Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 154408 / KG ZA 09-80
Vonnis in kort geding van 2 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXICENTRALE AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten tot tussenkomst en voeging,
advocaten mr. L.F. Jagtenberg en mr. L.F. Jansen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Schiphol,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in de incidenten tot tussenkomst en voeging,
advocaten mr. G.W. van der Bend en mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk te Amsterdam
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERGISCH, BOEKHOFF EN FRISSEN B.V., mede h.o.d.n. BB&F Schipholtaxi,
gevestigd te Oude Meer,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. S.C. Brackman te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILLEMSEN DE KONING B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Partijen zullen hierna TCA, Schiphol, BB&F, ZCN, Connexxion en WDK genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van BB&F
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van ZCN
- de incidentele conclusies tot voeging van Connexxion
- de incidentele conclusie tot voeging van WDK
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van TCA
- de pleitnota van Schiphol
- de pleitnota van BB&F
- de pleitnota van ZCN
- de pleitnota van Connexxion
De zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de door BB&F tegen Schiphol aanhangig gemaakte procedure met het zaaknummer / rolnummer 154394 / KG ZA 09-79.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Schiphol heeft eind 2008 het verlenen van concessies voor taxivervoer vanaf de luchthaven Schiphol Europees aanbesteed. Er zijn vier concessies aanbesteed verdeeld over twee percelen: twee concessies voor gewone taxi’s (standard luxury cars, categorie A) en twee consessies voor busjes (luxury cars voor 5 tot 8 personen, categorie B). Een aanbieder kon inschrijven op alle percelen, maar nooit beide concessies voor taxi’s of beide concessies voor busjes tegelijk winnen. Wel kon een combinatie van één taxiconcessie en één busjesconcessie worden gewonnen. De concessies zullen ingaan per 1 juni 2009.
2.2. Voor een concessie is een vaste vergoeding verschuldigd aan Schiphol, welke vergoeding geen onderdeel vormt van de aanbesteding.
2.3. De gevoerde aanbestedingsprocedure betreft een procedure van gunning via onderhandelingen waarbij Schiphol zich het recht heeft voorbehouden te gunnen zonder onderhandelingen. De aanbestedingsprocedure is voorafgegaan door een preselectie conform de Selectieleidraad van 6 oktober 2008. TCA en de tussenkomende en voegende partijen hebben zich daarbij geselecteerd en zijn uitgenodigd een offerte uit te brengen op basis van het Programma van Eisen van 12 december 2008 (hierna: het PvE) en aan de hand van het Kwalitatieve Invulboek (hierna: het Invulboek).
2.4. Schiphol heeft als gunningscriterium gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De aanbiedingen zijn beoordeeld op de volgende criteria:
- organisatiestructuur
- kwaliteit:
- van de bedrijven
- van de chauffeurs
- van de voortuigen
- maatschappelijk verantwoord ondernemen.
2.5. Bij de beoordeling van de aanbiedingen is een systeem van puntentoekenning gehanteerd aan de hand van onderstaande tabel uit het PvE. Per criterium zijn vervolgens weegfactoren toegepast door per criterium de eindscore te vermenigvuldigen met het percentage van het aandeel in de eindscore zoals eveneens vermeld in onderstaande tabel.
tabel
De puntentoekenning per (sub)criterium is volgens het PvE als volgt:
- 0 geen opgave
- 1 onvoldoende
- 2 voldoende
- 3 ruim voldoende
- 4 goed
- 5 uitstekend
2.6. Naar aanleiding van het PvE hebben de inschrijvers vragen gesteld. Schiphol heeft deze vragen in de nota van inlichtingen van 24 december 2008 beantwoord.
2.7. De aanbiedingen zijn aan de hand van voormeld systeem beoordeeld door vijf deskundigen, eerst individueel en vervolgens plenair. Op basis van de resultaten van de plenaire bespreking is de definitieve puntentoekenning vastgesteld door het gemiddelde van de individuele becijfering te bepalen.
2.8. TCA en de tussenkomende en voegende partijen hebben een inschrijving gedaan voor de onderhavige aanbesteding. Per mailbericht van 20 januari 2009 heeft Schiphol aan TCA meegedeeld dat zij in categorie A (personenauto’s) als vijfde is geëindigd en in categorie B (busjes) als vierde en dat zij daardoor niet voor gunning in aanmerking komt.
2.9. Uitkomst van de beoordeling van de inschrijvingen is dat in categorie A de concessies zullen worden gegund aan ZCN en Connexxion en in categorie B aan WDK en ZCN.
2.10. Op 22 januari 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen TCA en Schiphol. Per brief van 26 januari 2009 heeft TCA nadere vragen gesteld aan Schiphol. Schiphol heeft daarop geantwoord in haar brief van 3 februari 2009. In voornoemde brief heeft Schiphol een nadere toelichting op de puntentoekenning gegeven.
3. Het geschil
3.1. TCA vordert
in de hoofdzaak
I. Schiphol te verbieden de opdracht die het onderwerp vormt van onderhavige door haar georganiseerde aanbesteding te gunnen aan enige derde, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000.000,- per dag,
II. Schiphol te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure met betrekking tot de concessieverlening Taxivervoer stop te zetten en, indien zij de opdracht die het onderwerp vormt van onderhavige door haar georganiseerde aanbesteding nog wenst te vergeven, deze opdracht primair voor uitsluitend de zes geselecteerde aanbieders opnieuw aan te besteden en subsidiair in zijn geheel opnieuw aan te besteden conform (Europese) aanbestedingsregels en –beginselen, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000.000,- per dag,
met veroordeling van Schiphol in de kosten van deze procedure.
3.2. Schiphol voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. BB&F vordert
in het incident
haar toe te laten als tussenkomende partij,
in de hoofdzaak
Schiphol te veroordelen tot herbeoordeling van de inschrijvingen, en subsidiair refereert BB&F zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter, met veroordeling van Schiphol, althans TCA, in de kosten van deze procedure aan de zijde van BB&F.
3.4. Schiphol voert verweer. TCA refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.5. ZCN vordert
in het incident
haar toe te laten als tussenkomende partij, subsidiair haar toe te laten als voegende partij aan de zijde van Schiphol, met veroordeling van TCA in de kosten van het incident,
in de hoofdzaak
I. TCA niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van TCA af te wijzen,
II. Schiphol te gebieden het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met ZCN,
met veroordeling van TCA in de kosten van deze procedure.
3.6. Connexxion vordert
in het incident
haar toe te laten als voegende partij aan de zijde van Schiphol.
3.7. WDK vordert
in het incident
haar toe te laten als voegende partij aan de zijde van Schiphol, met veroordeling van TCA in de kosten aan de zijde van WDK.
3.8. TCA voert verweer tegen de incidentele vorderingen van ZCN, Connexxion en WDK. Schiphol refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in de incidenten
4.1. Nu alle partijen hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de door BB&F en ZCN verzochte tussenkomst en de door Connexxion en WDK verzochte voeging aan de zijde van Schiphol, zal de voorzieningenrechter de verzochte tussenkomst en voeging toestaan.
in de hoofdzaak
4.2. TCA heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de door Schiphol gevoerde aanbestedingsprocedure onrechtmatig is. Volgens TCA voldoet de door Schiphol gevoerde aanbestedingsprocedure niet aan het vereiste dat een aanbestedingsprocedure transparant, verifieerbaar en zoveel mogelijk geobjectiveerd is. Zij heeft daartoe een viertal klachten naar voren gebracht:
a. Schiphol heeft een onvoldoende transparant en ondeugdelijk gunningssysteem toegepast.
b. Na de sluitingstermijn is Schiphol afgeweken van het op voorhand kenbaar gemaakte gunningssysteem.
c. Schiphol heeft selectiecriteria gehanteerd als gunningscriteria.
d. Schiphol heeft de inschrijving van TCA onjuist beoordeeld.
transparantie en deugdelijkheid gunningssysteem
4.3. Schiphol heeft als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd. Volgens TCA is het uitgangspunt van dit gunningscriterium dat de aanbieding met de beste prijs-kwaliteit-verhouding wordt geselecteerd. TCA heeft zich op het standpunt gesteld dat Schiphol daarom ten onrechte niet de prijs bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft betrokken.
4.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat in onderhavige aanbestedingsprocedure het door Schiphol gehanteerde gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving feitelijk neerkomt op gunning van een concessie uitsluitend op basis van de beste kwaliteit. De vergoeding die voor een concessie aan Schiphol zal moeten worden betaald staat immers vast, zodat de prijs geen rol speelt in de aanbestedingsprocedure. Ook de ritprijs maakt geen deel uit van de aanbesteding, naar Schiphol heeft toegelicht om de totstandkoming van de tarieven aan de markt over te laten. Anders dan TCA heeft betoogd verzet het aanbestedingsrecht zich niet tegen een gunningscriterium waarbij alleen kwalitatieve aspecten de gunning bepalen. Gunning op grond van de beste kwaliteit bij een gegeven prijs is immers nog steeds gunning aan de economisch meest voordelige inschrijving. Indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving plaatsvindt, is de enige (inhoudelijke) voorwaarde die op grond van artikel 56 lid 1 onder a Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) aan de te hanteren gunningscriteria wordt gesteld, dat deze verband dienen te houden met het voorwerp van de opdracht. De prijs is derhalve geen verplicht selectiecriterium.
4.5. TCA heeft vervolgens betoogd dat Schiphol ten aanzien van diverse gunningscriteria niet heeft aangegeven hoe zij deze inhoudelijk beoordeelt. In het PvE en het Invulboek is slechts vermeld dat bepaalde gegevens moeten worden aangeleverd, maar Schiphol heeft volgens TCA nagelaten om te verduidelijken welke kwalitatieve toets daarop plaatsvindt. De enkele vermelding van punten die een inschrijver per gunningscriterium kan behalen met een beschrijving over hoe hij het gaat doen is onvoldoende transparant, aldus TCA.
4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbesteding uitsluitend op grond van kwaliteit een bijzondere vorm van aanbesteding betreft die, hoewel toegestaan zoals in het voorgaande overwogen, op het eerste gezicht moeilijk lijkt te verenigen met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Wat als de beste kwaliteit dient te worden beschouwd brengt welhaast per definitie een subjectieve beoordeling mee. In dit opzicht is het gunnen van een opdracht uitsluitend op basis van kwaliteit niet wezenlijk geschikt voor een systeem van aanbesteding, dat in beginsel immers erop is gericht aan de hand van een systeem van objectieve criteria (de laagste prijs is daarvan het duidelijkste voorbeeld) eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers mogelijk te maken en oneigenlijke voorkeuren van (medewerkers van) aanbestedende diensten uit te sluiten.
4.7. Het voorgaande neemt niet weg, en vereist zelfs, dat in een aanbestedingsprocedure waarbij kwaliteit feitelijk als enige gunningscriterium geldt (sub)criteria worden gehanteerd die het voor de inschrijver begrijpelijk maken waarop zijn inschrijving zal worden beoordeeld en aan welke kwaliteitseisen hij zal moeten voldoen. Voorts zullen de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem dienen te worden beoordeeld. Daar staat weer tegenover dat van de aanbesteder niet kan worden verlangd dat hij exact omschrijft hoe hij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou de facto elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald. Inventieve ideeën kunnen bovendien doorgaans eerder van de inschrijvende partijen worden verwacht – zij hebben immers in beginsel de kennis op het gebied van de opdracht – dan van de aanbestedende dienst of onderneming. Een gunningssystematiek op basis van kwaliteit zal daarom aan de inschrijvers ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden. Anders dan TCA heeft aangevoerd maakt dat de gunningssystematiek nog niet ondeugdelijk. Integendeel, juist doordat een inschrijver de gelegenheid heeft de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden, wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en door middel van de beantwoording van de vraag maximaal kenbaar te maken begrip te hebben voor en inzage te hebben in die aspecten van de opdracht die naar zijn oordeel relevant zullen zijn voor de aanbesteder.
4.8. Dat in de door TCA in de dagvaarding gegeven voorbeelden (ten aanzien van de kwaliteitsnormen, vraag 1b PvE, en het sanctiebeleid, vraag 1c PvE) slechts is gevraagd bepaalde gegevens aan te leveren respectievelijk een feitelijke beschrijving te geven, doet er niet aan af dat het voor TCA voldoende duidelijk heeft kunnen zijn hoe zij op deze onderdelen een zo hoog mogelijke score zou kunnen behalen. Het gaat er immers in het licht van het gunningscriterium van de hoogste kwaliteit niet om dat reeds een maximale score kan worden behaald door slechts die informatie of gegevens te verstrekken waarnaar feitelijk wordt gevraagd, maar het gaat er vooral ook om daarbij tevens te laten zien op welke wijze de hoogste kwaliteit in het licht van de aan te besteden opdracht zal worden gerealiseerd. Alleen op die wijze kan een serieuze selectie op grond van kwaliteit plaatsvinden. Schiphol heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor alle inschrijvende partijen, en voor TCA nog wel in het bijzonder gezien haar jarenlange ervaring met taxivervoer vanaf Schiphol, duidelijk moet zijn geweest hoe zij op de verschillende subcriteria zo goed mogelijk zou kunnen scoren. Van de inschrijvende partijen kan als ervaren spelers op de markt van het taxivervoer bij uitstek de deskundigheid en inventiviteit worden verwacht om aan de hand van de door Schiphol gegeven kwaliteitscriteria te begrijpen – en vervolgens in de offerte concreet te omschrijven – hoe voor Schiphol de kwaliteit van het taxivervoer vanaf de luchthaven optimaal kan worden gewaarborgd. Juist op dit punt heeft TCA de competitie verloren, niet omdat zij de ervaring en deskundigheid zou ontberen, hoofdzakelijk ook niet omdat zij niet de gevraagde gegevens zou hebben verstrekt, maar omdat de winnende inschrijvers naar het oordeel van Schiphol beter dan TCA in hun inschrijving tot uitdrukking hebben gebracht hoe zij in het licht van de opdracht de beste kwaliteit zullen gaan leveren.
4.9. Niet tegenstaande de verwachtingen over wat Schiphol als de kwalitatief beste inschrijving zou kwalificeren die TCA aan de gunningscriteria en haar eigen kennis en ervaring had kunnen ontlenen, herbergt deze wijze van beoordeling van inschrijvingen ontegenzeggelijk ook subjectieve – en dus minder voorspelbare en transparante – elementen in zich. Het doel van de aanbestedingsprocedure, het voorkomen van willekeur en het uitsluiten van oneigenlijke voorkeuren van de aanbesteder, wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter voldoende gewaarborgd door het door Schiphol gehanteerde beoordelingssysteem met een onafhankelijke beoordelingscommissie. Willekeur wordt hierdoor op een andere wijze uitgesloten dan door het hanteren van louter objectieve criteria die geen ruimte laten voor een nadere kwalitatieve beoordeling.
Elke aanbieding is eerst individueel beoordeeld door vijf (materie)deskundigen, waarvan vier deskundigen afkomstig van vier verschillende afdelingen van Schiphol en één externe deskundige. Door de individuele leden zijn voor de verschillende aspecten van de inschrijving punten toegekend volgens het onder 2.5 weergegeven schema, variërend van 0 (geen opgave) en 1 (onvoldoende) tot 5 (uitstekend). De individueel toegekende cijfers zijn vervolgens in een plenaire bijeenkomst met de betrokken deskundigen besproken. Op basis van de resultaten van de plenaire bespreking is de definitieve puntentelling vastgesteld door het gemiddelde van de individuele becijfering te bepalen. Het resultaat van deze beoordeling is vervolgens getoetst door de bedrijfsjurist van Schiphol en voorgelegd aan de tenderboard van Schiphol bestaande uit de directeur aanbesteding, de directeur juridische zaken en de directeur inkoop. Per categorie zijn vervolgens de twee inschrijvingen met de hoogste score als de economisch meest voordelige aangemerkt.
Met deze wijze van beoordelen heeft Schiphol subjectieve, en zo mogelijk oneigenlijke, elementen in de beoordeling zoveel mogelijk uitgesloten en bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is geweest van een niet transparante en onvoldoende objectieve beoordeling.
4.10. TCA heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het door Schiphol gehanteerde gunningssysteem ondeugdelijk is, omdat volgens haar het systeem van puntentoekenning ondoorgrondelijk is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat TCA haar klachten of vragen over het puntensysteem reeds vóór de inschrijving aan Schiphol kenbaar had kunnen, en gelet op het arrest van het HvJEG van 12 februari 2004 (C-230/02, Grossmann Air Service) ook kenbaar had moeten maken. Uit de nota van inlichtingen blijkt niet dat zij dat heeft gedaan. TCA kan daarom die klachten niet nu alsnog, na de aankondiging van de beslissing tot gunning, in deze procedure naar voren brengen.
4.11. Ook overigens zijn de klachten van TCA niet gegrond. TCA heeft aangevoerd dat de score van 2 en 3 punten in het PvE (voldoende resp. ruim voldoende) anders wordt gekwalificeerd dan in het Invulboek (twijfelachtig resp. voldoende). Schiphol heeft daartegen ingebracht dat in het Invulboek weliswaar per vergissing (ook) een onjuiste scorelijst terecht is gekomen, maar dat de deskundigen de scores uitsluitend hebben ingevuld aan de hand van het door haar overgelegde beoordelingsformulier, waarop dezelfde scorelijst staat vermeld als in het PvE. Voorts zou, naar Schiphol heeft aangevoerd, een verschil in kwalificatie als gevolg van verschillende scorelijsten in de plenaire bespreking van deskundigen aan het licht gekomen zijn, hetgeen volgens Schiphol niet het geval is geweest. Daarmee heeft Schiphol naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de verschillende scorelijsten niet tot een verschillende individuele beoordeling door de deskundigen hebben geleid. Bovendien gaan beide scorelijsten uit van een zelfde schaal van 0 tot 5, zodat de (tekstueel) aan de cijfers gegeven kwalificaties van ondergeschikte betekenis zijn.
4.12. Dat uit het Invulboek voor het gunningscriterium Kwalitatieve eisen een totaalscore blijkt voor vraag 2a, 2b en 2c gezamenlijk van 35 punten, terwijl uit het PvE een totaalscore blijkt van 25 punten op dit gunningscriterium, berust op een onjuiste lezing van het PvE. In het PvE staat immers vermeld dat bij de aspecten van de criteria 1, 2 en 3 per subaspect maximaal 5 punten kunnen worden gescoord, maar dat indien bij een subaspect meer vragen worden gesteld, dat dan het aantal te behalen punten 5 per vraag is en dat het totale aantal punten voor het betreffende subaspect wordt bepaald aan de hand van het gewogen gemiddelde daarvan (p. 6 PvE). De vragen 2a en 2b bestaan elk uit 3 subvragen van elk 5 punten. De totaalscore van vraag 2a en van vraag 2b wordt derhalve bepaald door de totale score op de drie subvragen te delen door 3. De maximale score van vraag 2a en 2b is daarmee dus 5 punten per vraag. Samen met de 5 punten voor vraag 2c en de 10 punten voor vraag 2d (weegfactor 2) is de maximale totaalscore voor het gunningscriterium dus 25 punten, zoals ook blijkt uit puntenschema in het PvE (en zoals weergegeven onder 2.5). Indien TCA hierover een vraag had gesteld vóór haar inschrijving, dan had Schiphol haar daarop kunnen wijzen.
4.13. TCA heeft voorts aangevoerd dat de weging van de drie gunningscriteria tot uitdrukking komt in het aantal punten dat per criterium kan worden behaald, terwijl Schiphol de eindscore van de inschrijvingen berekent door het aantal punten per criterium ook nog eens te vermenigvuldigen met de weegfactor. Het systeem wordt daarmee volgens TCA ondoorgrondelijk en ondeugdelijk. TCA kan hierin niet worden gevolgd. In het PvE (p. 7) en het Invulboek (p. 2) staat de berekeningswijze toegelicht:
De totaalscore voor de kwalitatieve onderbouwing is het totaal aantal punten van de 3 criteria bij elkaar opgeteld. Maximaal te halen punten: 15 pnt. X 30/100 + 25 pnt. X 50/100 + 10 pnt. X 20/100 = 4,5 + 12,5 + 2 = 19 punten.
Hieruit blijkt dat het vooraf de bedoeling van Schiphol is geweest de weging van de gunningscriteria op deze wijze toe te passen. Nu zij dit bovendien middels het PvE en het Invulboek ook vooraf aan de inschrijvende partijen kenbaar heeft gemaakt, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een ondoorgrondelijk en ondeugdelijk systeem.
afgeweken van op voorhand kenbaar gemaakt gunningssyteem?
4.14. TCA heeft betoogd dat Schiphol is afgeweken van het op voorhand kenbaar gemaakte gunningssysteem doordat scores zijn toegekend in gebroken getallen. Volgens TCA mocht zij een score verwachten in gehele getallen, nu in het Invulboek staat vermeld dat de score op een criterium bestaat uit het totaal van punten van de bij het criterium behorende aspecten vermenigvuldigd met het percentage dat bij het criterium hoort.
4.15. Dit betoog van TCA slaagt niet, reeds omdat vermenigvuldiging van de score op een criterium met het percentage van de weegfactor juist een score in gebroken getallen kan opleveren. Ook de middeling van de score bij meer vragen per subaspect, als bedoeld onder 4.12, kan een score in gebroken getallen opleveren. Zoals in het voorgaande overwogen heeft Schiphol deze wijze van puntenberekening vóór de inschrijving kenbaar gemaakt in het PvE en het Invulboek. Dat vervolgens de puntentoekenning is vastgesteld door het gemiddelde van de individuele becijfering door de deskundigen te bepalen heeft derhalve, anders dan TCA heeft betoogd, niet enkel daardoor erin geresulteerd dat de eindscore tegen de verwachting in een score in gebroken getallen is geworden. Dat deze wijze van beoordelen anderszins tot een ander resultaat heeft geleid dan waarop TCA mocht vertrouwen kan zonder nadere toelichting van TCA, die ontbreekt, niet worden aangenomen. Veleer heeft deze wijze van beoordelen tot een nauwkeurige en afgewogen eindscore geleid, waarbij mogelijk subjectieve elementen in de beoordeling zoveel mogelijk zijn uitgemiddeld.
selectiecriteria als gunningscriteria
4.16. Volgens TCA heeft Schiphol kwaliteitszorg en kwaliteitsnormen (vraag 1b PvE) als gunningscriterium gehanteerd, terwijl dit volgens haar bij uitstek een selectiecrietrium is. Schiphol heeft reeds in het kader van de selectiefase een kwaliteitsbewakingsregeling geëist. Naar vaste Europese en nationale jurisprudentie mogen selectiecriteria niet als gunningscriteria worden gehanteerd.
4.17. Ook ten aanzien van deze klacht stelt de voorzieningenrechter voorop dat TCA deze reeds vóór de inschrijving aan Schiphol kenbaar had kunnen, en gelet op het onder 4.10 genoemde Grossmann-arrest van het HvJEG, ook kenbaar had moeten maken. Uit de nota van inlichtingen blijkt niet dat zij dat heeft gedaan. TCA kan daarom die klacht niet nu alsnog, na de aankondiging van de beslissing tot gunning, in deze procedure naar voren brengen. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat het criterium van (het waarborgen van) kwaliteitsnormen in dit geval (ook) als gunningscriterium heeft te gelden. Bij de beantwoording van vraag 1b van het PvE en het Invulboek gaat het immers niet om de kwaliteitsnormen van de onderneming in het algemeen, maar is in de context van het gunningscriterium van de hoogste kwaliteit voor Schiphol van belang hoe de inschrijver de kwaliteitsnormen waarborgt die specifiek betrekking hebben op het taxivervoer vanaf Schiphol. Het criterium heeft daarmee betrekking op de opdracht en niet zozeer op de hoedanigheid van de inschrijver. De in dit geding betrokken inschrijvers ZCN, Connexxion en WDK hebben aangegeven dit criterium ook op die manier te hebben begrepen, en volgens Schiphol blijkt dat ook uit hun inschrijvingen. Voor zover TCA dit criterium enkel als selectiecriterium had opgevat, had Schiphol haar op de juiste bedoeling kunnen wijzen indien TCA daarover vóór haar inschrijving had geklaagd.
beoordeling van de inschrijving van TCA
4.18. TCA heeft tot slot ten aanzien van verschillende elementen van haar inschrijving betoogd dat Schiphol deze onjuist heeft beoordeeld door niet de maximale, dan wel een te lage score toe te kennen. De voorzieningenrechter stelt vast dat TCA haar klachten hoofdzakelijk heeft gebaseerd op haar stelling dat zij alle informatie of gegevens waar Schiphol feitelijk om heeft gevraagd, in haar inschrijving ook daadwerkelijk heeft aangeleverd, zodat zij daarvoor de maximale score zou behoren te krijgen. Zoals reeds overwogen onder 4.8 wordt echter in het licht van het gunningscriterium van de hoogste kwaliteit niet reeds een maximale score behaald door slechts die informatie of gegevens te verstrekken waarnaar feitelijk wordt gevraagd, maar het gaat er vooral ook om daarbij tevens te laten zien op welke wijze in het licht van de aan te besteden opdracht en in de context van het betreffende (sub)aspect de hoogste kwaliteit zal worden gerealiseerd. Schiphol heeft betoogd dat TCA over het algemeen weliswaar behoorlijk heeft gescoord, maar dat de winnende inschrijvers in de antwoorden op de vragen in het Invulboek beter, concreter en/of uitvoeriger, en specifiek toegespitst op de aan te besteden opdracht van het taxivervoer vanaf Schiphol, hebben laten zien op welke wijze zij de gevraagde kwaliteit zullen gaan waarborgen. In een aanbesteding als de onderhavige, waarbij de hoogste kwaliteit de facto het enige gunningscriterium is, kan de waardering van de inschrijving van een partij niet los gezien worden van de inschrijvingen van de andere deelnemende partijen. Wat als beste kwaliteit heeft te gelden en dus een maximale score oplevert, zal afhangen van wat andere inschrijvers op het betreffende aspect (meer of minder) hebben geboden.
4.19. Voor zover TCA tevens heeft bedoeld te betogen dat Schiphol ten onrechte haar inschrijving minder heeft beoordeeld dan die van de winnende inschrijvers, is het niet aan de rechter om uit eigen onderzoek vast stellen wie van de inschrijvende partijen naar zijn oordeel per subaspect het beste heeft gescoord. De rechter ontbeert daartoe de noodzakelijke specifieke kennis van de branche en beschikt bovendien niet over alle inschrijvingen om tot een afgewogen beoordeling te kunnen komen. Denkbaar is dat de waardering door Schiphol van de inschrijvingen wordt beoordeeld door onafhankelijke deskundigen, maar voor een dergelijk onderzoek leent een procedure in kort geding zich niet. Bovendien is van belang dat Schiphol de inschrijvingen reeds heeft laten beoordelen door een commissie van deskundigen, individueel en plenair, waarna het resultaat is getoetst door de bedrijfsjurist van Schiphol en vervolgens een tenderboard. Zoals eerder overwogen onder 4.9 heeft Schiphol daarmee voldoende waarborgen in het beoordelingssysteem ingebouwd om een willekeurige beoordeling van de inschrijvingen uit te sluiten. Ook daarom past een terughoudendheid voor de rechter om zijn eigen oordeel over wie van de inschrijvers de beste scores hebben behaald in de plaats te stellen van die van de beoordelingscommissie.
4.20. Er is slechts dan plaats voor een gebod de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren, zoals door TCA gevorderd, indien reeds aanstonds blijkt dat door de beoordelingscommissie ernstige fouten zijn gemaakt, procedureel dan wel inhoudelijk, die nopen tot een herbeoordeling van de aanvragen door Schiphol. Die conclusie kan uit de stellingen van TCA echter niet worden getrokken. Zij heeft weliswaar kritische kanttekeningen geplaatst bij de hoogte van de scores die aan haar inschrijving is toegekend, maar daaruit is niet gebleken van ernstige beoordelingsfouten waardoor Schiphol in redelijkheid niet tot de uitkomst van de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft kunnen komen. Daarbij komt dat TCA ten aanzien van de concessieverlening voor beide categorieën nog een behoorlijke afstand tot de winnende inschrijvers zal moeten overbruggen, zodat te minder vast staat dat een herbeoordeling van de inschrijvingen, welke beoordeling een relatieve beoordeling zal blijven, tot een andere beslissing omtrent de gunning zal leiden.
4.21. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de door TCA gevraagde voorzieningen weigeren.
4.22. TCA zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Schiphol worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
4.23. Connexxion en WDK hadden een voldoende belang om zich te voegen aan de zijde van Schiphol. TCA zal daarom ook als de jegens Connexxion en WDK in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Connexxion en WDK worden voor elk begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
in de tussenkomst van BB&F
4.24. In het vonnis van heden in het kort geding van BB&F tegen Schiphol (zaaknummer 154394 / rolnummer KG ZA 09-79) wordt haar vordering tot herbeoordeling van de inschrijvingen afgewezen. Voor zover BB&F aan haar vordering in de tussenkomst tevens ten grondslag heeft gelegd hetgeen zij in haar eigen dagvaarding jegens Schiphol heeft aangevoerd, zal de voorzieningenrechter de vordering van BB&F afwijzen onder verwijzing naar genoemd vonnis.
4.25. BB&F zal als de jegens Schiphol, ZCN, Connexxion en WDK in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Schiphol, ZCN, Connexxion en WDK worden voor elk begroot op nihil, nu hun posities ten opzichte van BB&F niet wezenlijk verschillen van hun posities ten opzichte van BB&F in het kort geding van BB&F tegen Schiphol (zaaknummer 154394 / KG ZA 09-79) die gelijktijdig met deze zaak is behandeld. Schiphol, ZCN, Connexxion en WDK zijn dan ook niet afzonderlijk op de tussenkomst van BB&F in onderhavige zaak ingegaan.
in de tussenkomst van ZCN
4.26. Uit het oordeel in de hoofdzaak volgt dat Schiphol haar voornemen om twee concessies te verlenen aan ZCN kan uitvoeren. Nu gesteld noch gebleken is dat Schiphol zal afzien van dat voornemen, heeft ZCN geen belang (meer) bij toewijzing van haar vordering in de tussenkomst. De vordering van ZCN zal daarom worden afgewezen.
4.27. Nu de afwijzing van de vordering van ZCN voortvloeit uit het oordeel in de hoofdzaak waarin TCA in het ongelijk is gesteld en ZCN voldoende belang had om tussen te komen, zal TCA als de jegens ZCN in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZCN worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt TCA in de proceskosten aan de zijde van Schiphol, tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. veroordeelt TCA in de proceskosten aan de zijde van ZCN, tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.4. veroordeelt TCA in de proceskosten aan de zijde van Connexxion, tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.5. veroordeelt TCA in de proceskosten aan de zijde van WDK, tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.6. veroordeelt BB&F in de proceskosten aan de zijde van Schiphol, tot op heden begroot op nihil,
5.7. veroordeelt BB&F in de proceskosten aan de zijde van ZCN, tot op heden begroot op nihil,
5.8. veroordeelt BB&F in de proceskosten aan de zijde van Connexxion, tot op heden begroot op nihil,
5.9. veroordeelt BB&F in de proceskosten aan de zijde van WDK, tot op heden begroot op nihil,
5.10. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2009.?