Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 156245 / KG ZA 09-187
Vonnis in kort geding van 29 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2DEHANDS.NL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. V.A. Zwaan te Amsterdam,
tegen
[Gedaagde] H.O.D.N. TRENDYLAARSEN,
wonende te Velserbroek, gemeente Velsen,
gedaagde,
advocaat mr. drs. J. Stikkelbroeck te Amsterdam.
Partijen zullen hierna 2dehands.nl en Trendylaarzen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van 2dehands.nl
- de pleitnota van Trendylaarzen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft op 12 maart 2009 vonnis gewezen in de zaak met rolnummer 420336 / KG ZA 09-379 (hierna te noemen ‘het vonnis van 12 maart 2009’). Het dictum van dat vonnis luidt, voor zover voor dit executiegeschil van belang, als volgt:
5.1. veroordeelt 2dehands.nl om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de topic over de webwinkel van Trendylaarzen van de website www.internetoplichting.nl, of van andere aan 2dehands.nl gerelateerde websites, te verwijderen en gedurende een termijn van zes maanden verwijderd te houden,
5.2. bepaalt dat 2dehands.nl voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Trendylaarzen een dwangsom verbeurt van EUR 2.500,-, tot een maximum van EUR 100.000,-,
(…)
5.5. veroordeelt 2dehands.nl om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan Trendylaarzen bekend te maken de IP-adressen van de bezoekers/commentatoren van de website van 2dehands.nl, welke gaan onder de naam "preferred", "Hepiehepie59", "lalalaa", "Zion Wals", "french", "mennepen", "Caro64", "mp- fan", "Tex", "Em-ha" en "Schuppie”,
5.6. bepaalt dat 2dehands.nl voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.5 bepaalde, aan Trendylaarzen een dwangsom verbeurt van EUR 2.500,-, tot een maximum van EUR 50.000,-
(…)
2.2. Het vonnis is op 13 maart 2009 bij deurwaardersexploot aan 2dehands.nl betekend.
2.3. Op 27 maart 2009 heeft Trendylaarzen het vonnis geëxecuteerd door, eveneens bij deurwaardersexploot, aanspraak te maken op de verbeurte van dwangsommen tot een bedrag van EUR 65.000,-.
3. Het geschil
3.1. 2dehands.nl vordert -samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I.A - primair:
- gedaagde te gebieden met onmiddellijke ingang, danwel met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, de executie (van de dwangsommen zoals genoemd in het dictum) van het vonnis van 12 maart 2009 te staken en gestaakt te houden, mits en zolang
i. eiseres het forum www.internetoplichting.nl gedurende zes (6) maanden van internet verwijderd houdt, te rekenen vanaf de dag en het tijdstip dat dit forum van internet is verwijderd (zijnde 13 maart 2009, 17.27 uur), alsmede het topic over de webwinkel van Trendylaarzen gedurende zes (6) maanden van andere aan eiseres gerelateerde websites verwijderd houdt; danwel
ii. eiseres het topic over de webwinkel van Trendylaarzen gedurende zes (6) maanden van de website www.internetoplichting.nl, of van andere aan eiseres gerelateerde websites, verwijderd houdt, te rekenen vanaf de dag en het tijdstip dat dit forum van internet is verwijderd (zijnde 13 maart 2009, 17.27 uur), alsmede eventuele nieuwe berichten over de webwinkel van Trendylaarzen prompt verwijdert nadat zij een verzoek daartoe heeft ontvangen van Trendylaarzen;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat gedaagde in strijd handelt met dit gebod; of
I.B - subsidiair:
i. de executie van het vonnis van 12 maart 2009 met onmiddellijke ingang, danwel met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, te schorsen totdat bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof Amsterdam in het hoger beroep van voormeld vonnis zal zijn beslist, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat gedaagde in strijd handelt met dit gebod, alsmede het eventueel verbeurd raken van toekomstige dwangsommen te schorsen totdat bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof Amsterdam in het hoger beroep van voormeld vonnis zal zijn beslist, voorzover de schorsing van de executie dit niet al met zich meebrengt, en gedaagde te veroordelen zulke schorsing te gehangen en te gedogen; en
ii. voorzover de dwangsommen, opgelegd bij vonnis van 12 maart 2009, verbeurd zouden zijn geraakt of nog zullen geraken, deze te matigen tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maximaal bedrag: of
I.C - meer subsidiair:
voorzover de dwangsommen, opgelegd bij vonnis van 12 maart 2009 verbeurd zouden zijn geraakt of nog zullen geraken, de dwangsommen te maximeren tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen totaalbedrag; of
I.D - meest subsidiair:
een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen veroordeling van gedaagde uit te spreken: en
II. - Het door gedaagde gelegde executoriale beslag op de domeinnamen www.2dehands.nl en www.tweedehands.nl op te heffen; en
III. - Gedaagde te veroordelen om aan eiseres aan dwangsom te betalen van EURO 10.000,- (zegge: tienduizend Euro) per afzonderlijke overtreding, of een gedeeltelijke afzonderlijke overtreding, per dag, voor iedere keer of iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen), dat gedaagde in strijd met bevel onder I.A, I.B onder i en/of eventueel I.D handelt, althans een zodanige dwangsom die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden geraden acht; en
IV. - Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, uitvoerbaar bij voorraad.
3.2. Trendylaarzen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.2. Met betrekking tot de veroordeling om van een aantal gebruikers de IP-adressen te verstrekken als bedoeld in onderdeel 5.5 van het vonnis van 12 maart 2009, beroept 2dehands.nl zich op bovengenoemde noodtoestand. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat zij van een drietal gebruikers niet over de IP-adressen beschikt en het haar derhalve niet mogelijk is die IP-adressen aan Trendylaarzen te verstrekken. De informatie waarover 2dehands wèl beschikt, te weten de emailadressen van de desbetreffende gebruikers, heeft zij aan Trendylaarsen doen toekomen. Door emailadressen in plaats van IP-adressen te verstrekken, heeft 2dehands.nl naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan aan de veroordeling als bedoeld in onderdeel 5.5 van het vonnis van 12 maart 2009. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.3. De drie bewuste gebruikers van wie geen IP-adressen zijn verstrekt aan Trendylaarzen, “Caro64”, “Tex” en “Em-ha”, zijn of waren alle ‘moderator’ (het begrip ‘moderator is omschreven in r.o. 2.2 van het vonnis van 12 maart 2009) van de (tot voor kort door 2dehands.nl geëxploiteerde) website www.internetoplichting.nl. Gelijk door Trendylaarzen is betoogd, acht de voorzieningenrechter het voorshands uitgesloten dat 2dehands.nl uitgerekend van haar eigen moderators het IP-adres niet zou hebben en zelfs niet zou kunnen achterhalen. Uit r.o. 4.10 van het vonnis van 12 maart 2009 volgt bovendien dat 2dehands.nl zich ter terechtzitting bereid had verklaard “de door Trendylaarzen gewenste e-mail adressen en IP-adressen en, voor zover haar bekend, de NAW gegevens” te verstrekken. De thans door haar gestelde onbekendheid met de IP-adressen van haar eigen moderators, die zij zich bij haar bereidverklaring kennelijk nog niet had gerealiseerd, wordt daardoor nog ongeloofwaardiger. 2dehands.nl heeft weliswaar aangevoerd dat de bewuste gebruikers als gevolg van hun positie van moderator in staat waren om hun eigen IP-adressen verborgen te houden, maar heeft van de drie moderators in kwestie wel emailadressen overgelegd. Ter zitting heeft 2dehands.nl gesteld dat Trendylaarzen aan de hand van deze emailadressen de gewraakte IP-adressen zelf zou kunnen opvragen bij de Internet Service Provider van de moderators. Dit is echter nu juist datgene waartoe 2dehands.nl bij vonnis van 12 maart 2009 is veroordeeld. Anders dan 2dehands.nl stelt, brengt een redelijke uitleg van het dictum van het vonnis van 12 maart 2009 niet met zich mee dat Trendylaarzen in plaats van 2dehands.nl in de gegeven omstandigheden de uitvoering van de veroordeling van 2dehands.nl voor haar rekening zou moeten nemen.
4.4. Op grond van het bovenstaande oordeelt de voorzieningrechter dat 2dehands.nl volstrekt onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake zou zijn van een noodtoestand aan de zijde van 2dehands.nl, zodat voor staking of schorsing van de executie geen grond is. Voorzover het betoog van 2dehands.nl moet worden opgevat als een blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor 2dehands.nl om aan het veroordelend vonnis van 12 maart 2009 te voldoen, weerhoudt de exclusieve bevoegdheid ex artikel 611d Rv. van de rechter die de dwangsommen heeft opgelegd de voorzieningenrechter om hierover te oordelen. Daar 2dehands.nl niet (volledig) heeft voldaan aan de veroordeling om IP-adressen te verstrekken als bedoeld in paragraaf 5.5 van het vonnis van 12 maart 2009, zijn de aan die veroordeling verbonden dwangsommen dan ook ten volle, derhalve voor een bedrag van EUR 50.000,-, verbeurd.
4.5. De veroordeling om de topic over de webwinkel van Trendylaarzen te verwijderen en verwijderd te houden als bedoeld in paragraaf 5.1 van het vonnis van 12 maart 2009 valt uiteen in twee onderdelen: (1) verwijdering van de topic van de website www.internetoplichting.nl en (2) verwijdering van de topic van andere aan 2dehands.nl gelieerde websites. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
4.6. Met 2dehands.nl is de voorzieningenrechter van oordeel dat met verwijdering van de gehele website www.internetoplichting.nl ook de topic over de webwinkel van Trendylaarzen als zodanig is verwijderd. Dat 2dehands.nl hiermee ‘meer’ heeft gedaan dan waartoe zij uit hoofde van het vonnis van 12 maart 2009 verplicht was, doet daaraan uiteraard niet af, maar is voor de voldoening aan de veroordeling verder zonder betekenis. Met de verwijdering van de (website met inbegrip van de) topic heeft 2dehands.nl voldaan aan het eerste deel van de veroordeling in paragraaf 5.1 van het vonnis van 12 maart 2009.
4.7. Ten aanzien van het tweede onderdeel van de veroordeling is echter voldoende aannemelijk geworden dat de ‘doorstart’ van het gewraakte topic over de webwinkel van Trendylaarzen op andere fora is geschied onder auspiciën van moderators van (www.internetoplichting.nl en derhalve van) 2dehands.nl. De vele overeenkomstige posts op de onderscheidenlijke webfora, de aanwezigheid van veelal dezelfde gebruikers en moderators en nota bene het bestaan van een website met een - op de extensie na - identieke domeinnaam (www.internetoplichting.tk), wijzen allemaal in die richting.
4.8. 2dehands.nl heeft aangevoerd dat zij niet verantwoordelijk is voor de handelingen van personen die moderator waren op het verwijderde forum, omdat moderators niet vereenzelvigd kunnen worden met de technisch beheerder van een platform en omdat 2dehands.nl noch kennis van, noch bemoeienis met het benoemen en handelen van moderators had. In navolging van het uitgebreid gemotiveerde oordeel daaromtrent van de voorzieningenrechter te Amsterdam is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat zulks 2dehands.nl niet reeds om die reden ontslaat van haar verantwoordelijkheid voor de uitlatingen van die moderators. Bedacht moet worden dat de veroordeling in het vonnis van 12 maart 2009 mede gestoeld is op de overweging dat het hier gaat om een geval “waarbij zonder enig bewijs voor oplichting sprake is van een hetze tegen een bedrijf”. Gezien de nauwe samenhang en grote overeenkomstigheid van de geplaatste berichten over de webwinkel van Trendylaarzen, gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat (een deel van) de websites waarop het litigieuze topic over de webwinkel van Trendylaarzen werd voortgezet (in)direct aan 2dehands.nl gerelateerd is en dat daarom niet voldaan is aan het tweede onderdeel van de veroordeling als bedoeld in paragraaf 5.1 van het dictum van het vonnis van 12 maart 2009.
4.9. Gesteld noch gebleken is dat er met betrekking tot de veroordeling als bedoeld in paragraaf 5.1 van het dictum van het vonnis van 12 maart 2009 sprake zou zijn van een feitelijke of juridische misslag, danwel van een noodtoestand aan de zijde van 2dehands.nl. Van staking of schorsing van de executie van de aan die veroordeling verbonden dwangsommen kan dan ook geen sprake zijn. Nu hetzelfde geldt voor de veroordeling als bedoeld in paragraaf 5.5 van het vonnis van 12 maart 2009 , zullen de daartoe strekkende vorderingen van 2dehands.nl (I.A, I.B en I.D) dan ook worden afgewezen.
4.10. Daar de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 12 maart 2009 de dwangsommen reeds heeft gemaximeerd, bestaat er geen grond - die overigens ook niet is aangevoerd - om de uit hoofde van dat vonnis te verbeuren dwangsommen (nogmaals) te maximeren, zodat de meer subsidiaire vordering daartoe (I.C) zal worden afgewezen.
4.11. Ter zekerheid van de betaling van de dwangsommen heeft Trendylaarzen executoriaal beslag gelegd op de domeinnamen www.2dehands.nl en www.tweedehands.nl, welk beslag - gezien de verbeurte van de dwangsommen als en het achterwege blijven van betaling daarvan aan Trendylaarzen door 2dehands.nl - geenszins vexatoir is. De voorzieningenrechter neemt in zijn beslissing over de gevorderde opheffing van dit beslag (II) echter mee dat Trendylaarzen heeft aangeboden het beslag vrijwillig op te heffen tegen voldoende zekerheidsstelling door 2dehands.nl, welke zekerheid 2dehands.nl op haar beurt in beginsel bereid was te stellen.
4.12. In de gegeven omstandigheden acht de voorzieningenrechter een voorwaardelijke veroordeling tot opheffing van het bedoelde beslag op zijn plaats, afhankelijk van (1) de betaling door 2dehands.nl aan Trendylaarzen van de op grond van paragraaf 5.6 van het vonnis van 12 maart 2009 zonder meer verbeurde dwangsommen ad. EUR 50.000,- en (2) het stellen van een bankgarantie door 2dehands.nl ten gunste van Trendylaarzen ter hoogte van EUR 130.000,-, inclusief rente en kosten, welke bankgarantie (slechts) ingeroepen kan worden indien de (door de meest gerede partij te adiëren) bodemrechter, bij vonnis in kracht van gewijsde danwel uitvoerbaar bij voorraad, van oordeel is dat de in paragraaf 5.2 van het vonnis van 12 maart 2009 bedoelde dwangsommen definitief verbeurd zijn.
4.13. Indien en voorzover 2dehands.nl bereid is aan het bovenstaande te voldoen, heeft Trendylaarzen geen in redelijkheid te respecteren belang (meer) bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van haar executoriale titel op grond van het vonnis van 12 maart 2009, zodat Trendylaarzen in dat geval de executie van paragraaf 5.2 van het vonnis van 12 maart 2009 gedurende de looptijd van de bankgarantie dient te staken. In alle andere gevallen heeft Trendylaarzen dat belang echter wel, zodat het beslag alsdan niet behoeft te worden opgeheven, noch de executie van het vonnis van 12 maart 2009 hoeft te worden gestaakt.
4.14. Gezien de voorwaardelijkheid van de veroordeling en de bereidheid van Trendylaarzen om het beslag op te heffen indien 2dehands.nl voldoende zekerheid stelt, acht de voorzieningenrechter de oplegging van een dwangsom niet gepast. Voor het overige zijn de vorderingen van 2dehands integraal afgewezen, zodat voor oplegging van dwangsommen daarover evenmin plaats is. De vordering daartoe (III) zal dan ook worden afgewezen.
4.15. 2dehands.nl zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Trendylaarzen worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft het door Trendylaarzen gelegde executoriale beslag op de domeinnamen www.2dehands.nl en www.tweedehands.nl op, indien 2dehands.nl binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis:
- een bedrag van EUR 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) aan Trendylaarzen heeft voldaan, en
- een bankgarantie aan Trendylaarzen heeft gesteld ter hoogte van EUR 130.000,- (zegge: eenhonderddertigduizend euro);
5.2. gebiedt Trendylaarzen de executie van het onder 5.2 van het vonnis van 12 maart 2009 te staken en gedurende de looptijd van de bankgarantie gestaakt te houden, indien 2dehands aan de hiervoor in 5.1 gestelde voorwaarden zal hebben voldaan,
5.3. veroordeelt 2dehands.nl in de proceskosten, aan de zijde van Trendylaarzen tot op heden begroot op EUR 1.078,00.
5.4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S.M.P. Langeveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.?