Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157668 / KG ZA 09-273
Vonnis in kort geding van 19 augustus 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiseres 1],
gevestigd te Haarlem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiseres 2],
gevestigd te Haarlem,
eiseressen,
advocaat: mr. B.T.M. Steins Bisschop te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JEEZET B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaten: mr. M.E. Lips en mr. J.W. Leedekerken, beiden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna eiseressen en gedaagde genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de mondelinge behandeling op 29 juni 2009,
- de pleitnota van eiseressen van 29 juni 2009,
- de pleitnota van gedaagde van 29 juni 2009,
- het proces-verbaal van de zitting, gehouden op 29 juni 2009, en de pro forma aanhouding ten behoeve van het beproeven van een schikking,
- de voortzetting van de mondelinge behandeling op 4 augustus 2009,
- de pleitnota van eiseressen van 4 augustus 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben in 2000 Synpact Project Management Groep B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht. Elk van partijen houdt éénderde van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap (hierna: de aandelen). Partijen waren elk bestuurder van de vennootschap.
2.2. Artikel 12 van Pro de statuten van de vennootschap luidt, voor zover voor het onderhavige geschil van belang:
1. Een aandeelhouder die één of meer aandelen wenst te vervreemden, is verplicht die aandelen eerst te koop aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouders, […].
2. De koopprijs zal - tenzij de aanbieder en de mede-aandeelhouders éénparig anders overeenkomen - worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aanbieder en de mede-aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd.
Komen zij hieromtrent niet tot overeenstemming, dan verzoekt de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken binnen wier ressort de vennootschap statutair gevestigd is, de benoeming van drie onafhankelijke deskundigen.
[…]
2.3. Partijen hebben op 15 december 2006 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. Artikel 5 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover voor het onderhavige geschil van belang:
1. Elke Persoonlijke Holding biedt bij deze de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap onherroepelijk aan de andere Persoonlijke Holdings te koop aan onder de opschortende voorwaarde dat:
[…]
(c) de directeur/aandeelhouder van deze Persoonlijke Holding of de Persoonlijke Holding geen bestuurder meer is van de Vennootschap; of
[…]
2. Indien een opschortende voorwaarde als bedoeld in het vorige lid onder (a), (b), (c), of (h) intreedt, wordt de waarde in het economisch verkeer van de aangeboden aandelen bepaald op basis van de volgende formule voor de totale waarde van de vennootschap:
((Gemiddelde van (Wj+Wj-1+Wj+1) x factor 6) + (EVj -/- 0,35BTj))
Wj = winst na belastingen lopende boekjaar (prognose)
Wj-1 = winst na belastingen voorafgaande boekjaar (werkelijk)
Wj +1 =winst na belastingen volgend boekjaar (begroot)
EVj = eigen vermogen ultimo lopend boekjaar (prognose)
BTj = balanstotaal ultimo lopend boekjaar (prognose)
Het boekjaar omvat een periode van twaalf maanden.
[…]
3. Uiterlijk binnen twee maanden na het intreden van opschortende voorwaarde als bedoeld in lid 1 wordt de waarde van de aangeboden aandelen voorlopig vastgesteld. Binnen een maand nadat de waarde van de aangeboden aandelen (voorlopig) is vastgesteld als hierboven bepaald, dienen de partijen aan wie de aandelen zijn aangeboden schriftelijk aan de aanbiedende partij kenbaar te maken of zij al dan niet de aangeboden aandelen tegen de voorlopig vastgestelde waarde wensen af te nemen. Indien zij te kennen geven niet af te willen nemen of niet binnen de genoemde termijn op de voorgeschreven wijze reageren, dan is de aanbiedende partij gerechtigd de aandelen zelf te behouden danwel aan een derde te koop aan te bieden tegen tenminste de voorlopig vastgestelde waarde.
[…]
5. Indien de partijen aan wie wordt aangeboden te kennen heeft gegeven de aandelen tegen de vastgestelde waarde af te nemen,[…], dan worden de aandelen binnen twee weken na voorlopige vaststelling van de waarde notarieel geleverd aan de partij of partijen. De afnemende Persoonlijke Holding(s) dien(t)en vanaf dat moment de koopprijs te voldoen in 60 gelijke maandelijkse termijnen waarbij een rente verschuldigd is gelijk aan de Euribor vermeerderd met 4%, of zoveel eerder als de Persoonlijke Holding(s) wenselijk acht(en).
[…]
2.4. De directeur van gedaagde, [A], is sinds 2007 arbeidsongeschikt. Zijn werkzaamheden zijn aanvankelijk overgenomen door eiseressen en sinds augustus 2007 door [B].
2.5. Eiseressen hebben gedaagde per 28 februari 2009 ontslagen in haar hoedanigheid van statutair directeur van de vennootschap.
2.6. Bij e-mail van 27 maart 2009 heeft [A] eiseressen bericht, voor zover voor het onderhavige geschil van belang:
[…]
Onder protest van gehoudenheid, mede gelet op het door mij ingenomen standpunt dat ik nog altijd statutair directeur ben van Synpact en het door mij ingenomen standpunt dat de aandeelhoudersovereenkomst niet tot stand is gekomen voor de situatie waarin een van de aandeelhouders/bestuurders door de andere aandeelhouders/bestuurders gedwongen aan de kant wordt gezet, bied ik bij deze – voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de aandeelhoudersovereenkomst wel op deze situatie ziet en aan een van de opschortende voorwaarden van artikel 5 sub Pro 1 van de aandeelhoudersovereenkomst is voldaan – mijn aandelen aan jullie aan.
Daarbij bericht ik jullie dat de waarde van de door mij aangeboden aandelen (voorlopig) is vastgesteld op een bedrag van € 2.300.000,-- (twee miljoen driehonderdduizend euro).
Graag verneem ik binnen 1 maand of jullie al dan niet de aangeboden aandelen tegen de (voorlopig) vastgestelde waarde wensen af te nemen.
[…]
2.7. Bij e-mail van 29 april 2009 heeft de advocaat van eiseressen aan de advocaat van gedaagde bericht:
De aandelen van uw cliënte gelden als aangeboden per 29 februari 2009 [in de dagvaarding is hierbij aangetekend dat deze datum gelezen dient te worden als 28 februari 2009]. In overeenstemming met de bepalingen van artikel 5 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst zend ik u hierbij het rapport van 29 april 2009 met de waardebepaling van de aandelen van uw cliënte in Groep[bedoeld is de vennootschap]. Namens de overige aandeelhouders deel ik u mee dat zij de aandelen als aangeboden zullen afnemen tegen de prijs en overige voorwaarden als bepaald in de aandeelhoudersovereenkomst.
2.8. In een rapport van 29 april 2009 heeft het accountantskantoor van de vennootschap, Berk N.V. (hierna: Berk) de waarde van 33% van de aandelen (voorlopig) vastgesteld op € 818.000,--.
2.9. Van de kant van eiseressen is een concept akte van levering van de aandelen van gedaagde aan eiseressen opgemaakt tegen een prijs van € 818.000,--.
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen:
Het de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:
1. primair JeeZet te gebieden om binnen zeven dagen na betekening van het in dit kort geding te wijzen vonnis voor notaris mr C.D. Rosenberg Polak in Den Haag te verschijnen en mee te werken aan het passeren van de akte van levering met betrekking tot alle door JeeZet gehouden aandelen in Synpact aan [eiseres 1] en Wouters, een en ander tegen voorwaarden die gelijk zijn aan dan wel wezenlijk in overeenstemming zijn met de voorwaarden verwoord in de concept akte van levering die als productie 3 is overgelegd;
2. te bepalen dat, indien JeeZet niet binnen zeven dagen na betekening van het in dit kort geding te wijzen vonnis verricht wat door de Voorzieningenrechter zal worden geboden als hiervoor omschreven, het vonnis conform artikel 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treedt van de akte van levering met betrekking tot alle door JeeZet gehouden aandelen in Synpact aan [eiseres 1] en Wouters, een en ander tegen voorwaarden die gelijk zijn aan dan wel wezenlijk in overeenstemming zijn met de voorwaarden verwoord in de concept akte van levering die als productie 3 is overgelegd;
3. subsidiair een medewerker van notariskantoor mr C.D. Rosenberg Polak in Den Haag of een andere derde als vertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 lid 2 BW Pro aan te wijzen, die namens JeeZet medewerking aan het passeren van de akte van levering met betrekking tot alle door haar gehouden aandelen in Synpact aan [eiseres 1] en Wouters zal verlenen, een en ander tegen voorwaarden die gelijk zijn aan dan wel wezenlijk in overeenstemming zijn met de voorwaarden verwoord in de concept akte van levering die als productie 3 is overgelegd;
4. primair en subsidiair JeeZet te veroordelen in de kosten van deze procedure met de bepaling dat deze kosten binnen zeven (7) dagen na dagtekening van het vonnis dienen te worden voldaan en dat indien de proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste (8ste) dag wettelijke rente op de voet van het bepaalde in art. 6:119a BW verschuldigd is.
3.2. Gedaagde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Eiseressen hebben - zakelijk weergegeven - het navolgende aan hun vordering ten grondslag gelegd.
Gedaagde is tekort gekomen in de nakoming van de op haar rustende verbintenis voortvloeiende uit artikel 5 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst om haar aandelen tegen de vastgestelde (voorlopige) waarde van € 818.000,-- aan eiseressen te leveren.
Nu gedaagde per 28 februari 2009 geen bestuurder van de vennootschap meer is, heeft ingevolge artikel 5 lid 1 sub c van Pro de aandeelhoudersovereenkomst te gelden dat gedaagde de door haar gehouden aandelen per die datum aan eiseressen heeft aangeboden. De (voorlopige) waarde van de aangeboden aandelen dient conform de in artikel 5 lid 2 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst voorgeschreven formule te worden vastgesteld. Uit die formule vloeit voort dat voorlopige waarde van de aandelen wordt vastgesteld op basis van de in het voorafgaande, het lopende en het volgende boekjaar werkelijke, begrote respectievelijk geprognosticeerde winst, eigen vermogen en balanstotaal van de vennootschap. De desbetreffende werkelijke bedragen worden vastgesteld in de jaarrekening van de vennootschap, die wordt opgemaakt door het orgaan dat daarvoor in artikel 2:210 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) dwingendrechtelijk is aangewezen, te weten het bestuur van de vennootschap. Ook de begroting voor het volgende boekjaar dient te worden opgemaakt door het bestuur, als het orgaan dat toegang heeft tot de vennootschappelijke organisatie. Dat zelfde geldt voor de prognose. Gelet op artikel 6:248 lid 1 BW Pro en de in het kader van dit wetsartikel ontwikkelde Haviltex-norm dient er van uitgegaan te worden dat de hiervoor genoemde betekenis aan artikel 5 lid 2 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst moet worden gegeven. Ook op grond van artikel 3:35 BW Pro moet dit worden aangenomen. Voor een billijke uitvoering van artikel 5lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomst is het niet nodig om een deskundige te benoemen. De aandeelhoudersovereenkomst voorziet in de mogelijkheid tot bijstelling van de waarde van de aangeboden aandelen voor het geval de begrote en geprognosticeerde cijfers onjuist blijken te zijn. Nu eiseressen bij brief van 29 april 2009 hebben aangegeven de aandelen van gedaagde tegen de conform de aandeelhoudersovereenkomst vastgestelde (voorlopige) waarde te zullen afnemen, is ingevolge artikel 5 lid 5 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst voor gedaagde de verplichting tot levering aan eiseressen van de aangeboden aandelen ontstaan.
Eiseressen hebben een spoedeisend belang bij hun desbetreffende vordering, nu de statuten van de vennootschap bepalen dat besluitvorming of goedkeuring van de aandeelhouders-vergadering vereist is voor zaken betreffende de normale bedrijfsuitoefening. Partijen zijn het vrijwel over niets meer eens. Het is aannemelijk dat de scherpe tegenstellingen tussen partijen zich ook zullen manifesteren in de aandeelhoudersvergadering van de vennootschap. Dergelijke geschillen staan in het algemeen in de weg aan een goede gang van zaken binnen een vennootschap. Dit geldt te meer voor de vennootschap, die zich bezig houdt met zakelijke dienstverlening op het gebied van marketing, welke branche zeer te lijden heeft van de huidige crisis, aldus nog steeds eiseressen
4.2. Van de kant van gedaagde zijn - zakelijk weergeven - de volgende weren tegen de vordering van eiseressen aangevoerd.
Eiseressen hebben geen spoedeisend belang bij hun vordering.
De aandeelhoudersovereenkomst mist toepassing en is niet geschreven voor de onderhavige situatie. De aandeelhoudersovereenkomst is tot stand gekomen tegen de achtergrond dat partijen het onwenselijk vonden dat bij overlijden van één van de drie natuurlijke personen die achter partijen schuil gaan, diens erven invloed zouden kunnen uitoefenen op het beleid van de vennootschap. De aandeelhoudersovereenkomst is niet geschreven voor de situatie dat twee aandeelhouders een meerderheidsblok vormen, die meerderheid gebruiken om de derde aandeelhouder uit te stoten, door eerst op de aandeelhoudersvergadering het ontslag van de derde aandeelhouder als bestuurder van de vennootschap er door te drukken en vervolgens een beroep te doen op de aanbiedingsregeling, gelijk eiseressen dat hebben gedaan.
Voorts hebben eiseressen de waarde van de aandelen van gedaagde niet tijdig, in de zin van artikel 5 lid 3 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst, vastgesteld; 29 april 2009 is niet binnen twee maanden na 28 februari 2009.
De aandeelhoudersovereenkomst bevat een leemte ten aanzien van degene die de waarde van de aandelen (voorlopig) dient vast te stellen. Daaromtrent wordt in de aandeelhoudersovereenkomst niets bepaald.
De wijze van vaststelling van de waarde van de aandelen van gedaagde zoals eiseressen die voorstaan, is in strijd met de statuten van de vennootschap en de wet door dat daarmee aan gedaagde het recht wordt onthouden dat de waarde van haar aandelen door een of meer onafhankelijke deskundigen wordt vastgesteld. Artikel 2:195a lid 3 BW bepaalt dat de verplichting tot aanbieding in de statuten zodanig dient te zijn geregeld dat de aandeelhouder die verplicht is zijn aandelen aan te bieden daarbij a) een prijs ontvangt gelijk aan de waarde van zijn aandelen, b) vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. Dat laatste bepaalt ook artikel 12 lid 2 van Pro de statuten van de vennootschap. Berk kan, als accountant van de vennootschap met eiseressen als haar bestuurders, niet als onafhankelijk deskundige worden aangemerkt, waarbij komt dat [C], accountant bij Berk, de broer is van de natuurlijke persoon achter eiseres sub 1. De berekening van Berk van de waarde van de door gedaagde gehouden aandelen is op vele onderdelen ondeugdelijk, aldus nog steeds gedaagde.
4.3. Als uitgangspunt heeft te gelden dat toewijzing van een vordering in kort geding slechts mogelijk is wanneer het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, terwijl bovendien sprake dient te zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Als een vordering niet erg spoedeisend is en bovendien de gevraagde voorziening voor de gedaagde partij buitengewoon ingrijpend en moeilijk terug te draaien is, zal een geringe twijfel aan de juistheid van de feiten die de eis moeten dragen tot weigering van de voorziening moeten leiden. Is daarentegen de vordering buitengewoon spoedeisend voor eisende partij en is het risico van onherstelbaar nadeel voor de gedaagde gering, dan worden aan het aannemelijk maken van basisfeiten geen hoge eisen gesteld. Staat de overeenkomst op grond waarvan de gedaagde moet presteren als een paal boven water en is het nadeel van dat presteren voor de gedaagde geen halszaak, dan zal een beroep op het ontbreken van spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gedaagde niet snel baten.
4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat in het onderhavige geval geenszins vast dat de bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat de waarde van de aandelen van gedaagde op de door eiseressen voorgestane wijze dient te worden vastgesteld. Bepaaldelijk valt niet uit te sluiten dat tenminste één van de door gedaagde gevoerde, hiervoor genoemde weren door de bodemrechter zal worden gehonoreerd, in welk geval al geen sprake kan zijn van een overdracht door gedaagde van diens aandelen aan eiseressen op de wijze als thans door eiseressen bij wijze van voorlopige voorziening wordt gevorderd. Daarbij heeft te gelden dat door gedaagde weren zijn opgeworpen die noodzaken tot nadere bewijslevering, waarvoor een procedure in kort geding zich naar zijn aard niet leent. Met name de vraag of artikel 5 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst zo uitgelegd moet worden dat de (voorlopige) waarde dient te worden vastgesteld door de accountant van de vennootschap vergt nader onderzoek naar de bedoelingen die partijen ten tijde van de totstandkoming van de aandeelhoudersovereenkomst met de onderhavige bepaling hebben gehad. Bovendien is tegen de achtergrond van artikel 2:195a lid 3 BW, almede artikel 12 van Pro de statuten bepaald onzeker of, zo dit bij de totstandkoming van de aandeelhoudersovereenkomst de bedoeling van partijen was, een waardebepaling door de accountant van de vennootschap als een waardebepaling door een onafhankelijke deskundige kan worden beschouwd en zo nee of de contractsvrijheid hier moet terugtreden voor genoemde bepalingen uit wet en statuten. In het onderhavige geval geldt bovendien dat die onzekerheid nog wordt versterkt door de familieband tussen een accountant van het accountantskantoor van de vennootschap en de natuurlijke persoon achter eiseres sub 1. In dit verband is niet aannemelijk geworden dat [C} op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het rapport van Berk van 29 april 2009 en de vaststelling van de cijfers waarop dit rapport is gebaseerd. Genoemd rapport vermeldt niet door wie van Berk het is opgesteld; het is ook niet ondertekend.
4.5. Voor wat betreft de vraag of het treffen van de gevorderde voorzieningen voor eiseressen spoedeisend is, overweegt de voorzieningenrechter dat eiseressen er niet in zijn geslaagd aannemelijk te maken dat hun belang bij die voorzieningen zodanig spoedeisend is dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Immers, zoals ter zitting is toegelicht, blijft hun belang beperkt tot het afwenden van geschillen tussen de aandeelhouders over besluiten die ingevolge artikel 19 van Pro de statuten aan goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen, terwijl, zoals door gedaagde in dit verband terecht is opgeworpen, een minderheidsaandeelhouder geen impasse in de besluitvorming kan veroorzaken. Bovendien is ter zitting gebleken dat de problematiek zoals door eiseressen geschetst, plaats vindt op het niveau van de vennootschap en het functioneren van de dochtervennootschappen, de werkmaatschappijen, niet zonder meer beïnvloedt.
Anderzijds weegt het belang van gedaagde bij (voorlopig) behoud van haar aandelen zwaar. Van de kant van gedaagde is terecht aangevoerd dat zij bij overdracht van de aandelen i) geen enkele invloed meer kan uitoefenen op de vaststelling van de jaarrekening, ii) de mogelijkheid tot het instellen van een enquêteprocedure verliest, en iii) geen invloed meer heeft op een mogelijk besluit tot liquidatie van de vennootschap.
4.6. Het hiervoor onder 4.4. en 4.5 overwogene afgezet tegen het hiervoor onder 4.3 gegeven beoordelingscriterium voor een vordering als de onderhavige, leidt er toe dat de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen zal weigeren. Het treffen van een voorziening volgens de door eiseressen te zitting gedane suggestie - een uitspraak te
doen die neerkomt op toewijzing van de gevorderde levering van de door gedaagde gehouden aandelen, onder de voorwaarde dat de cijfers blijkende uit de vastgestelde
jaarrekening, begroting en prognose van de vennootschap over respectievelijk 2008, 2009 en 2010, dan wel de in de toekomst vast te stellen jaarrekeningen over 2009 en 2010, in geval van gemotiveerde betwisting door gedaagde worden beoordeeld en zonodig bindend worden aangepast door een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijke
accountant - gaat het bestek van dit kort geding te buiten. Als partijen een - naar verwacht moet worden, langdurige en kostbare - procedure bij de bodemrechter willen voorkomen, zullen zij alsnog onderling tot overeenstemming dienen te komen, bijvoorbeeld door aan een onafhankelijke deskundige opdracht te geven tussen partijen bindend vast te stellen wat per 28 februari 2009 de waarde is van de door gedaagde gehouden aandelen.
4.7. Eiseressen zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 1.632,00
Totaal EUR 1.894,00
Bij de bepaling van de hoogte van het salaris (tweemaal het gebruikelijke tarief) heeft de voorzieningenrechter betrokken het belang en de aard van de zaak en de aanzienlijke tijd die de behandeling ter zitting daarmee heeft gevergd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de voorzieningen,
5.2. veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op EUR 1.894,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2009.?