Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155393 / KG ZA 09-136
Vonnis in kort geding van 24 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAAS4 B.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres,
advocaat mr. N.Y. Wong,
tegen
[Curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BB Air B.V.,
wonende te Meppel,
gedaagde,
advocaat mr. J.I. Veldhuis-Lampe.
Partijen zullen hierna Faas4 en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Faas4
- de pleitnota van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 19 november 2008 (zaaknummer: 404485 CV EXPL 08-13905) is Faas4 bij verstek, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de somma van EUR 41.585,95, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 2% per maand vanaf 1 november 2008 tot en met de dag der algehele voldoening en voorts met veroordeling om tegen bewijs van kwijting de proceskosten te voldoen.
2.2. Bij exploot van 6 maart 2009 is de grosse van het verstekvonnis als bedoeld in 2.1 aan Faas4 betekend door Boeder c.s. gerechtsdeurwaarders te Haarlem. In het exploot van de deurwaarder is aan Faas4 voorts bevel gedaan om binnen twee dagen na heden aan de inhoud van de ten deze betekende titel te voldoen en met aanzegging dat bij verdere nalatigheid in de voldoening aan dat bevel de executie zal worden vervolgd door alle middelen rechtens, meer speciaal door beslag op roerende en/of onroerende zaken/rechten, c.q. derdenbeslag.
2.3. Faas4 heeft verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van de kantonrechter van 19 november 2008. Op 3 april 2009 (met herstelexploot van 7 april 2009) is de verzetdagvaarding, waarin de vordering van de curator gemotiveerd wordt betwist en waarin tevens een vordering in reconventie is opgenomen, aan de curator betekend.
3. Het geschil
3.1. Faas4 vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter, bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de curator zal verbieden de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, van 19 november 2008, met zaaknummer 404485 CV EXPL 08-13905, voort te zetten;
II. de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, van 19 november 2008, met zaaknummer 404485 CV EXPL 08-13905, zal schorsen tot de dag dat onherroepelijk is beslist in de verzetprocedure;
III. de curator zal veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Faas4 heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het oordeel van de kantonrechter in het verstekvonnis niet berust op een tussen partijen gevoerd debat en een op grond daarvan afgewogen oordeel, nu Faas4 in die procedure niet is verschenen en geen verweer heeft gevoerd. De niet-verschijning in die procedure kan Faas4 overigens niet worden aangerekend, nu Faas4 er niet vanuit hoefde te gaan dat er direct uitspraak zou worden gedaan op 19 november 2008. Faas4 verkeerde in de veronderstelling dat het verstek na de zittingsdatum nog gezuiverd kon worden. De curator heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 19 november 2008, terwijl Faas4 daarentegen een groot belang heeft om de executie te schorsen, nu zij in een financiële noodtoestand komt te verkeren wanneer de curator overgaat tot executie.
4.2. De curator heeft aangevoerd dat hij het vonnis van de kantonrechter aan Faas4 slechts heeft doen betekenen, zonder evenwel tevens aanvang te maken met daadwerkelijke executie, zodat de executie dan ook (nog) niet geschorst kan worden. De vordering van Faas4 komt reeds daarom voor afwijzing in aanmerking. Het verzet van Faas4 is volgens de curator bovendien niet tijdig gedaan, nu Faas4 reeds eind november 2008 bekend was met de inhoud van het verstekvonnis en de verzetdagvaarding eerst in april 2009 is uitgebracht en aan de curator is betekend. De kantonrechter zal Faas4 daarom niet-ontvankelijk verklaren in het verzet, zodat er geen belang bestaat de executie uit te stellen totdat er op de verzetdagvaarding is beslist.
Dat Faas4 verstek heeft laten gaan bij de kantonrechter, die vervolgens direct vonnis heeft gewezen, komt volgens de curator volledig voor risico van Faas4. De dagvaarding was immers in persoon aan [bestuurder], bestuurder van Faas4, betekend en daarin staat uitdrukkelijk vermeld dat de kantonrechter bij niet-verschijning, zonder verzoek om uitstel, verstek zal verlenen en de eis in beginsel zal toewijzen. Het restitutierisico, als gevolg waarvan Faas4 stelt in een noodtoestand te geraken wanneer tot executie van het verstekvonnis wordt overgegaan, komt volgens de curator om dezelfde reden evenzeer voor rekening van Faas4.
De curator concludeert primair tot afwijzing van het gevorderde en subsidiair tot toewijzing onder zekerheidstelling, met veroordeling van Faas4 in de kosten van dit geding.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De stelling van Faas4 dat haar niet-verschijning in de procedure bij de kantonrechter haar niet kan worden aangerekend, kan niet worden gevolgd. Faas4 mocht ermee bekend worden verondersteld dat de kantonrechter in dat geval verstek tegen Faas4 zou verlenen en de eis in beginsel zou toewijzen. Een en ander is ook nadrukkelijk in de aan Faas4 betekende dagvaarding vermeld. Door desalniettemin niet (dan wel te laat) te verschijnen heeft Faas4 het risico aanvaard dat de kantonrechter direct uitspraak zou doen en aldus het verleende verstek niet meer gezuiverd kon worden.
4.4. Het verweer van de curator dat hij met de executie nog geen aanvang heeft gemaakt, zodat de vordering reeds daarom dient te worden afgewezen, slaagt niet. Weliswaar gaat ingevolge artikel 430 lid 3 Rv Pro de betekening aan de tenuitvoerlegging vooraf en maakt zij daarvan dus geen deel uit, doch de tekst van het onder 2.2 genoemde betekeningsexploit laat weinig twijfel over de intenties van de deurwaarder c.q. de curator in geval van non-betaling. Dat de curator feitelijk nog geen (verdere) executiehandelingen heeft doen verrichten, doet daar niet aan af, nu een executiegeschil op grond van artikel 438 Rv Pro openstaat ter zake van “geschillen die in verband met een executie rijzen”. De curator heeft niet willen toezeggen vrijwillig af te zien van executie totdat de bodemrechter heeft beslist en daarmee kan het onderhavige geschil als “een in verband met een executie gerezen geschil” worden gekwalificeerd.
4.5. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, inz. Ritzen/Hoekstra).
4.6. In het onderhavige geval kan niet gesproken worden van een “kennelijke feitelijke of juridische misslag” – gesteld noch gebleken is immers dat de kantonrechter haar verstekvonnis ten onrechte zou hebben gewezen – en evenmin is sprake van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten op grond waarvan klaarblijkelijk aan de zijde van Faas4 een noodtoestand zal ontstaan, nu de inhoud van de verzetdagvaarding niet als zodanig kan worden beschouwd. Maar, anders dan de curator heeft betoogd, biedt de in 4.5 bedoelde “Ritzen/Hoekstra-maatstaf” naar het oordeel van de voorzieningenrechter ruimte om ook in andere gevallen dan de twee gevallen die - bij wijze van voorbeeld - door de Hoge Raad in het aangehaalde arrest worden genoemd, te komen tot schorsing van een executie op de grond dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Bijvoorbeeld kan daarvan ook sprake zijn in het geval waarin de executie plaatsvindt op basis van een verstekvonnis en rekening moet worden gehouden met de (serieuze) mogelijkheid dat de kantonrechter de veroordeling niet zou hebben uitgesproken indien gedaagde ter terechtzitting was verschenen en de in het executiegeschil opgeworpen argumenten - zoals in casu door Faas4 zijn neergelegd in de verzetdagvaarding - als verweer had aangevoerd.
4.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in casu sprake is van een situatie waarin executie, voordat op het door Faas4 ingestelde verzet uitspraak is gedaan, misbruik van bevoegdheid zou betekenen als bedoeld in 4.6. Daarvoor is doorslaggevend dat op dit moment niet geoordeeld kan worden dat de verweren van Faas4, zoals geformuleerd in de verzetdagvaarding, geen doel kunnen treffen. Evenmin bestond er bij de kantonrechter bekendheid met de tegenvordering van Faas4 op de curator. Door onder die omstandigheden (verdere) executiehandelingen te verrichten zou de curator misbruik van zijn, aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter van 19 november 2008 ontleende, (executie)bevoegdheid maken.
4.8. De voorzieningenrechter betrekt bij zijn oordeel voorts dat de verzetdagvaarding reeds aan de curator is betekend, zodat te verwachten is dat de inhoudelijke behandeling daarvan door de kantonrechter binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden. Niet valt in te zien waarom, hangende die procedure, de executie van het verstekvonnis niet kan worden uitgesteld. Nu een beslissing van de kantonrechter binnen afzienbare tijd valt te verwachten dient het belang van Faas4 zwaarder te wegen dan het belang van de curator bij voortzetting van de executie. De vordering van Faas4 om de executie van het verstekvonnis te schorsen zal daarom worden toegewezen totdat in de verzetprocedure bij de kantonrechter vonnis is gewezen. Dat de executie wordt geschorst tot onherroepelijk is beslist op de verzetdagvaarding, zoals Faas4 heeft gevorderd, kan evenwel niet van de curator worden verlangd. Indien immers het vonnis in de verzetprocedure, waarbij de verweren van Faas4 ten aanzien van de vordering van de curator door de kantonrechter zullen worden meegewogen, een uitvoerbaar bij voorraad verklaard veroordelend vonnis zal zijn, is er geen in redelijkheid te respecteren belang de executie langer te schorsen en een eventuele appèlbehandeling daarvan af te wachten.
4.9. De voorwaarde dat Faas4 zekerheid stelt ter hoogte van de te executeren geldvordering, zoals door de curator is verlangd, zal de voorzieningenrechter afwijzen. Faas4 heeft immers aangevoerd in een financiële noodtoestand te zullen geraken wanneer de curator tot executie zal overgaan alvorens op de vordering uit de verzetdagvaarding is beslist. Een verplichting tot zekerheidstelling voor het te executeren bedrag, waarvan aannemelijk is dat Faas4 daartoe thans niet in staat is, zou de uit te spreken schorsing van de executie van het verstekvonnis daarom feitelijk illusoir maken.
4.10. Wel noopt het onder 4.4 besproken en verworpen verweer van de curator, dat hij met de executie nog geen aanvang heeft gemaakt, tot de overweging dat de uit te spreken schorsing van de executie van het verstekvonnis op zich niet in de weg behoeft te staan aan “conserverende executiemaatregelen” (een andere omschrijving kan de voorzieningenrechter niet bedenken) in afwachting van een onherroepelijk of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op tegenspraak. Zonder de onderhavige executoriale titel had de curator immers conservatoire maatregelen ex artikel 700 e.v. Rv. kunnen nemen en niet valt in te zien waarom hij van die mogelijkheid thans verstoken zou moeten blijven. Daarom zal het uit te spreken verbod slechts zien op het verder executeren van het vonnis van de kantonrechter indien en voorzover de curator tot beslaglegging mocht overgaan. De voorzieningenrechter beoogt daarmee een zelfde resultaat te bereiken als bij schorsing van een reeds gelegd executoriaal beslag het geval zou zijn geweest.
4.11. Gelet op de slotoverweging in 4.8 zal beduidend minder worden toegewezen dan door Faas4 is gevorderd. Aangezien elk van partijen daarom als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen zullen de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de curator het tegen Faas4 gewezen verstekvonnis van de kantonrechter te Haarlem van 19 november 2008 (zaaknummer: 404485 CV EXPL 08-13905) - in geval van executoriale beslaglegging(en) - verder te executeren totdat in het daartegen ingestelde verzet is beslist in een onherroepelijk of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op tegenspraak en schorst de executie van het vonnis vanaf het moment van executoriale beslaglegging,
5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, bijgestaan door mr. A.N. Verlinden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2009.?