitbetaling van het vaste deel van de winstuitkering brengt de KPT-er theoretisch zelfs in een betere positie dan de overige werknemers van Albert Heijn c.s. Het door Albert Heijn c.s. gemaakte onderscheid sluit bovendien aan bij het in de diverse CAO’s mede door CNV en FNV gemaakte onderscheid tussen fulltimers en (korte) parttimers, zodat niet kan worden ingezien welke bezwaren CNV en FNV thans tegen dit onderscheid zouden kunnen maken in dit geding dat ziet op nakoming van overeengekomen CAO’s.
4.7. Gelet op het vorenstaande kan de door partijen verschillend verstane belangenafweging in het midden blijven. Niet is komen vast te staan dat met de invoering van het all-in uurloon enige wettelijke of CAO-bepaling is geschonden, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat Albert Heijn c.s. op enige andere rechtsgrond de all-in uurlonen niet langer mag betalen.
4.8. Gelet op vorenstaande beoordeling is voor toekenning van enige schadevergoeding (laat staan in kort geding) geen grond.
4.9. Het nader bewijsaanbod van CNV en FNV dient te worden gepasseerd nu de onderhavige procedure zich niet leent voor bewijslevering door middel van het horen van getuigen.
4.10. CNV zal als een van de in conventie in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Albert Heijn c.s. ten aanzien van CNV worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat EUR 816,00 (factor 1,0 × tarief EUR 816,00)
Totaal EUR 1.078,00
4.11. Nu FNV voldoende eigen belang had om in de procedure te interveniëren en zich te voegen aan de zijde van CNV zal ook FNV als een van de in conventie in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Albert Heijn c.s. ten aanzien van FNV worden begroot op nihil nu Albert Heijn c.s. als gevolg van de voeging van FNV aan de zijde van CNV geen extra kosten heeft hoeven maken voor het voeren van verweer in conventie.
In de hoofdzaak in reconventie
4.12. Gelet op de beoordeling van de vorderingen in conventie, meer in het bijzonder gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3.1 is overwogen, is er geen grond voor toewijzing van de gevorderde publicatie, noch voor de gevorderde schadevergoeding. Anders dan door Albert Heijn c.s. is gesteld hebben CNV en FNV niet onrechtmatig gehandeld door aan te geven dat invoering van het all-in uurloon niet met hen was besproken in de daartoe geëigende overlegstructuur en op de daarvoor gebruikelijke wijze. Het is immers Albert Heijn c.s. die ten onrechte heeft verwezen naar een strikt informeel overleg, waarover was afgesproken dat dit geacht werd niet te hebben plaatsgevonden. De strekking daarvan kan immers geen andere zijn dan dat op hetgeen daar besproken is op geen enkele wijze een beroep kan worden gedaan. Door dat nadien toch te doen heeft Albert Heijn c.s. de strekking van die bespreking miskend. Voor zover zij hebben aangegeven dat zij verrast waren hebben CNV en FNV dat mogen doen, althans hebben zij niet onrechtmatig gehandeld, zodat voor de gevorderde rectificatie geen plaats is. Gelet op de op dit punt enigszins onhandige wijze van opereren van Albert Heijn c.s. is er ook geen grond om de in niet ongebruikelijke vakbondstaal geuite ‘boosheid’ en verontwaardiging te rectificeren. De inhoud van het vonnis, althans het dictum, spreekt voor het overige voldoende voor zichzelf.
4.13. Albert Heijn c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van zowel CNV als FNV. De kosten aan de zijde van zowel CNV als FNV worden begroot op EUR 816,00 aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt CNV in de proceskosten, aan de zijde van Albert Heijn c.s. tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. veroordeelt FNV in de proceskosten, aan de zijde van Albert Heijn c.s. tot op heden begroot op nihil,
5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af,
5.6. veroordeelt Albert Heijn c.s. in de proceskosten, aan de zijde van CNV tot op heden begroot op EUR 816,00,
5.7. veroordeelt Albert Heijn c.s. in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op EUR 816,00,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2009.?