Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 147779 / HA ZA 08-882
Vonnis van 8 april 2009
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
2. [eiseres 1],
wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
3. [eiseres 2],
wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
4. [eiser 2],
wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
eisers,
advocaat mr. H.J. Bos,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILGENHAEGE VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde,
advocaat mr. P. Wieringa.
Partijen zullen hierna [eiser] en Wilgenhaege genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2008
- de fax van 10 december 2008 zijdens [eiser]
- de fax van 12 december 2008 zijdens Wilgenhaege
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Wilgenhaege drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het beheren van het individuele vermogen en het adviseren van particulieren.
2.2. Op woensdag 17 januari 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser 1], [eiseres 1] en [A], account manager private clients bij Wilgenhaege.
2.3. [eiser] heeft met Wilgenhaege vijf vermogensbeheerovereenkomsten (hierna: de VBO’s) gesloten, waarvan vier gedateerd zijn op 23 januari 2007 en een op 26 januari 2007. Naast deze VBO’s is een vijftal tripartite overeenkomsten gesloten tussen Wilgenhaege, [eiser] en Theodoor Gillissen Bankiers N.V. (hierna: de bank). Op grond van deze tripartite overeenkomsten heeft de bank ten name van [eiser] rekeningen geopend waarop het vermogen van [eiser] werd gehouden.
2.4. In alle VBO’s is vermeld dat het beheerde vermogen zal worden belegd conform beleggingsprofiel “Behoudend”. Als doelstelling is opgenomen:
“Het beleggingsbeleid is gericht op het genereren van een hoog direct inkomen uit het belegde vermogen bij een laag koersrisico van de portefeuille.”
Onder ‘inkomen uit vermogen’ is opgenomen:
“De samenstelling van de portefeuille is zodanig dat direct inkomen wordt gegenereerd. Dit directe inkomen is samengesteld uit de opbrengsten van rente en dividenden en ontvangen optiepremies minus betaalde optiepremies.”
Onder het kopje ‘Risico’ staat vermeld:
“Het beheer van de portefeuille is gericht op het genereren van positieve rendementen op de lange termijn, bestaande uit direct inkomen en te realiseren koerswinsten. Dit wordt nagestreefd door het vermogen op een defensieve manier in de verschillende assets te beleggen en risico’s waar nodig af te dekken. Het is echter mogelijk dat de waarde van de beleggingen daalt als gevolg van koersdalingen van de effecten.”
2.5. Voorts is opgenomen: “Verdeling van het vermogen binnen de volgende bandbreedtes, naar inzicht van de beheerder:
tabel
2.6. Op of omstreeks 7 februari 2007 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] en [A].
2.7. Op de vragenlijsten ten behoeve van het cliëntprofiel (alle gedateerd op 7 februari 2007) heeft [eiser 1] ingevuld langer dan 10 jaar ervaring te hebben met beleggen en hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] ingevuld tussen 3 en 10 jaar ervaring te hebben met beleggen.
2.8. Bij brieven van 19 en 20 februari 2007 berichtte Wilgenhaege aan [eiser] dat de bank alle benodigde gegevens had ontvangen en dat de beleggingsrekeningen per dagtekening actief waren. Vanaf maart 2007 heeft Wilgenhaege het vermogen van [eiser] beheerd. Zij trad daarbij (in ieder geval tot 2 november 2007) op als zogenoemde “vrijehandvermogensbeheerder” op grond waarvan zij vrij was in het bepalen van de samenstelling van de beleggingsportefeuille alsmede het aanbrengen van wijzigingen daarin.
2.9. [eiser] heeft diverse e-mails aan [A] gezonden waarbij een reactie werd gevraagd op en/of instructies werden gegeven met betrekking tot de aan- of verkoop van financiële instrumenten.
2.10. Bij brief van 30 december 2007 heeft [eiseres 1] haar VBO met Wilgenhaege opgezegd. Bij brieven van 6 en 24 januari 2008 heeft [eiseres 2] haar VBO en die van haar zoon [eiser 2] opgezegd. [eiser 1] heeft bij brief van 21 januari 2008 de VBO met Wilgenhaege opgezegd.
2.11. Bij brief van 30 mei 2008 heeft [eiser] Wilgenhaege aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) een verklaring voor recht dat Wilgenhaege toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar plichten jegens [eiser] en/of dat Wilgenhaege onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;
b) Wilgenhaege te veroordelen tot vergoeding van de door Van der Sanden c.s. geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c) Wilgenhaege te veroordelen in de proceskosten, buitengerechtelijke kosten en nakosten.
3.2. Wilgenhaege voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt voorop dat, nu partijen hun stellingen op het Nederlandse recht hebben gebaseerd, zij stilzwijgend deze rechtskeuze hebben gemaakt, zodat de rechtbank daarvan uit gaat.
4.2. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat Wilgenhaege is tekort geschoten in de op haar als vermogensbeheerder rustende (bijzondere) zorgplicht ex artikel 7:401 BW Pro door:
a) in strijd te handelen met haar waarschuwingsplicht;
b) in strijd te handelen met het cliëntprofiel, risicoprofiel en de beleggingsdoelstellingen;
c) in strijd te handelen met de afspraak dat maximaal acht effectentransacties per jaar zouden worden verricht.
a) Waarschuwingsplicht
4.3. [eiser] verwijt Wilgenhaege dat zij verzuimd heeft hem voorafgaand en tijdens de vermogensbeheerrelatie te waarschuwen voor de specifieke risico’s van het door Wilgenhaege gehanteerde beheerbeleid en de individuele beleggingstransacties. Op Wilgenhaege rustte ter zake een verzwaarde informatieplicht nu [eiser] geen relevante beleggingskennis had.
4.4. Allereerst betwist Wilgenhaege dat [eiser] geen beleggingservaring had. Uit de ingevulde vragenlijsten blijkt immers dat sprake was van ruime tot zeer ruime ervaring met beleggen in verschillende categorieën financiële instrumenten. Ook blijkt dit volgens Wilgenhaege uit de wijze en intensiteit waarop zij zich hebben bemoeid met bepaalde beleggingen zoals uit diverse e-mails kan worden afgeleid. Ten aanzien van de waarschuwingsplicht heeft Wilgenhaege voorts verwezen naar artikel 4.2 van hoofdstuk 7 van de VBO’s waarin wordt vermeld dat de cliënt verklaart zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan de beleggingen en deze risico’s te aanvaarden. Voorts wordt gewezen op het boekje: “Effecten: kenmerken en risico’s” dat door Wilgenhaege aan [eiser] is overhandigd. Voorafgaand aan het ondertekenen van de VBO heeft Wilgenhaege dit boekje en de VBO met [eiser] doorgenomen. Daarnaast heeft Wilgenhaege een overzicht van een modelportefeuille van de Behoudend Beheer beleggingsstrategie met [eiser] besproken waarbij elke categorie financieel instrument is besproken en welk overzicht een gedetailleerd beeld geeft van de diverse financiële instrumenten. [eiser] waren bovendien op de hoogte van de actuele samenstelling van hun beleggingsportefeuilles, aldus Wilgenhaege.
4.5. De rechtbank stelt voorop dat op Wilgenhaege als vermogensbeheerder een bijzondere zorgplicht rustte jegens [eiser] die moet worden aangemerkt als particuliere belegger. Op Wilgenhaege rustte dan ook de verplichting om [eiser] te informeren over en te waarschuwen voor de risico’s van beleggen, de gekozen asset allocatie en meer specifiek de risico’s van de diverse beleggingsproducten. De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval waaronder onder meer de deskundigheid van de cliënt en diens inkomens – en vermogenspositie.
4.6. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] afdoende van de risico’s op de hoogte was. Het tekenen van de VBO’s en het ontvangen van brochures is in beginsel onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] zich voldoende de risico’s verbonden aan de beleggingsconstructie realiseerde. Daarvoor zijn de waarschuwingen immers te algemeen en onvoldoende toegespitst op de specifieke risico’s van de diverse aangeboden beleggingsproducten. Dit ligt echter anders nu geconcludeerd moet worden dat [eiser] ruime ervaring had met beleggen en de diverse beleggingsproducten. De rechtbank leidt dit af uit de vragenlijsten die [eiser] heeft ingevuld ten behoeve van de cliëntprofielen en uit de e-mails waarin [eiser] aan Wilgenhaege gespecificeerde vragen stelt of instructies geeft ten aanzien van ver- of aankoop van bepaalde beleggingsproducten. Bij deze stand van zaken had het op de weg van [eiser] gelegen om, indien hij deze informatie niet zou hebben begrepen, nadere uitleg te vragen omtrent de risico’s van de beleggingsproducten. Vaststaat dat [eiser] dit niet heeft gedaan. Alhoewel wordt betwist door [eiser] dat met hem de modelportefeuille (productie 1 bij conclusie van antwoord) is besproken, heeft [eiser 1] ter zitting verklaard dat hij om een voorbeeld heeft gevraagd, hetgeen hij ook heeft ingezien. Niet weersproken is voorts dat [eiser] regelmatig een overzicht heeft gekregen van de actuele samenstelling van de beleggingsportefeuilles. Ook naar aanleiding hiervan had [eiser] vragen kunnen stellen aan Wilgenhaege over de risico’s van het gehanteerde beleggingsbeleid.
b) Strijd met cliëntprofiel, risicoprofiel en beleggingsdoelstellingen
4.7. [eiser] heeft gesteld dat - hoewel Wilgenhaege steeds binnen de overeengekomen bandbreedtes is gebleven - feitelijk geen sprake was van beleggingsbeleid dat paste bij de persoonlijke wensen nu in de beleggingsportefeuille staatsobligaties met B of C rating, perpetuals, reverse convertibles en meer specifiek producten zoals Power Profit, Wilgenhaege Stedekroon en Proportunity NL zijn opgenomen, welke volgens [eiser] – zo begrijpt de rechtbank – speculatief zijn en een (te) hoog risico met zich brengen.
4.8. Wilgenhaege bestrijdt ten eerste dat [eiser] heeft aangegeven dat defensief moest worden belegd teneinde grote financiële risico’s te vermijden. Voorts heeft Wilgenhaege aangevoerd dat, indien [eiser] van mening waren dat bepaalde (categorieën) financiële instrumenten niet pasten binnen het door hen gewenste beleggingsbeleid en bij hun persoonlijke wensen, het op de weg van Van der Sanden had gelegen om dit bij Wilgenhaege aan te geven. Voorts heeft Wilgenhaege zich op het standpunt gesteld dat voor de vraag of een passend beleggingsbeleid is gevoerd, naar de beleggingsportefeuille in zijn geheel moet worden gekeken in verband met de spreiding van risico’s. Overigens is Wilgenhaege steeds binnen de overeengekomen bandbreedtes gebleven, hetgeen ook door Van der Sanden is erkend.
Ten aanzien van de staatsobligaties erkent Wilgenhaege dat zij op het moment van aankoop een slechte rating hadden, daar staat tegenover dat zij een hogere kredietwaardigheid hadden hetgeen blijkt uit het feit dat de rating in 2008 is verhoogd. Omdat door een relatief lagere rating een relatief hogere couponrente werd ontvangen, paste dit product binnen het beleggingsbeleid. Voorts heeft Wilgenhaege aangevoerd dat de beperking van geen B of C rating pas in december 2007 door [eiser] is opgenomen.
Ook ten aanzien van de perpetuals heeft Wilgenhaege zich op het standpunt gesteld dat deze vanwege een relatief hoge couponrente uitstekend pasten binnen het beleggingsbeleid.
Over de PentaStrikes en Power Profits heeft Wilgenhaege opgemerkt dat deze kwalificeren als Special Structured Notes. Wilgenhaege erkent dat de risico’s hoger zijn dan bij obligaties, reden waarom ook de laagste bandbreedte is aangehouden. Wilgenhaege heeft voorts aangevoerd (onder verwijzing naar productie 14 bij cva) dat Wilgenhaege Stedekroon uitsluitend positieve rendementen heeft opgeleverd zodat eventuele risico’s zich niet hebben verwezenlijkt. De door Wilgenhaege gedane beleggingen in Propertunity NL pasten volgens haar door de lage volatiliteit en de waardevaste onderliggende waarde (vastgoed) uitstekend binnen het beleggingsbeleid. Tot slot heeft Wilgenhaege aangevoerd dat de verwijten van [eiser] een gevolg zijn van de koersverliezen die zij hebben geleden in hun beleggingsportefeuilles. Deze verliezen zijn echter volgens Wilgenhaege een direct gevolg van de kredietcrisis hetgeen volgens haar valt af te leiden uit het verloop van de koersen volgens de AEX-index in 2007 en begin 2008 (productie 4 bij cva).
4.9. Vooropgesteld moet worden dat een vermogensbeheerder zich ten aanzien van het aan hem toevertrouwde vermogen moet gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder (‘goed huisvader’). Het verweer dat [eiser] zelf had moeten aangeven dat bepaalde financiële instrumenten niet pasten bij zijn wensen, moet worden gepasseerd. Een dergelijk standpunt past niet binnen een vrijehandvermogensbeheer. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit - anders dan Wilgenhaege heeft gesteld - dat ook na 2 november 2007 daarvan sprake was, nu vast staat dat de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van verkopen en aankopen nog steeds bij Wilgenhaege lag en dat [eiser] ook na genoemde datum beheerloon heeft betaald zoals blijkt uit productie 18 bij cva.
4.10. Ten aanzien van de ratings overweegt de rechtbank dat, nu in de VBO’s geen beperking is opgenomen, aangenomen moet worden dat eerst in december 2007 door [eiser] is aangegeven dat geen staatsobligaties met een B of C rating mochten worden aangekocht. Omdat Wilgenhaege – onweersproken – heeft aangevoerd dat na december 2007 geen staatsobligaties met een B of C rating zijn aangekocht, kan dit punt buiten beschouwing blijven.
4.11. Met Wilgenhaege is de rechtbank van oordeel dat de producten niet afzonderlijk maar in zijn geheel moeten worden bezien ter beoordeling van de vraag of Wilgenhaege in de hoedanigheid van vrijehandvermogensbeheerder een beleggingsbeleid heeft gevoerd dat – ondanks het feit dat zij steeds binnen de overeengekomen bandbreedtes is gebleven – onvoldoende aansloot bij het cliëntprofiel, het risicoprofiel en het doel dat [eiser] met de voorgenomen beleggingen voor ogen stond. Daarbij is van belang dat partijen zijn overeengekomen - zoals in 2.4 is weergegeven – dat het vermogen, enerzijds, op een defensieve manier in verschillende assets zou worden belegd en, anderzijds, dat het beleid gericht was op het genereren van een hoog direct inkomen bij een laag koersrisico.
4.12. Nu Wilgenhaege gemotiveerd heeft betwist dat het beleggingsbeleid ten aanzien van de beleggingsportefeuille in zijn geheel te risicovol en/of anderszins niet passend binnen het cliënt- en risicoprofiel was , ligt het op de weg van [eiser], op wie de bewijslast rust, zijn stelling te bewijzen. [eiser] zal dan ook conform zijn bewijsaanbod tot dat bewijs worden toegelaten.
4.13. Gelet op het ter gelegenheid van de comparitie door [eiser] gedane aanbod om opinies van deskundigen in het geding te brengen, zal hij zich bij akte dienen uit te laten op welke wijze hij voornoemd bewijs wenst te leveren: a) door het horen van getuige(n)-deskundige(n) zoals bedoeld in art. 200 Rv Pro , b) door een of meer door de rechtbank te benoemen deskundige(n) of c) anderszins. In het onder b) genoemde geval zal [eiser], bij voorkeur na overleg met Wilgenhaege, worden verzocht een voorstel te doen omtrent de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
Wilgenhaege zal daarna de gelegenheid krijgen bij antwoordakte te reageren
c) Meer dan acht transacties (churning)
4.14. [eiser] heeft gesteld dat Wilgenhaege maximaal acht effectentransacties per jaar in de beleggingsportefeuilles mocht verrichten. Wilgenhaege heeft zich niet aan die afspraak gehouden. Wilgenhaege betwist dat met [eiser] dergelijke afspraken zijn gemaakt. Zij erkent overigens dat zij door de kredietcrisis meer transacties heeft moeten verrichten in de beleggingsportefeuilles van [eiser] dan gebruikelijk is, maar daarmee heeft zij niet in strijd met artikel 6:12 Nadere Pro regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen gehandeld. Wilgenhaege heeft op deze manier de koersverliezen zoveel mogelijk proberen te beperken. Wilgenhaege heeft voorts gemotiveerd aangetoond dat [eiser] hierdoor nauwelijks schade heeft geleden, temeer omdat [eiser] voor wat betreft de aankoopkosten gedeeltelijk schadeloos is gesteld.
4.15. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] tegenover de gemotiveerde betwisting van Wilgenhaege meer feiten en omstandigheden had moeten stellen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Wilgenhaege haar zorgplicht op dit punt heeft geschonden. Nu hij dit niet heeft gedaan moet de stelling worden gepasseerd en is evenmin plaats voor bewijslevering.
4.16. [eiser] heeft voorts nog gesteld dat de beleggingsportefeuilles langzaam moesten worden opgebouwd. Dit blijkt echter niet uit de VBO’s en is overigens, tegenover de betwisting door Wilgenhaege, onvoldoende onderbouwd. Het verwijt dat Wilgenhaege in strijd met instructies van [eiser] heeft verkocht, faalt omdat een dergelijke gang van zaken inherent is aan het vrijehandvermogensbeheer.
Causaal verband en schade
4.17. Indien na bewijslevering komt vast te staan dat Wilgenhaege in de hoedanigheid van vrije handvermogensbeheerder een beleggingsbeleid heeft gevoerd dat – ook al is zij hiermee gebleven binnen de overeengekomen bandbreedtes - onvoldoende aansloot bij het cliëntprofiel, het risicoprofiel en het doel dat [eiser] met de voorgenomen beleggingen voor ogen stond, staat daarmee vast dat Wilgenhaege toerekenbaar tekort geschoten is in haar zorgplicht en zal zij de schade die daardoor is ontstaan moeten vergoeden. Het beroep op eigen schuld zal als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Om de schade te kunnen vaststellen zal de feitelijke waardeontwikkeling van het beheerde vermogen moeten worden vergeleken met de hypothetische waardeontwikkeling die zich zou hebben voorgedaan bij uitblijven van het tekortschieten van Wilgenhaege. Bij die vaststelling moeten de gevolgen van de kredietcrisis worden betrokken.
4.18. Wilgenhaege heeft een beroep gedaan op artikel 7.1 van de VBO’s waarin is opgenomen – zakelijk weergegeven – dat de aansprakelijkheid bij een verwijtbare tekortkoming is beperkt tot een bedrag dat gelijk is aan maximaal het beheerloon over 2 kalenderjaren. [eiser] heeft aangevoerd dat het beding ex art. 6:233 jo Pro 237 sub vernietigd moet worden. De rechtbank overweegt als volgt. Een al dan niet gedeeltelijke uitsluiting van aansprakelijkheid wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker van het beding zal moeten stellen en zonodig bewijzen dat het beding gerechtvaardigd is. Nu Wilgenhaege niet heeft gesteld waarom het beding niet onredelijk bezwarend zou zijn, zijn er onvoldoende aanknopingspunten om het vermelde wettelijke vermoeden weg te nemen, zodat terecht de nietigheid van het exoneratiebeding is ingeroepen.
4.19. Indien [eiser] niet slaagt in de levering van het hem op te dragen bewijs, zal de vordering worden afgewezen.
4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 mei 2009 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.13,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr E.A. Coyajee-Kappers, mr. M.P.J. Ruijpers en mr. J.E. van Praag en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.?