Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis van 9 december 2009
in de zaak van
zaaknummer / rolnummer: 128987 / HA ZA 06-1330
1. de stichting
STICHTING VOLENDAM,
gevestigd te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
2. […],
3. […],
4. […],
5. […],
allen wonende te Volendam, gemeente Edam- Volendam,
eisers,
advocaat mr. H.J. Bettink,
tegen
1. de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A. Knigge,
2. [GEDAAGDE SUB 2],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagde,
niet verschenen,
3. [GEDAAGDE SUB 3],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagde,
niet verschenen,
en tevens in de navolgende zaken waarin hieronder telkens:
- alleen de eisende partij(en) word(t)(en) genoemd;
- als eisende partij tevens optreedt de stichting Stichting Volendam, waarbij deze alleen hier wordt genoemd en niet meer in elke zaak afzonderlijk;
- als advocaat optreedt mr. Bettink voornoemd die in het navolgende evenmin nog afzonderlijk zal worden genoemd; en waarin
- gedaagden zijn de in de zaak met zaaknummer / rolnummer 128987 / HA ZA 06-1330 genoemde gedaagden 1 tot en met 3:
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155571 / HA ZA 09-359:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155603 / HA ZA 09-365:
1. […],
2. [B],
beiden wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155604 / HA ZA 09-366:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155605 / HA ZA 09-367:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155606 / HA ZA 09-368:
1. […],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155607 / HA ZA 09-369:
1. [Q],
wonende te Dordrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
gevestigd te Dordrecht,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155609 / HA ZA 09-370:
1. […],
wonende te Oldenzaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E],
gevestigd te Oldenzaal,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155610 / HA ZA 09-371:
1. […],
wonende Volendam, gemeente Edam - Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…],
gevestigd te Oldenzaal,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155611 / HA ZA 09-372:
[…],
wonende te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155612 / HA ZA 09-373:
[N],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155613 / HA ZA 09-374:
[O],
wonende Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155614 / HA ZA 09-375:
[…],
wonende te Koog aan de Zaan, gemeente Zaandam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155615 / HA ZA 09-376:
[…],
wonende Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155616 / HA ZA 09-377:
1. […],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155617 / HA ZA 09-378:
1. […],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[F],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155618 / HA ZA 09-379:
[R],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155619 / HA ZA 09-380:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. [G],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155620 / HA ZA 09-381:
1. […],
wonende te Hoogland, gemeente Amersfoort,
2. [H],
wonende te Hoogland, gemeente Amersfoort,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155621 / HA ZA 09-382:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155623 / HA ZA 09-383:
[…],
wonende te Heiloo,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155624/ HA ZA 09-384:
[…],
wonende te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155625 / HA ZA 09-385:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155626 / HA ZA 09-386:
1. […],
wonende te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
2. de vennootschap onder firma
[I],
gevestigd Wormerveer, gemeente Zaanstad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155627 / HA ZA 09-387:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155628 / HA ZA 09-388:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155629 / HA ZA 09-389:
[…]in hoedanigheid als erfgenaam van […],
wonende te Krommenie, gemeente Zaanstad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155630 / HA ZA 09-390:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155632 / HA ZA 09-391:
1. […],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[J],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155633 / HA ZA 09-392:
[S],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155635 / HA ZA 09-393:
[…],wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155636 / HA ZA 09-394:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155637 / HA ZA 09-395:
[P],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155638 / HA ZA 09-396:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155639 / HA ZA 09-397:
1. […]
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[K],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155640/ HA ZA 09-398:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155641 / HA ZA 09-399:
1. […],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155642/ HA ZA 09-400:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155643 / HA ZA 09-401:
1. […],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de commanditaire vennootschap
[L],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155644 / HA ZA 09-402:
1. [T],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155645 / HA ZA 09-403:
1. […],
wonende te Edam, gemeente Edam-Volendam,
2. de vennootschap onder firma
[M],
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155646 / HA ZA 09-404:
[…],
wonende te Volendam, gemeente Edam-Volendam.
De eisende partijen zullen hierna worden genoemd de Stichting dan wel alle eisers gezamenlijk de Stichting c.s. De gedaagde partijen zullen hierna respectievelijk Fortis Bank, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tegen gedaagde sub 2 en 3 verleende verstek
- het vonnis in het incident tevens tussenvonnis in de hoofdzaak
- de conclusie van antwoord van Fortis Bank
- de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek van Fortis Bank
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken en het proces-verbaal daarvan.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 2] was tot 1993 werkzaam als beleggingsadviseur bij een beleggingsbank en daarna tot begin 1996 bij een effectenkantoor.
2.2. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben op 19 februari 1996 vennootschap Safe Haven B.V. i.o. ingeschreven bij de KvK met als bedrijfsomschrijving “geven van adviezen voor belegging”.
2.3. Handelend onder de naam Safe Haven B.V. i.o. heeft [gedaagde sub 2] op 22 maart 1996 een rekening (hierna ook: de Rekening) geopend bij het toenmalig kantoor van Fortis Bank in Volendam (destijds nog geheten: de Generale Bank, op 24 juni 1999 is de Generale Bank door de fusie met de VSB Bank overgegaan in Fortis Bank).
2.4. Daarbij heeft Fortis Bank haar voor dit soort gevallen geldende standaardprocedure gevolgd, bestaande uit de controle van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, de registratie van het legitimatiebewijs van [gedaagde sub 2] in het Verificatie Informatie Systeem en een toets door het Bureau Krediet Registratie.
2.5. In zijn hoedanigheid van directeur van Safe Haven heeft [gedaagde sub 2] met een aantal beleggers zogenoemde adviseringsovereenkomsten afgesloten.
2.6. Verschillende personen en bedrijven (hierna ook: de beleggers) hebben geld overgemaakt op de Rekening. De ontvangen gelden werden doorgestort naar andere banken en financiële instellingen zoals Theodoor Gilissen, Sucden, Rabobank Bloemendaal, International Assets en Stroeve. Een deel van deze gelden is belegd in futures.
2.7. In de onder 2.15 en verder beschreven procedure tussen de Stichting en Fortis Bank is vastgesteld dat uiteindelijk een door de beleggers gestort bedrag van € 7.338.917,10 (fl. 16.172.845,-) voor hen verloren is gegaan.
2.8. In augustus 1998 heeft Fortis Bank de Rekening gesloten. De heer [A] (hierna: [A]) was directeur van het filiaal van Fortis Bank in Volendam ten tijde van het openen en sluiten van de Rekening.
2.9. Een aantal beleggers heeft aangifte gedaan terzake van oplichting, verduistering en valsheid in geschrifte gepleegd door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].
2.10. Door een aantal beleggers is op 15 september 1998 de Stichting opgericht. Na een statutenwijziging op 26 november 1998 staat in artikel 2 van de statuten van de Stichting ten aanzien van het doel:
“De Stichting heeft ten doel:
het zonder winstoogmerk behartigen van de (gelijksoortige) belangen, zowel in als buiten rechte, van hen die aan [gedaagde sub 2] handelend onder de naam Safe Haven B.V. in oprichting en/of aan deze persoon en/of deze besloten vennootschap in oprichting gelieerde (rechts)personen gelden ter belegging hebben gegeven door storting c.q. overmaking op rekeningnummer 64.28.67.291 bij de Generale Bank N.V., kantoor Volendam, welke rekening ten name was gesteld van Safe Haven B.V. in oprichting […] en hierdoor schade hebben geleden, dan wel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast.”
2.11. De beleggers hebben tussen 1998 en 2000 bij separate aktes van cessie hun vorderingen tot vergoeding van schade jegens De Bank, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aan de Stichting gecedeerd.
2.12. In een interne notitie van [A] d.d. 5 oktober 1998 over Safe Haven staat onder meer het volgende:
“Op 06.03.1996 is op kantoor Volendam een rekening geopend t.n.v. Safehaven B.V. i.o. Enige gemachtigde was op dat moment de heer [gedaagde sub 2]. In een toelichting op de rekening deelde de heer [gedaagde sub 2] in een mondeling onderhoud op 20.03.1996 mee, dat hij bemiddelde voor effectenhuizen als Smith Barney en Sucden in beleggingsproducten. De rekeninghouder is getoetst in het VIS en BKR bestand, KvK zou worden geregeld en is ontvangen. Ten behoeve van verificatie hebben we een copie van het rijbewijs gemaakt. De verkregen informatie was geen reden om de rekening te weigeren.
In een eerste instantie kwam het bij ons over dat hij als adviseur in beleggingsproducten ging opereren, te vergelijken als een assurantiebemiddelaar.
[…]
In Purmerend werd een kantoor ingericht en is door mij meerdere keren bezocht. Het inventaris kwam overeen met de doelstelling, computer, fax, telefoon etc. Ik constateerde dat er regelmatig werd gebeld en uit die gesprekken met adviesering bezig was.
De eerste drie maanden werd de rekening voornamelijk gevoed door een ontvangst van Sucden van ca. NLG 100M. De debetmutaties waren in de eerste drie maanden voornamelijk huishoudelijke- en kantoorkosten. Op 22 mei 1996 werd opeens een bedrag ad. NLG 1.020M op de rekening geboekt.
Van dit bedrag werd de volgende dag ca. NLG 800M doorgestort naar Sucden. Daarna volgden opnieuw stortingen. Eind mei 1996 werd de rekening weer gevoed door stortingen van NLG 375M, waarvan NLG 300M begin juni werd gestort naar Smith Barney.
Het patroon van stortingen door derden, waarna een gedeelte van de gelden weer werden doorgesluisd heeft zich tot maart 1998 herhaald.
In een onderhoud op 28.05.1996 met de heer [gedaagde sub 3] kwam ook de gang van zaken bij Savehaven ter sprake. Gezien de toen bij ons bekende mutaties kwam de vraag dat de deelnemers storten op een rekening van Safehaven, die dit bedrag schijnbaar, onder aftrek van provisie, door sluisden naar brokers, of men niet onder de wet toezicht effectenverkeer viel, en deze gang van zaken tegenstrijdig was met de adviesfunctie van Safehaven. [gedaagde sub 3] beloofde zowel [gedaagde sub 2] te benaderen en dit ook aan Loyens&Volkmaars voor te leggen.
In een mondeling onderhoud d.d. 12 juli 1996 op kantoor Volendam met de heer [gedaagde sub 2], deelde deze mee dat zolang de constructie via Loyens niet gereed was men in een maatschapsverband ging werken. Dat aan een andere constructie werd gewerkt, werd onderbouwd door een nota van Loyens&Volkmaars van NLG 10.281,25. Loyens heeft mij toen mondeling bevestigd dat de nota betrekking had op de constructie.
De controle op de wet toezicht effectenverkeer, ging ons niet primair om de gelden die doorgestort werden naar effectenhuizen. Wij zijn er altijd vanuit gegaan dat wij als “doorsluizende” bank hier geen verantwoordelijkheid voor droegen en dat deze ligt bij de ontvangende en beleggende effectenhuis. Echter uit zorgvuldigheidsmotieven is de klant er wel op gewezen.
Ook constateerden wij, dat op het kantoor van Safehaven werd gespeeld met valutatermijntransacties, deze transacties gingen via Theodoor Gilissen en zijn oude werkgever Int. Assets echter in maatschapsverband. Wij hebben hiervoor de overeenkomsten gevraagd en ontvangen.
[…]
Opvallend aspect is, dat hoewel wij een aantal klanten kenden, wij nimmer benaderd zijn met vragen over de betrouwbaarheid etc. van Safehaven of de heer [gedaagde sub 2].
In een aantal concrete gevallen bij klanten van ons kantoor, hebben wij vanaf het begin af aan, wel onze ongerustheid uitgesproken en gevraagd of men nu wist waarin belegd werd. Ook aan de oudste zoon van [gedaagde sub 3] is meerdere malen gevraagd, hoe het nu eigenlijk zat. Standaard antwoord was dat men [gedaagde sub 2] volledig vertrouwde.
Zowel de heer [gedaagde sub 2] als de heer [gedaagde sub 3] stelden zich zeer terughoudend op, als wij over de aard van de beleggingen nadere informatie vroegen.
[…]
Safehaven bankierde op een correcte wijze bij ons, incidenteel werden vooraf overstanden aangevraagd. Dit kwam omdat na sluiting van de posities de afhandeling van termijncontracten tijd vroeg. De bedragen waren dan bekend en werden meestal vooraf afgedekt door een betalingsopdracht.”
2.13. Artikel 7 (thans vervallen) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde van 31 december 1995 tot 5 november 1996 voor zover van belang als volgt:
“1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op:
[…]
4. Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis:
c. bedrijfsvoering en vestiging van het hoofdkantoor;
d. aan het publiek te verstrekken informatie en
e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels.”
2.14. Het eerste lid van artikel 6 (thans vervallen) van de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte) die gold voordat de Wte 1995 van kracht werd, luidde voor zover van belang als volgt:
“1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden aan of te verrichten voor natuurlijke personen of rechtspersonen niet behorende tot een besloten kring.”
2.15. Op 3 respectievelijk 5 februari 1999 heeft de Stichting Fortis Bank, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gedagvaard. De Stichting heeft gevorderd te verklaren voor recht dat gedaagden toerekenbaar tekort geschoten zijn, alsmede onrechtmatig jegens de Stichting hebben gehandeld, alsmede gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede gedaagden te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.16. De Stichting heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de beleggers schade hebben geleden en dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] daarvoor aansprakelijk zijn onder meer wegens overtreding van de Wte. Daarnaast heeft de Stichting gesteld dat Fortis Bank aansprakelijk is voor de door de beleggers geleden schade, daar Fortis Bank wist dan wel had behoren te weten dat [gedaagde sub 2] niet beschikte over de wettelijke vergunningen om als vermogensbeheerder in de zin van de Wte werkzaam te zijn en zij de beleggers daarvoor had moeten waarschuwen. Volgens de Stichting had Fortis Bank bij het openen van de Rekening moeten nagaan of de rekeninghouder in strijd met de wet handelde of zou gaan handelen. In elk geval was Fortis Bank vanaf juni of juli 1996 op de hoogte, althans had dat moeten zijn, van het gegeven dat [gedaagde sub 2] in strijd met de wet handelde. Door op dat moment niet over te gaan tot sluiting van de rekening heeft de Bank naar het oordeel van de Stichting ook onrechtmatig gehandeld. Fortis Bank heeft bovendien op grond van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, het Algemeen Reglement AEX en haar publieke functie een waarschuwingsplicht jegens de beleggers, aldus de Stichting.
2.17. Bij incidentele conclusie heeft Fortis Bank verzocht om [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in vrijwaring te mogen oproepen. Bij vonnis in het incident heeft de rechtbank de vrijwaring toegestaan, waarna Fortis Bank [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in vrijwaring heeft opgeroepen.
2.18. Bij vonnis d.d. 5 februari 2002 heeft de rechtbank Haarlem bij eindvonnis de vorderingen in de hoofdzaak (zaak-/rolnummer 53686 / HA ZA 99-221) en de vorderingen in de vrijwaringszaak (zaak-/rolnummer 59445 / HA ZA 99-1292) afgewezen.
2.19. De Stichting heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 februari 2004 (rolnummers 654/02 en 662/02) heeft het gerechtshof te Amsterdam (hierna: het hof) het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak vernietigd en het vonnis in de vrijwaringszaak bekrachtigd. Het hof heeft onder meer overwogen:
“4.17 […] Het hof is van oordeel dat genoegzaam is aangetoond dat [gedaagde sub 2] zonder vergunning aan vermogensbeheer in de zin van de Wte [Wte 1995, toev. Rb.] heeft gedaan […], dat hij onder valse voorwendselen gelden van beleggers toevertrouwd heeft gekregen […] en dat hij grote bedragen voor persoonlijk gewin aan de Rekening heeft onttrokken […].
[…]
4.19 Anders dan [gedaagde sub 3] tot zijn verweer heeft betoogd en ook de rechtbank in rechtsoverweging 6.13 heeft geoordeeld, is voor het instellen van een rechtsvordering uit hoofde van artikel 3:305a BW (collectieve actie) in de gegeven omstandigheden niet vereist dat [gedaagde sub 3] iedere individuele belegger heeft geadviseerd geld op de Rekening te storten.
Toereikend daartoe is dat [gedaagde sub 3] een aantal beleggers heeft geadviseerd dat te doen, waarna die beleggers, althans meerderen onder hen, daaraan gevolg hebben gegeven, zodat sprake is van gelijksoortige belangen van meerdere beleggers, voor wie de Stichting blijkens haar doelomschrijving opkomt.
[…]
4.25 Het vorenstaande voert tot de slotsom dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting opkomt heeft gehandeld door (een aantal van) hen ertoe te bewegen gelden op de Rekening te storten[…], substantiële bedragen aan de Rekening te onttrekken […] en de harde schijf met administratieve gegevens inzake Safe Haven weg te gooien […]. [gedaagde sub 3] heeft hetgeen hiervoor […] is overwogen onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat er geen aanleiding is hem toe te laten tot tegenbewijs.
[…]
4.27 Het hof is van oordeel dat de grieven terecht zijn voorgedragen voorzover deze erover klagen dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank van medio 1996 tot augustus 1998 wist, althans behoorde te weten, dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onder de vlag van Safe Haven zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken beleggingsactiviteiten ontplooiden en de Bank die situatie ongemoeid heeft gelaten. Ten aanzien van die activiteiten staat vast dat in genoemde periode miljoenen guldens door beleggers op de Rekening zijn gestort, waarna deze in opdracht van [gedaagde sub 3] of [gedaagde sub 2] door de Bank naar andere bankrekeningen werden overgemaakt teneinde – veelal in futures en opties – te worden belegd.
4.28.1 Voorts kan uit het Memorandum van [A] en de verklaringen, die […], […], [gedaagde sub 3], […] en […] bij de rechter-commissaris hebben afgelegd, vorenbedoelde wetenschap van de Bank genoegzaam worden afgeleid.
4.28.2 In het Memorandum verklaart [A] dat [gedaagde sub 2] op 20 maart 1996 in een toelichting op de Rekening aan hem meedeelde dat hij bemiddelde voor effectenhuizen als Smith Barney en Sucden in beleggingsproducten. Volgens [gedaagde sub 3] beheerde [gedaagde sub 2] zijn – [gedaagde sub 3]s – privé vermogen aanvankelijk bij International Assets Advisory Group B.V. Het beheer van dat vermogen zou voor [gedaagde sub 2] de eerste stap zijn om voor zichzelf te beginnen. In mei 1996 werden bedragen van ruim 1 miljoen gulden en f 375.000,-- op de rekening gestort. Van die bedragen werd kort na storting f 800.000,-- en f 300.000,-- naar Sucden en Smith Barney doorgestort. Dit patroon van stortingen door derden, waarna een gedeelte van de gelden weer naar een beleggingsinstelling werd overgemaakt, heeft zich tot maart 1998 herhaald. Daarbij kende de Bank wel een aantal van deze beleggers. In een onderhoud met [gedaagde sub 3] op 28 mei 1996 kwam de gang van zaken bij Safe haven ter sprake en ook de vraag of met niet onder de Wte viel. [gedaagde sub 3] beloofde toen de zaak aan Loyens & Volkmaars voor te leggen. [gedaagde sub 2] heeft op 12 juli 1996 medegedeeld dat men in een maatschapsverband ging werken zolang de constructie via Loyens nog niet gereed was.
4.28.3 […] verklaart dat hij in februari 1997 bij Fortis Bank werd geholpen door […], die overal van wist. […]wist van het bestaan van de Rekening en begreep dat hij, […], geld over wilde maken van zijn hoge rente-rekening naar zijn gewone rekening. Hij begreep ook de vermelding “1 x aandelen 1 x valuta”.
4.28.4 […] verklaart dat hij op 13 of 14 oktober 1996 bij Fortis Bank is geweest en heeft gesproken met zijn accountmanager […] aan wie hij heeft verteld dat hij door [gedaagde sub 3] was benaderd voor het doen van beleggingen in de voorplaatsing van aandelen die op de Nasdaq zouden worden genoteerd. Hij heeft voorts uit de doeken gedaan hoe een dergelijke belegging was opgezet en aan [A] en […] verteld dat het een driemaandelijks traject betrof van voorplaatsing tot uitgifte. Hij heeft toen met hen afgesproken dat hij aanvankelijk tot december 1996 zou meedoen. Zij hebben hem, getuige, toen f 100.000,-- laten opnemen. Vervolgens heeft hij op 17 februari 1997 bij Fortis Bank met […] en [A] een gesprek gevoerd met het doel de lening te verhogen. Daarbij heeft hij alle afschriften van Safe Haven laten zien. Hij vroeg f 200.000,-- extra krediet van de rekening-courant. In dat gesprek heeft [A] ook nog gezegd: “Het lijkt wel of heel Volendam erin zit”. Hij sprak af met Fortis Bank dat zij zouden meedoen aan de nieuwe voorplaatsing in Safe Haven en dat zij in juni 1997 als het geld vrij zou komen winst zouden nemen of hun oude pand zouden verkopen.
4.28.5 [gedaagde sub 3] verklaart dat [A] naar zijn mening wist dat via Safe Haven op twee manieren werd belegd: in valutatermijntransacties en in de voorplaatsing van Amerikaanse aandelen. Hij heeft namelijk met [A] over valutapools gesproken. Voorts heeft hij [A] gezegd dat Safe Haven ook belegde in futures.
4.28.6 […] verklaart dat hij op 3 februari 1998 werd gebeld door […], die vertelde dat hij contact had gehad met twee beleggers, die vanaf het begin in Safe Haven belegden en daarover positief waren. Daarnaast zei hij, […], dat hij telefonisch contact had gehad met Ate [A] van de bank die heel positief had gereageerd en had gezegd dat alles volledig voor elkaar was bij Safe Haven.
4.28.7 […] ten slotte verklaart over een gesprek tussen […], [A] en haarzelf, waarin zij en [A] zich aanvankelijk op het standpunt stelden niets te voelen voor een door […] gewenste overboeking, omdat daarmee geld was gemoeid dat was bestemd voor de financiering van een bedrijfspand, terwijl […] wilde dat het voor beleggingsdoeleinden werd overgemaakt. Uiteindelijk is de overboeking toch uitgevoerd omdat de belegging een driemaandelijks traject betrof en het geld voor het bedrijfspand nog niet behoefde te worden opgehoest.
4.29 Uit vorenstaande verklaringen kan worden opgemaakt dat de Bank na het openen van de Rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Naar het oordeel van het hof had de Bank in de gegeven omstandigheden aanleiding behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld. Met name de omvang van de op de Rekening gestorte bedragen en de mate waarin aan de leidinggevende personen binnen de Bank ([A]) bekend was of moet zijn geweest wat met die stortingen werd beoogd, brachten mee dat de Bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren, met name nu zij die activiteiten door middel van de Rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde. Er is evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat de Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten.
4.30 Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij weegt mee dat de bepalingen van de Wte, naar hiervoor in 4.22 reeds is aangetekend, onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers waarvoor de Stichting in deze zaak opkomt en tevens dat uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de Bank zich als professionele dienstverlener had moeten realiseren dat van die beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was.
4.31 Aan het voorgaande doet niet af dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de – per belegger mogelijk verschillende – omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht. Cruciaal is dat – gelet op het hiervoor in 4.29 en 4.30 overwogene – onafhankelijk van die omstandigheden kan worden gezegd dat de Bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Door wel zo nu en dan bij [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] de vraag ter sprake te brengen of een vergunning in de zin van de Wte was vereist, maar verder op korte termijn geen concreet antwoord op die vraag te verlangen, heeft de Bank te lang het onzekere voor het zekere genomen en daarmee de belangen van de beleggers blootgesteld aan risico’s die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten. Daarmee staat vast dat de Bank in beginsel jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Waar het hiervoor overwogene onvoldoende gemotiveerd door de Bank wordt betwist, bestaat geen aanleiding haar tot tegenbewijs toe te laten.
4.32 Ten overvloede brengt het hof hier tot uitdrukking dat met de enkele vaststelling dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting in deze zaak opkomt, nog niets is gezegd over de vraag of en zo ja, in hoeverre de Bank tevens jegens elk van die beleggers vergoedingsplichtig is voor de door hem of haar in verband met Safe Haven geleden vermogensschade. Voor de beantwoording van die vraag is onder andere van belang wat de relatie van een belegger tot de Bank was en of en in hoeverre de schade een gevolg was van aan een belegger zelf toe te rekenen omstandigheden.
[…]
4.34.4 Wel brengt de grief terecht naar voren dat de Stichting niet in haar vordering kan worden ontvangen voorzover zij (betoogt dat zij) deze tevens heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde ter incasso namens 42 individuele beleggers. Waar de Stichting immers pro se een verklaring voor recht vordert dat gedaagden, waaronder de Bank, tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig hebben gehandeld, ontbreekt iedere grondslag om vervolgens - op basis van die verklaring voor recht - in haar hoedanigheid van procesgemachtigde ten behoeve van individuele beleggers te doen hetgeen zij vanwege artikel 3:305a lid 3 BW pro se niet kan, te weten: vorderen dat gedaagden worden veroordeeld tot schadevergoeding te voldoen in geld. Overigens heeft de Stichting dit punt in haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis, in nummers 24 en 25, klaarblijkelijk ook onderkend, maar dat heeft op dit onderdeel niet geleid tot enige aanpassing van de vordering.
[…]
7. Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak
in het principaal hoger beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover daarbij de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en zij in de gedingkosten van [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en Fortis Bank is veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door zijn gedragingen als hiervoor in 4.17 gemeld;
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door zijn gedragingen als hiervoor in 4.25 gemeld;
verklaart voor recht dat de Bank onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door haar gedragingen als hiervoor in 4.29 en 4.30 gemeld;”
2.20. Zowel de Stichting als Fortis Bank hebben beroep in cassatie ingesteld. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn in cassatie niet verschenen. In zijn arrest in beide zaken d.d. 23 december 2005 (nrs. C04/173 HR en C04/215 HR) heeft de Hoge Raad het arrest van het hof in de hoofdzaak bekrachtigd en de beide beroepen verworpen. Daartoe heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:
“6.2.1 Onderdeel 1 van het middel van de Stichting is gericht tegen het in rov. 4.29 neergelegde oordeel van het hof dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat Fortis Bank reeds bij het openen van de rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten. De Stichting heeft gesteld dat Fortis Bank (op grond van informatie van [gedaagde sub 2] tijdens een mondeling onderhoud op 20 maart 1996 met de toenmalige directeur van het kantoor van Fortis Bank te Volendam) in de periode van opening van de rekening (op 6 maart 1996) wist, althans had moeten weten, dat de rekening gebruikt zou worden voor activiteiten die onder de Wte vielen en dat de bijzondere zorgplicht van Fortis Bank meebrengt dat het haar niet vrijstaat het openen van de rekening toe te staan, in ieder geval niet zonder nader onderzoek of de rekening zal worden gebruikt voor vergunningplichtige activiteiten. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in het licht van deze stellingen onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.
6.2.2 Het onderdeel faalt. Het hof is ervan uitgegaan dat Fortis Bank voorafgaand aan het openen de standaardprocedure heeft gevolgd […] en dat de bedrijfsomschrijving van Safe Haven in het handelsregister inhield “geven van adviezen voor beleggingen” […], voor welke advisering – anders dan voor vermogensbeheer – geen vergunning ingevolge de Wte is vereist (zie rov. 4.9 van het hof). Het hof heeft geoordeeld dat Fortis Bank eerst na het openen van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich eerst toen heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte, met name vanwege de bekendheid die Fortis Bank verkreeg omtrent de omvang en het doel van de gestorte bedragen. Daarin ligt tevens het oordeel besloten dat Fortis Bank niet eerder dan vanaf het moment waarop zij zich een en ander heeft gerealiseerd “aanleiding had behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld”. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof tot uitgangspunt heeft genomen en mede gelet op de stellingen van de Stichting en de daarin genoemde tijdstippen van opening van de rekening en van het bedoelde mondeling onderhoud, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
6.3.1. Onderdeel 1.1 van het middel van Fortis Bank bestrijdt in de tweede plaats het oordeel van het hof in rov. 4.29 met het betoog dat de zin en de rechtsgrond van de volgens het hof op Fortis Bank rustende onderzoeksplicht ontoelaatbaar onduidelijk zijn. Volgens (de toelichting op) het onderdeel heeft het hof Fortis Bank in essentie niet meer verweten dan dat zij de activiteiten van de Stichting te lang op hun beloop heeft gelaten zonder door zelfstandig onderzoek zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Dit kan, aldus het onderdeel, het oordeel van het hof niet dragen, omdat het hof (dat heeft geoordeeld dat Fortis Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat Fortis Bank de rekening eerder had moeten sluiten) niet in het midden had mogen laten wat en wanneer Fortis Bank zou hebben mogen en moeten doen om effectief de door de Wte beschermde belangen van de beleggers te behartigen, indien uit het van de Stichting verlangde onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven niet de vereiste vergunning krachtens de Wte bezat.
6.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van Fortis Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16399, NJ 1999, 285).
Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov 4.22 en 4.30).
Het hof heeft – in cassatie niet of tevergeefs bestreden – vastgesteld dat Fortis Bank op enig moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). Fortis Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov 4.30).
[…]
6.3.4 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van Fortis Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld, niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft Fortis Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het geval dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich – blijkens rov 4.17 en 4.22 – ook heeft verwezenlijkt.
In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen Fortis Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Fortis Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat Fortis Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had verwezenlijkt, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.
[…]
6.4.2 […]
Voor het overige voert het onderdeel aan dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de Bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld “door ondanks de omstandigheid dat zij wist, althans behoorde te weten, dat Safe Haven en/of [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] zonder de voorgeschreven vergunningen opereerde(n), de beleggers hier niet voor te waarschuwen”.
Het hof heeft niet geoordeeld dat de Bank wist of moest weten dat de vereiste vergunning ontbrak, maar de Bank als onrechtmatig handelen verweten dat zij, toen zij zich had gerealiseerd dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte, geen onderzoek heeft ingesteld naar de vergunningplichtigheid van die activiteiten. Het hof behoefde zich dan ook niet de vraag te stellen of de Bank – in de aan de vordering ten grondslag gelegde en door het onderdeel veronderstelde situatie, waarvan het hof nu juist niet is uitgegaan – de beleggers had dienen te waarschuwen dat de vereiste vergunning ontbrak. Het hof heeft zich daarentegen kennelijk de vraag gesteld of de bijzondere zorgplicht van de Bank in het onderhavige geval zover gaat dat de Bank de beleggers (reeds) diende te waarschuwen dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte en die vraag ontkennend beantwoord. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet voor zover daarbij in het kader van de onderhavige op art. 3:305a BW gebaseerde vordering is betrokken dat voor zodanige waarschuwingsplicht de mogelijk per belegger verschillende omstandigheden van het geval en de contractuele verhouding van de Bank tot Safe Haven van belang zijn.
[…]
6.5.2 Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door, toen zij zich had gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen, waardoor zij de, mede door de Wte beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd. Naar uit het vorenoverwogene voortvloeit, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In dat oordeel en de daartoe gebezigde motivering ligt besloten dat het hof de aangevoerde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang, niet toereikend heeft geacht om te kunnen afdoen aan de wetenschap van de Bank omtrent de mogelijke strijd van de beleggingsactiviteiten met de Wte en omtrent de belangen van en risico’s voor de beleggers en haar plicht zich niet afzijdig te houden ten aanzien van de vraag of die activiteiten vergunningplichtig waren. Aldus heeft het hof de desbetreffende stellingen verworpen of niet van belang geacht. De gebezigde motivering kan het oordeel van het hof dragen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Het onderdeel faalt.”
3. Het geschil
3.1. De Stichting c.s. vorderen na eiswijziging – samengevat –
- om [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en Fortis Bank onvoorwaardelijk hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Stichting van € 7.566.009,00, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten;
- indien en voor zover de rechtbank van mening zou mogen zijn dat de in deze procedure aan de orde zijnde vorderingen van de individuele eisers niet of niet geheel aan de Stichting zijn overgedragen en/of de Stichting niet ontvankelijk is in haar vorderingen als cessionaris ter incasso [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en Fortis Bank hoofdelijk te veroordelen om aan de individuele eisers afzonderlijk in het petitum in de conclusie van repliek nader bepaalde bedragen te betalen, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
4. De grondslag van de vordering
4.1. De Stichting c.s. hebben – samengevat en voor zover thans van belang – aan hun vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
In de eerste plaats hebben de Stichting c.s. aangevoerd dat de Stichting in de onderhavige procedure optreedt in haar hoedanigheid van cessionaris ter incasso van de beleggers, omdat zij rechthebbende op de vorderingen is geworden door de rechtsgeldige overdracht van de vorderingen van de beleggers aan haar. Indien en voor zover de rechtbank zou oordelen dat ter zake van één of meer beleggers de in deze procedure aan de orde zijnde vorderingen niet of niet geheel aan de Stichting zijn overgedragen, vorderen de betreffende beleggers in eigen naam vergoeding van de door hen geleden schade.
Uit de overwegingen van het hof volgt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ieder onrechtmatig jegens de beleggers hebben gehandeld. Zij dienen de daardoor voor de beleggers ontstane schade te vergoeden. Voor wat betreft Fortis Bank hebben de Stichting c.s. betoogd dat Fortis Bank onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld doordat zij alles maar op zijn beloop heeft gelaten, waar zij vanaf het moment waarop zij wetenschap kreeg van de beleggingsactiviteiten van Safe Haven zelfstandig een onderzoek had moeten instellen naar de vraag of er door [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en/of Safe Haven in overeenstemming met de Wte 1995 werd gehandeld. Afhankelijk van de uitkomsten van dat onderzoek had Fortis Bank maatregelen moeten treffen om de beleggers te beschermen.
Volgens de Stichting c.s. bestaat er een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en Fortis Bank en de door de beleggers geleden schade, is er geen sprake van eigen schuld en is er voldaan aan het relativiteitsvereiste.
5. Het verweer
5.1. Fortis Bank heeft als verweer – samengevat en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.
Om te beginnen hebben de Stichting c.s. niet voldaan aan hun stel- en bewijsplicht door na te laten per belegger te stellen en te bewijzen op grond waarvan voldaan is aan de voorwaarden voor toewijzing van hun vordering uit hoofde van onrechtmatige daad gepleegd door Fortis Bank. Om die reden voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 111 lid 2 Rv gestelde eisen en is deze derhalve nietig en dienen de Stichting c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard. In het geval dit verweer niet wordt gehonoreerd, voert Fortis Bank nog het volgende aan.
De vorderingen van een aantal individuele eisers zijn verjaard, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen. Ten aanzien van de overige individuele eisers en voor zover geen sprake zou zijn van verjaring, geldt dat de onderzoeksplicht van Fortis Bank eerst is ontstaan bij een gesubstantieerd vermoeden over de vergunningplichtigheid en daarvan was niet eerder sprake dan in de zomer van 1996. Voorts zou de omvang van haar onderzoeksplicht volgens Fortis Bank beperkt zijn geweest en zou de conclusie van het onderzoek niet zijn geweest dat de activiteiten van Safe Haven vergunningplichtig waren.
Fortis Bank heeft betwist dat zij de Rekening had moeten sluiten en dat er sprake zou zijn van een waarschuwingsplicht jegens de individuele eisers. Evenmin was Fortis Bank gehouden om de AFM te waarschuwen.
Volgens Fortis Bank dient de schade (grotendeels) voor rekening van de afzonderlijke eisers te blijven wegens eigen schuld. Daarnaast ontbreekt het causaal verband tussen de schade van de individuele eisers en de onrechtmatige gedraging van Fortis Bank dan wel het niet voldoen aan enige waarschuwingsplicht.
Verder heeft Fortis Bank de door de beleggers gestelde schade weersproken en de rechtbank verzocht om de Stichting c.s. ex artikel 22 Rv te gelasten alle bescheiden in het geding te brengen die op de zaak betrekking hebben, opdat zij de schadeberekeningen van de individuele eisers kan verifiëren.
6. De beoordeling
Ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]
6.1. Tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is verstek verleend. Beoordeeld dient daarom slechts te worden of de vorderingen jegens hen onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Nu de door Fortis Bank gevoerde verweren mede ten voordele van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zouden kunnen strekken, zal de rechtbank de beslissing ten aanzien van hen aanhouden totdat ook jegens Fortis Bank eindvonnis zal worden gewezen. Opmerking verdient wel dat het toetsingskader ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] merendeels een ander is dan ten aanzien van Fortis Bank. [gedaagde sub 2] wordt immers, naast overtreding van de effectenwetgeving, ook verweten dat hij onder valse voorwendselen gelden van de beleggers toevertrouwd heeft gekregen en dat hij grote bedragen voor persoonlijk gewin aan de Rekening heeft onttrokken. [gedaagde sub 3] wordt verweten dat hij, naast overtreding van de effectenwetgeving, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers door een aantal van hen ertoe te bewegen gelden op de Rekening te storten, substantiële bedragen aan de Rekening te onttrekken en de harde schijf met administratieve gegevens inzake Safe Haven weg te gooien. De aan Fortis Bank gerichte verwijten betreffen slechts de overtreding van de Wte 1995 door Safe Haven. De door Fortis Bank gevoerde verweren die ten voordele van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zouden kunnen strekken, betreffen daarom met name de verweren tegen de omvang van de door de beleggers gevorderde schadevergoeding.
Ten aanzien van Fortis Bank
niet-ontvankelijkheid
6.2. Het meest verstrekkend is het verweer van Fortis Bank dat de Stichting c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen vanwege het niet voldoen aan de stel- en bewijsplicht.
6.3. Volgens Fortis Bank heeft het hof uitdrukkelijk verwoord dat met de enkele vaststelling dat Fortis Bank onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld, nog niet is gezegd of en, zo ja, in hoeverre Fortis Bank ook daadwerkelijk jegens elk van die beleggers vergoedingsplichtig is voor de door hem of haar in verband met Safe Haven geleden vermogensschade. Derhalve dient elke individuele eiser te stellen en bewijzen dat Fortis Bank jegens elk van hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat hun schade in causaal verband staat met de onrechtmatige gedraging van Fortis Bank. In de dagvaarding noch in de conclusie van repliek is voldaan aan die stel- en bewijsplicht, aldus Fortis Bank.
6.4. Dit verweer faalt. De Stichting c.s. hebben hun vorderingen immers - met name in de dagvaarding maar ook in de conclusie van repliek - gebaseerd op de stelling dat Fortis Bank jegens de individuele beleggers onrechtmatig heeft gehandeld, dat de individuele eisers daardoor schade hebben geleden, dat is voldaan aan het relativiteitsvereiste en dat sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de geleden schade. Deze stellingen tezamen vormen op zichzelf een voldoende juridische en feitelijke grondslag voor de vorderingen, waarbij de rechtbank aantekent dat deze stellingen mogelijk wel tot nadere bewijsvoering kunnen leiden. In zoverre bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat niet voldaan is aan de stel- en bewijsplicht.
6.5. Het beroep van Fortis Bank op de nietigheid van de dagvaarding op grond van artikel 111 lid 2 onder d Rv faalt eveneens. Dit artikel strekt er tezamen met het bepaalde in artikel 120 lid 1 Rv toe dat het exploot van dagvaarding op straffe van nietigheid de gronden van de eis dient te bevatten. De gronden van de eis zien zowel op de feitelijke als op de juridische onderbouwing van hetgeen eiser vordert. De vorderingen van de Stichting c.s. zijn voldoende helder en daarnaast blijkt zowel uit de conclusie van antwoord als uit de conclusie van dupliek en hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi besproken is, dat Fortis Bank de inhoud van de vorderingen ook daadwerkelijk begrepen heeft. Gesteld noch gebleken is, dat Fortis Bank niet tot behoorlijk verweer in staat is gesteld en daardoor onredelijk in haar belangen is geschaad.
toetsingskader
6.6. De grondslag van de vordering is gelegen in de stelling van de Stichting c.s. dat Fortis Bank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat Fortis Bank de daaruit voortgevloeide schade dient te vergoeden. De Stichting c.s. hebben zich daarbij gebaseerd op de arresten van het hof en de Hoge Raad. Gegeven het feit dat de in die arresten door de Stichting verkregen verklaringen voor recht uitsluitend de Stichting pro se betreffen - als belangenbehartiger van de beleggers ex art. 3:305a BW - en niet in haar hoedanigheid van cessionaris van de aan haar gecedeerde vorderingen van de beleggers (het cassatiemiddel tegen het door het hof in rechtsoverweging 4.34.4 gegeven oordeel dat zulks het geval was, is door de Hoge Raad verworpen) hebben die arresten in beginsel alleen gezag van gewijsde verkregen in de rechtsverhouding tussen de Stichting pro se enerzijds en Fortis Bank, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] anderzijds. De onderhavige procedure is echter door de Stichting niet pro se ingesteld, maar door de Stichting als cessionaris van de aan haar gecedeerde vorderingen. Daarnaast hebben ook individuele eisers vorderingen ingesteld, zij het slechts subsidiair, voor het geval dat de vorderingen van de beleggers niet rechtsgeldig aan de Stichting zijn overgedragen.
De vraag doet zich derhalve voor in hoeverre de rechtbank - ondanks het ontbreken van gezag van gewijsde van de arresten ten aanzien van eisers - gebonden is aan de door het hof en de Hoge Raad gegeven oordelen. Nu de Stichting de belangen van de individuele eisers in de eerste procedure heeft vertegenwoordigd, het oordeel van het hof en de Hoge Raad in zoverre inhoudelijk ook op hen betrekking heeft en het hof in rechtsoverweging 4.32 van zijn arrest uitdrukkelijk geoordeeld heeft dat met de gegeven verklaring voor recht nog niets gezegd is over de vraag of, en zo ja, in hoeverre Fortis Bank tevens jegens elk van de beleggers vergoedingsplichtig is voor de door hem of haar in verband met Safe Haven geleden vermogensschade, acht de rechtbank voldoende gronden aanwezig om het oordeel van het hof en de Hoge Raad in beginsel over te nemen en tot het hare te maken, tenzij hierna na behandeling van de thans aangevoerde verweren anders wordt geoordeeld.
6.7. Gegeven het voorgaande is het toetsingskader waarbinnen de onderhavige vorderingen dienen te worden beoordeeld grotendeels gegeven door de inhoud van de arresten van het hof en de Hoge Raad zoals hierboven weergegeven in respectievelijk rechtsoverweging 2.19 en 2.20. Daarin is – kort gezegd – vastgesteld dat Fortis Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers doordat zij, vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte 1995 werd gehandeld, niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daarmee heeft Fortis Bank tot het moment waarop de Rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte 1995, ontbrak, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt.
6.8. Fortis Bank heeft in de onderhavige procedure als verweer gevoerd dat zij als doorsluizende bank op grotere afstand stond en over minder informatie beschikte dan de andere nauw betrokken financiële instellingen en dus niet kon weten dat Safe Haven beleggingsactiviteiten ontplooide die in strijd waren met artikel 7 Wte 1995. Daarnaast is de stelling van de Stichting c.s. dat het destijds voor Fortis Bank klip en klaar had moeten zijn dat Safe Haven beleggingsactiviteiten ontplooide en dat deze in strijd waren met artikel 7 Wte 1995 uitsluitend ingegeven door kennis achteraf. Niet alleen zagen de beleggers de strijdigheid met de Wte 1995 destijds zelf ook niet, maar geldt dat eveneens voor de andere financiële instellingen waarnaar de gelden werden overgeboekt. Zelfs voor de financiële instellingen die precies wisten waarin belegd werd en die veel nauwer samenwerkten met Safe Haven dan Fortis Bank, was volstrekt niet duidelijk dat Safe Haven in strijd handelde met artikel 7 Wte 1995, aldus Fortis Bank.
6.9. Voor zover Fortis Bank met dit verweer heeft getracht te suggereren dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld, is dat een onjuiste suggestie. Zoals hiervoor reeds is overwogen, hebben het hof en de Hoge Raad geoordeeld dat Fortis Bank wel onrechtmatig heeft gehandeld en neemt de rechtbank in beginsel dit oordeel over als het hare.
6.10. Voor zover Fortis Bank de beleggers verwijt dat zij er ook niet van op de hoogte waren dat het handelen van Safe Haven in strijd met de regelgeving was, heeft te gelden dat van particuliere beleggers in het algemeen ook geen bekendheid met regelgeving op het gebied van effectenbeheer mocht worden verwacht. Bovendien wisten de afzonderlijke beleggers niet meer dan dat zij zelf bedragen op de Rekening hadden geboekt en niet dat ook anderen, dan wel welke anderen, dat hadden gedaan en om welke bedragen dat ging. Evenmin wisten de beleggers dat grote bedragen door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zelf werden opgenomen dan wel doorgesluisd naar brokers. Zij beschikten derhalve over minder kennis dan Fortis Bank. Ten aanzien van de financiële instellingen waarnaar de gelden (deels) werden overgeboekt moet worden opgemerkt dat deze alleen konden zien dat er gelden van de rekening van Safe Haven naar hen werden geboekt ter belegging. Zij hadden geen zicht op de mutaties op de Rekening waaruit blijkt dat particulieren steeds grote bedragen stortten en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zelf grote bedragen opnamen. Die financiële instellingen verkeerden derhalve in een heel andere positie dan Fortis Bank en stonden bovendien nog verder van de beleggers vandaan. Hen valt op dit punt derhalve niets te verwijten.
6.11. Welke concrete maatregelen Fortis Bank had moeten nemen indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven vergunningplichtig was en wanneer zij dat had moeten doen, is door het hof niet vastgesteld. Het daartegen gerichte cassatiemiddel is - ondanks andersluidend advies van de advocaat-generaal - door de Hoge Raad verworpen. Die vraag zal derhalve in deze procedure alsnog beantwoord moeten worden. Evenmin is de vraag beantwoord of feitelijk sprake was van strijd met de Wte 1995, nu slechts geoordeeld is dat Fortis Bank gezien de twijfels over de vergunningsplicht de zaak niet op zijn beloop had mogen laten. Het staat Fortis Bank dus vrij om deze kwestie in deze procedure alsnog ter discussie te stellen, ook op basis van in de eerste procedure nog niet aangevoerde argumenten. Tevens zal de vraag beantwoord moeten worden in hoeverre de door de beleggers geleden schade niet of slechts gedeeltelijk zou zijn ingetreden wanneer Fortis Bank bedoelde maatregelen wel zou hebben genomen. Vervolgens zal beoordeeld moeten worden in hoeverre de schade van elk van de afzonderlijke beleggers is beïnvloed door het niet nemen van deze maatregelen, met inbegrip van de vaststelling of bij de beleggers sprake is geweest van eigen schuld die aan de door hen geleden schade heeft bijgedragen. Tot slot dient te gelden dat de rechtbank bij de vaststelling van eventuele schadevergoedingen niet gebonden is aan het in de eerste procedure vastgestelde bedrag van € 7.338.917,10 (fl. 16.172.845,--) dat in totaal verloren is gegaan.
6.12. De veelheid aan vragen die beantwoord moeten worden alvorens de rechtbank eventueel de per belegger geleden schade kan vaststellen, vormt reden om de vraag, in hoeverre de beleggers hun vorderingen rechtsgeldig aan de Stichting hebben overgedragen, vooralsnog onbeantwoord te laten, nu het voor de materiële beantwoording van die vragen niet van belang is aan wie de vorderingen van de beleggers (thans) toebehoren. Opmerking verdient dat, indien en voor zover mocht blijken dat Fortis Bank aan de beleggers schadevergoeding zou moeten betalen, het belang van Fortis Bank bij een rechterlijke toetsing van de rechtsgeldigheid van de cessies met name gelegen lijkt bij het verkrijgen van een rechtsgeldige kwijting bij de betaling, ter voorkoming van het risico dat zij na betaling aan de Stichting - als cessionaris - alsnog door de cedent of anderen kan worden aangesproken. Als dit probleem zich zou voordoen, zou dit evenwel middels vrijwaringen of garanties kunnen worden opgelost, waardoor het belang bij genoemde toetsing zou kunnen afnemen. Om dezelfde reden wordt thans ook nog niet ingegaan op het verzoek van Fortis Bank om de Stichting c.s. te gelasten nadere bescheiden in het geding te brengen.
verjaring
6.13. Ten aanzien van de volgende eisers heeft Fortis Bank betoogd dat hun vorderingen verjaard zijn.
- zaaknummer 155603: [B]
- zaaknummer 155606: [C]
- zaaknummer 155607: [D]
- zaaknummer 155609: [E]
- zaaknummer 155617: [F]
- zaaknummer 155619: [G]
- zaaknummer 155620: [H]
- zaaknummer 155626: [I]
- zaaknummer 155632: [J]
- zaaknummer 155639: [K]
- zaaknummer 155643: [L]
- zaaknummer 155645: [M]
Fortis Bank heeft aan dit betoog ten grondslag gelegd dat de hiervoor genoemde eisers haar tot het moment van dagvaarding in de onderhavige zaak op 23 juni 2006 nooit voor hun vordering aansprakelijk hebben gesteld en dat zij deze vorderingen ook niet bij Fortis Bank hebben ingediend. De advocaat van de Stichting c.s. heeft uitsluitend namens de overige eisers de verjaring van hun vorderingen gestuit bij brief d.d. 19 april 2002. De hiervoor genoemde eisers worden in die brief niet genoemd, zodat de verjaring van hun vorderingen niet gestuit is.
6.14. Dit verweer wordt verworpen. Vooropgesteld wordt dat de in rechtsoverweging 6.13 genoemde eisers slechts als ‘subsidiaire eisers’ in deze procedure optreden, namelijk indien en voor zover de rechtbank van mening zou zijn dat de in deze procedure aan de orde zijnde vorderingen van de individuele eisers niet of niet geheel aan de Stichting zijn overgedragen (zie r.o. 3.1). Zoals Fortis Bank terecht heeft gesteld, is de ratio van de stuitingshandeling dat de aangesprokene er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door die partij ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. De rechtbank volgt de Stichting c.s. in hun stelling dat de verjaring van de vorderingen van zowel de Stichting als alle individuele eisers zijn gestuit met het uitbrengen van de dagvaardingen door de Stichting in de eerste procedure op 3 en 5 februari 1999 (zie 2.15). Vast staat dat de verjaringstermijn van de onderhavige vordering op dat moment nog niet verstreken was en dat de Stichting in die eerste procedure handelde uit naam van (vrijwel) alle individuele eisers. Het uitbrengen van die dagvaardingen heeft dan ook te gelden als daad van rechtsvervolging van de zijde van alle individuele eisers als gerechtigden als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Fortis Bank is dan ook niet in haar belangen geschaad doordat niet alle individuele eisers, waaronder de in 6.13 genoemde eisers, reeds in die procedure als zodanig zijn opgetreden. Fortis Bank diende immers reeds vanwege de toen door de Stichting ingestelde vordering haar gegevens en bewijsmateriaal te bewaren en de vorderingen van alle individuele eisers zien op dezelfde onderhavige kwestie.
onderzoek
6.15. In navolging van het hof in rechtsoverweging 4.29 van zijn arrest, overweegt ook de rechtbank dat Fortis Bank na het openen van de Rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte 1995. In de gegeven omstandigheden had Fortis Bank aanleiding behoren te vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte 1995 werd gehandeld. De andersluidende opvatting van [A] zoals deze blijkt uit de onder 2.12 weergegeven notitie (“De controle op de wet toezicht effectenverkeer, ging ons niet primair om de gelden die doorgestort werden naar effectenhuizen. Wij zijn er altijd vanuit gegaan dat wij als “doorsluizende” bank hier geen verantwoordelijkheid voor droegen”) moet naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden dan ook als onjuist worden gekwalificeerd. Het verweer van Fortis Bank dat iedere eiser afzonderlijk dient te stellen en bewijzen dat Fortis Bank jegens hem een plicht tot onderzoek had en dat zij die plicht heeft geschonden, treft geen doel. Zoals het hof en de Hoge Raad reeds hebben geoordeeld, brengt de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht mee zowel jegens cliënten als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoorden te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij weegt mee dat de bepalingen van de Wte 1995 mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers waarvoor de Stichting in deze zaak opkomt en dat is gebleken dat Fortis Bank zich als professionele dienstverlener had moeten realiseren dat van die beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was. Hieruit volgt dat Fortis Bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie deze onderzoeksplicht in zijn algemeenheid had jegens alle derden die geld op de Rekening stortten, ongeacht hoeveel derden dat betrof en wie dat precies waren. Het verweer van Fortis Bank dat de onderzoeksplicht niet zou gelden ten aanzien van beleggingsvennootschappen die in deze als individuele eisers optreden, wat daar verder ook van zij, wordt dan ook verworpen. Gegeven het voorgaande is het niet noodzakelijk dat iedere eiser afzonderlijk stelt en bewijst dat Fortis Bank ook jegens hem een onderzoeksplicht had.
6.16. Evenals de Hoge Raad oordeelt de rechtbank dat Fortis Bank niet eerder dan vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat de activiteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de Wte 1995 aanleiding had behoren te vinden om zelfstandig te onderzoeken of al dan niet in overeenstemming met de Wte 1995 werd gehandeld. De vraag die beantwoord zal moeten worden is dan ook op welk moment daarvan sprake was.
6.17. Ter onderbouwing van haar stellingen ten aanzien van de verplichting tot het doen van onderzoek heeft Fortis Bank onder meer verwezen naar een notitie van [N] d.d. 8 mei 2008 die als productie bij de conclusie van repliek is gevoegd. Deze notitie is geschreven in opdracht van Fortis Bank. Gezien de in de stukken door partijen gevoerde discussie over de status van deze notitie zal de rechtbank de inhoud van de notitie niet beschouwen als een (partij) deskundigenrapport, maar als een nadere onderbouwing van het standpunt van Fortis Bank.
moment ontstaan onderzoeksplicht
6.18. In navolging van het hof is de rechtbank van oordeel dat er in ieder geval onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat Fortis Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte 1995 strijdige activiteiten. De stelling van de Stichting c.s. dat sprake is van een novum ten opzichte van de eerdere procedure doordat Fortis Bank in deze procedure heeft toegegeven dat al bij het openen van de Rekening aan haar is meegedeeld dat er vermogen van andere personen zou worden belegd en er om die reden sprake zou zijn van handelen in strijd met de Wte 1995, is daartoe in elk geval niet toereikend. Juist is dat Fortis Bank in de conclusie van dupliek heeft meegedeeld dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich in maart 1996 bij haar meldden met de vraag een eenvoudige betaalrekening te mogen openen en dat zij Fortis Bank daarbij vertelden dat zij gelden van vrienden en familie gingen beleggen. Die enkele mededeling op het moment van het openen van de Rekening behoefde voor Fortis Bank echter nog geen reden te zijn om direct onderzoek te doen naar de vraag of de Rekening zou worden gebruikt voor vergunningplichtige handelingen. In combinatie met het gegeven dat de Rekening op naam werd gesteld van Safe Haven BV i.o. die blijkens haar inschrijving in de Kamer van Koophandel alleen tot doel had het geven van adviezen voor belegging, moest die mededeling hoogstens aanleiding voor Fortis Bank zijn om de Rekening in de gaten te houden. Zoals in het hierna volgende zal worden overwogen heeft Fortis Bank dat ook gedaan.
6.19. De Stichting c.s. hebben subsidiair betoogd dat er vanuit moet worden gegaan dat het moment waarop Fortis Bank bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte 1995 op of omstreeks 22 mei 1996 heeft gelegen. Het hof overweegt immers dat met name de omvang van de gestorte bedragen en de mate waarin aan leidinggevende personen binnen Fortis Bank ([A]) bekend was of moet zijn geweest wat met de stortingen werd beoogd, met zich brachten dat Fortis Bank zich niet afzijdig kon houden van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren, met name nu zij die activiteiten door middel van de Rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, aldus de Stichting.
6.20. De rechtbank stelt vast dat uit de door de Stichting c.s. en Fortis Bank overgelegde mutatieoverzichten van de Rekening blijkt dat op 21 en 22 mei 1996 de eerste stortingen op de Rekening zijn gedaan door [H], [N], [O] en [P] afzonderlijk voor een totaalbedrag van fl. 1.020.000,00 en dat er op 23 mei 1996 een bedrag van fl 800.000,00 naar de effecteninstelling Sucden in Groot-Brittanië is doorgestort. Verder zijn er van de Rekening in de periode tussen 29 maart 1996 en 22 mei 1996 verschillende keren bedragen van de Rekening gehaald dan wel overgeboekt, waaronder twee overboekingen naar de vennootschap van [gedaagde sub 3], Carre BV, en naar [gedaagde sub 3] zelf.
Fortis Bank heeft terecht aangevoerd dat alleen deze stortingen en overboekingen voor haar nog geen aanleiding hoefden te zijn om zich te realiseren dat mogelijk sprake was van handelingen in strijd met de verplichtingen in de Wte 1995. Uit het proces-verbaal van zijn verhoor bij de politie op 1 oktober 1998 (zie productie 2.11 van de Stichting c.s.) blijkt dat [A] onder meer gezegd heeft:
“De bankrekening zou gebruikt worden voor de boeking van diverse provisies, wanneer Safe Haven als tussenpersoon was opgetreden.”
en:
“Het viel mij wel op dat er enorm veel geld - anders dan voor provisiedoeleinden – via deze rekening liep. Na een aantal maanden zagen we dat er ook girale stortingen op de rekening plaatsvonden en zelfs contante stortingen. Ik heb intern – zoals ik verplicht ben – melding gemaakt van een ongebruikelijke transactie. Dat was medio mei 1996. Het betrof een contantopname van F. 350.000,= door [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] zei dat hij als belegger snel geld nodig had. Ik heb hem ook gezegd dat ik die zogenaamde MOT-melding zou doen.”
Zoals ook van Fortis Bank mocht worden verwacht gezien de mededeling bij het openen van de Rekening dat er vermogen van anderen zou worden belegd, blijkt uit deze verklaringen dat [A] de Rekening in de gaten hield, dat hij constateerde dat er veel geld via de Rekening liep en dat deze bedragen hoger waren dan hetgeen passend zou zijn als provisie voor het geven van beleggingsadvies, hetgeen immers het statutaire doel was van Safe Haven volgens haar inschrijving in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Uit die omstandigheden valt echter nog niet op te maken dat Fortis Bank zich reeds op 22 mei 1996 realiseerde dan wel had moeten realiseren dat mogelijk sprake was van vergunningplichtig handelen in strijd met de Wte 1995. Op basis van het voorgaande kan dan ook niet worden geconcludeerd dat er voor Fortis Bank reeds op 22 mei 1996 een onderzoeksplicht gold.
6.21. Fortis Bank heeft aangevoerd dat zij weliswaar bekend was met de omvang van de gestorte bedragen doch dat bekendheid met het doel van de gestorte bedragen niet kan worden aangenomen, anders dan dat Fortis Bank bekend was of kon zijn met de begunstigde(n) van die bedragen. Bij gebrek aan voldoende concrete aanwijzingen en wetenschap over de feitelijke activiteiten van Safe Haven en gelet op de op dat moment bestaande onbekendheid van het doel van de gestorte bedragen, voert Fortis Bank aan dat er ook op 28 mei 1996 op haar nog geen onderzoeksplicht rustte. Volgens Fortis Bank had zij eerst in de zomer van 1996 redelijke twijfel dienen te hebben omdat inmiddels aan haar het doel van de stortingen duidelijk was.
6.22. Dit verweer treft slechts ten dele doel. Tussen 22 mei 1996 en 28 mei 1996 heeft er, blijkens de mutatieoverzichten van de Rekening, een storting op de Rekening plaatsgevonden van fl.250.000,00 van [Q]. In zijn notitie (zie 2.12) heeft [A] geschreven dat vanwege alle op dat moment bekende mutaties op de Rekening in een gesprek met [gedaagde sub 3] op 28 mei 1996 de vraag naar voren kwam, of het feit, dat de deelnemers bedragen stortten op de Rekening die vervolgens door Safe Haven werden doorgesluisd naar brokers, niet maakte dat deze handelingen onder de Wte 1995 vielen en of deze gang van zaken niet strijdig was met de adviesfunctie van Safe Haven. Hieruit blijkt dat [A], en daarmee Fortis Bank, zich in ieder geval tijdens dit gesprek heeft gerealiseerd dat er mogelijk sprake was van handelen door Safe Haven in strijd met de Wte 1995. Dat [A] zich bewust was van de mogelijkheid dat Safe Haven handelde zonder de benodigde vergunning wordt bevestigd door hetgeen [gedaagde sub 3] over vorenbedoeld gesprek met [A] verklaard heeft ten overstaan van de rechter-commissaris tijdens de voortzetting voorlopig getuigenverhoor d.d. 1 oktober 1999 inzake rekestnummer 57739 / HA RK 99-139 van Fortis Bank tegen de Stichting en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. In het proces-verbaal van dat getuigenverhoor staat onder meer:
“[A] vroeg mij wel eens naar mijn belegging in Safe Haven. Dat deed hij onder andere in het gesprek in mei/juni 1996 waarover ik al eerder verklaarde. Hij zei toen dat er wel erg veel geld op de rekening van Safe Haven binnenkwam. […] Het gesprek kwam uit op de besloten kring. Hij vroeg of een vergunning nodig was.”
Blijkbaar was het gegeven, dat Fortis Bank op dat moment niet bekend was met het precieze doel van de doorgestorte bedragen, voor [A] niet doorslaggevend en was het enkele feit dat bedragen door Safe Haven werden doorgesluisd naar brokers voor hem voldoende aanleiding om [gedaagde sub 3] te bevragen over de mogelijke vergunningplichtigheid. Gegeven deze omstandigheid kan niet anders dan worden geoordeeld dat reeds op 28 mei 1996 Fortis Bank zich gerealiseerd heeft dat Safe Haven mogelijk vergunningplichtig handelde in de zin van de Wte 1995. Vanaf dat moment kan derhalve het bestaan van een onderzoeksplicht van Fortis Bank worden aangenomen.
doel en omvang onderzoeksplicht
6.23. Het doel van het hiervoor bedoelde onderzoek had moeten zijn de beantwoording van de vraag, of de handelwijze van Safe Haven al dan niet in overeenstemming was met de bepalingen uit de Wte 1995. Feitelijk heeft Fortis Bank daartoe ook een eerste aanzet gegeven door in het gesprek op 28 mei 1996 aan [gedaagde sub 3], als een van de personen die gerechtigd was om Safe Haven te vertegenwoordigen, te vragen of Safe Haven wellicht handelde in strijd met de bepalingen van de Wte 1995. Zoals uit het memorandum van [A] blijkt, heeft [gedaagde sub 3] toen aan [A] beloofd om aan zowel [gedaagde sub 2] als aan Loyens & Volkmaars de vraag voor te leggen of de handelwijze van Safe Haven onder de Wte 1995 viel. Vervolgens heeft [gedaagde sub 2], zo blijkt uit het memorandum zoals weergegeven in 2.12, op 12 juli 1996 aan [A] meegedeeld dat zolang de constructie via Loyens & Volkmaars nog niet gereed was, er in maatschapsverband gewerkt zou worden. Kennelijk is er daarbij niet meer (expliciet) gesproken over de vraag of sprake was van handelen in strijd met de Wte 1995. Ook overigens blijkt niet dat Fortis Bank daar verder navraag of anderszins onderzoek naar heeft gedaan. Gegeven de - terechte - signalering van Fortis Bank dat mogelijk gehandeld werd in strijd met de bepalingen van de Wte 1995, had zij echter niet kunnen volstaan met het enkele bespreken daarvan met [gedaagde sub 3] op 28 mei 1996 zonder daar consequenties aan te verbinden. Op zichzelf heeft Fortis Bank [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] terecht de gelegenheid gegeven om op haar vermoeden te reageren, maar gezien de achtergrond van de Wte 1995 en het doel daarvan, had Fortis Bank aan die reactiemogelijkheid een duidelijke termijn moeten verbinden. In het kader van het gegeven dat de Wte 1995 mede strekt ter bescherming van de belangen van de beleggers, zoals reeds is overwogen in 6.15, had Fortis Bank immers de bijzondere zorgplicht om met hun belangen als derden rekening te houden en hen te beschermen op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stellingen van Fortis Bank dat de kring van personen met wier belangen zij rekening moet houden niet ruim is en dat van belang is dat Fortis Bank met de meeste beleggers geen juridische of economische relatie had. Indien het vermoeden van Fortis Bank bevestigd zou worden en zou blijken dat Safe Haven daadwerkelijk handelde zonder de daarvoor benodigde vergunning, zou Fortis Bank dat zo snel mogelijk moeten weten om de consequenties daarvan voor zichzelf en de beleggers te kunnen overzien. In ieder geval verdraagt zich niet met de zorgplicht van Fortis Bank dat zij de kwestie op 28 mei 1996 alleen onder de aandacht van [gedaagde sub 3] heeft gebracht en daar verder blijkbaar geen aandacht meer aan heeft besteed. Gegeven het grote belang acht de rechtbank een reactietermijn van twee weken, zoals door de Stichting is gesteld, een redelijke termijn voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om te reageren op de vraag of de activiteiten van Safe Haven al dan niet vergunningplichtig waren. Naar aanleiding van haar vermoeden op dat punt had Fortis Bank [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] derhalve moeten sommeren om binnen twee weken na het gesprek op 28 mei 1996 aan te tonen of de werkwijze van Safe Haven vergunningplichtig was in het licht van de bepalingen van de Wte 1995, bijvoorbeeld door binnen die termijn een advies van Loyens & Volkmaars op dat punt over te leggen.
6.24. Fortis Bank heeft het verweer gevoerd dat bij het bepalen van de omvang van haar onderzoeksplicht ook een rol speelt dat zij uitsluitend eenvoudige dienstverlening verrichtte, zij niet nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van de aangeboden diensten, zij niet nauw heeft samengewerkt met de aanbieder van die diensten en zij deze ook niet zelf heeft aangeboden. Dit verweer raakt echter niet de kern van de zaak, nu het onderzoek in eerste instantie alleen nog bestond uit het vragen naar de vergunningplichtigheid en het stellen van een termijn voor de beantwoording daarvan. De onderzoeksplicht is immers met name gebaseerd op de bijzondere zorgplicht van Fortis Bank, ongeacht de mate van betrokkenheid van Fortis Bank bij de activiteiten van Safe Haven.
uitkomst onderzoek
6.25. Fortis Bank heeft zich op het standpunt gesteld dat, wanneer zij onderzoek zou hebben gedaan, dat niet tot de conclusie zou hebben geleid dat de activiteiten van Safe Haven vergunningplichtig waren. Bovendien was volgens Fortis Bank sprake van beleggen in een besloten kring, hetgeen op grond van de Wte 1995 was toegestaan zonder dat daarvoor een vergunning nodig was. Verder was sprake van maatschapscontracten met de beleggers en volgt uit het arrest van het hof Amsterdam d.d. 23 december 2008 (LJN BG9422, JOR 2009,44) dat beleggen via maatschapscontracten niet vergunningplichtig is, aldus Fortis Bank.
6.26. Beide verweren gaan niet op. De rechtbank is van oordeel dat onderzoek wel degelijk zou hebben uitgewezen dat Safe Haven handelde zonder de daarvoor op grond van de Wte 1995 benodigde vergunning, zoals hierna, onder 6.29, zal worden uiteengezet. Zonder nadere toelichting van Fortis Bank, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat het besloten kringcriterium, zoals dat was opgenomen in artikel 6 Wte (zie 2.14), in 1996 nog als uitzondering gold op de vergunningplicht ingeval van vermogensbeheer, nu dit criterium in artikel 7 Wte 1995 als opvolger van artikel 6 Wte niet meer was opgenomen. Aan dit verweer van Fortis Bank wordt daarom voorbij gegaan.
6.27. Het verweer ten aanzien van de maatschapscontracten wordt eveneens verworpen bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing. Vast staat slechts dat [gedaagde sub 2] verklaard heeft aan Loyens & Volkmaars advies te hebben gevraagd over het sluiten van maatschapscontracten met de beleggers. Verder heeft [gedaagde sub 2] in het kader van het rekest met nummer 57739 / HA RK 99-139 op 31 maart 2000 hierover bij de rechter-commissaris onder meer verklaard:
“In november 1996 is De Brauw Blackstone Westbroek bij de advisering voor Safe Haven betrokken geraakt. Het contact liep via […]. Op dat moment was de WTE-problematiek aan de orde. […] heeft ons daarvoor als oplossing de maatschapsconstructie geadviseerd. […] Safe Haven kwam bij De Brauw Blackstone Westbroek terecht nadat [gedaagde sub 3] aan […] had gevraagd of hij een op effectengebied deskundige jurist kende die ons kon helpen bij het omzeilen van de WTE-vergunningplicht in de toekomst. […] Het advies over de maatschapsconstructie kregen wij in oktober 1996.”
Uit het proces-verbaal van verhoor door het Interregionaal Fraude Team Noord-West d.d. 9 februari 1999 blijkt dat [gedaagde sub 2] heeft verklaard:
“[…]deed ons het idee aan de hand om per klant een maatschap aan te gaan tussen de klant en Safe Haven. Dit om te voorkomen dat we over de lijn van illegaliteit zouden komen.”
Ondanks het feit dat er daarover blijkbaar adviezen zijn gevraagd en verkregen, is echter niet gebleken dat er daadwerkelijk maatschapscontracten zijn afgesloten, laat staan dat deze reeds waren afgesloten op 28 mei 1996, het moment waarop Fortis Bank zich realiseerde dat mogelijk sprake was van handelen in strijd met de bepalingen in de Wte 1995. De vergelijking met het door Fortis Bank genoemde arrest van het hof Amsterdam d.d. 23 december 2008 gaat dan ook niet op en behoeft geen verdere bespreking.
6.28. Vervolgens dient zich de vraag aan wat er gebeurd zou zijn indien Fortis Bank [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] een reactietermijn van twee weken zou hebben gegeven. De rechtbank oordeelt dat in dat geval sprake zou zijn geweest van drie mogelijke scenario’s.
• Het kan zijn dat Loyens & Volkmaars zou hebben geconcludeerd dat Safe Haven geen vergunningplichtige handelingen verrichtte en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zulks ook tijdig, dat wil zeggen binnen voornoemde termijn van twee weken, aan Fortis Bank zouden hebben meegedeeld.
• In het tweede scenario zou Loyens & Volkmaars hebben geconcludeerd dat er wél sprake was van vergunningplichtig handelen door Safe Haven en dat zij dat tijdig aan Fortis Bank zou hebben meegedeeld.
• Tot slot valt niet uit te sluiten dat er geen advies van Loyens & Volkmaars zou zijn ontvangen, althans niet binnen de voornoemde termijn van twee weken, en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich evenmin op een andere manier zouden hebben uitgelaten over de vraag naar de strijdigheid van de handelingen van Safe Haven met de Wte 1995.
6.29. Indien aan Loyens & Volkmaars - op basis van de juiste vraagstelling - advies zou zijn gevraagd, waarbij zou zijn uitgegaan van de omstandigheid dat Safe Haven bij de Kamer van Koophandel was ingeschreven met als doelomschrijving “het geven van adviezen voor belegging” terwijl er feitelijk door diverse derden grote bedragen op de Rekening van Safe Haven werden gestort die vervolgens weer werden doorgestort naar andere banken en beleggingsinstellingen, acht de rechtbank niet goed denkbaar dat het eerste scenario zich zou hebben voorgedaan.
6.30. Daarbij is van belang dat het hof ten aanzien [gedaagde sub 2] heeft geoordeeld dat hij ten onrechte zonder vergunning aan vermogensbeheer in de zin van de Wte 1995 heeft gedaan. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:
“4.10 Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit de overgelegde stukken genoegzaam kan worden afgeleid dat het handelen van [gedaagde sub 2] in de gegeven omstandigheden kan worden aangemerkt als vermogensbeheer. Vaststaat dat de beleggers op grond van met [gedaagde sub 2] – als directeur van Safe Haven – gesloten adviseringsovereenkomsten gelden hebben gestort op rekeningen van Safe Haven. Met name in de door hemzelf bij de rechter-commissaris – in het kader van het op verzoek van de Bank geïnitieerde voorlopig getuigenverhoor – op 31 maart 2000 afgelegde verklaring brengt [gedaagde sub 2] zonder terughoudendheid tot uitdrukking dat hij geld van de rekeningen van Safe Haven kon opnemen wanneer dat “nodig was voor beleggingen” en dat hij er tevens de hand in heeft gehad dat door de beleggers op de Rekening gestorte gelden ter belegging naar Sucden dan wel naar de rekening van Smith Barney of Theodoor Gilissen werden overgemaakt. Ook verklaart [gedaagde sub 2] dat hij klanten aanbracht bij Safe Haven, waarbij hij ernaar streefde dat ieder van hen een eigen rekening kreeg en Safe Haven in zijn persoon een volmacht werd verschaft voor het verrichten van specifieke aankopen. Uit zijn verklaring kan worden opgemaakt dat deze gang van zaken ruim twee jaar heeft geduurd en dat daarmee aanzienlijke bedragen waren gemoeid.
[…]
4.14 Kan reeds aan vorenstaande verklaringen worden ontleend dat [gedaagde sub 2] van mei 1996 tot augustus 1998 zonder vergunning aan vermogensbeheer in de zin van de Wte heeft gedaan, deze vaststelling wordt nog eens gesteund door de verklaringen afgelegd in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in 1998 en 1999 […].”
6.31. Ten aanzien van [gedaagde sub 3] heeft het hof op dit punt overwogen:
“4.22 Waar [A] in zijn Memorandum eveneens vermeldt dat hij met [gedaagde sub 3] de vraag heeft besproken - op 28 mei 1996 – of men niet onder de Wte viel en of de gang van zaken bij Safe Haven niet strijdig was met haar adviesfunctie, wat [gedaagde sub 3] niet of onvoldoende heeft weersproken, kan tevens als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagde sub 3] zijn hiervoor aangeduide activiteiten verrichtte terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat voor de beleggingswerkzaamheden van Safe Haven een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte was vereist. Hierdoor heeft [gedaagde sub 3] jegens de beleggers, die (mede) door zijn toedoen bij Safe Haven zijn gaan beleggen, onrechtmatig gehandeld.”
6.32. De rechtbank ziet geen reden om op dit punt anders dan het hof te oordelen en maakt het oordeel van het hof ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot het hare. Aldus staat vast dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in naam van Safe Haven vergunningplichtige handelingen in de zin van de Wte 1995 verrichtten, terwijl zij niet over een vergunning beschikten. Gelet hierop ligt daarom voor de hand dat indien Loyens & Volkmaars - op basis van de juiste vraagstelling - tijdig advies zou hebben uitgebracht de conclusie zou zijn geweest dat Safe Haven een vergunning nodig had voor de door haar uitgevoerde handelingen. Het in r.o 6.28 genoemde eerste scenario zou zich, zoals reeds overwogen, dus feitelijk niet hebben voorgedaan.
6.33. Indien er geen (tijdig) advies van Loyens & Volkmaars en evenmin een reactie van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] was gevolgd, het derde scenario, had Fortis Bank voorshands moeten aannemen dat inderdaad sprake was van handelen in strijd met de bepalingen uit de Wte 1995, zoals zij reeds vermoedde. Door niet van de mogelijkheid gebruik te maken dit vermoeden te ontkrachten, zou Safe Haven immers de verdenking op zich hebben geladen dat sprake was van handelen in strijd met de bepalingen uit de Wte 1995. Ter bescherming van de beleggers had Fortis Bank daarom in dat geval in afwachting van nader onderzoek voorshands moeten uitgaan van strijdigheid met het bepaalde in artikel 7 Wte 1995. A fortiori geldt zulks ingeval van een negatief advies van Loyens & Volkmaars, het tweede scenario.
vervolgacties van Fortis Bank
6.34. De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of Fortis Bank gevolgen had moeten verbinden aan de conclusie dat er via één van de bij haar lopende rekeningen door de houder van die rekening gehandeld werd in strijd met de bepalingen van de Wte 1995 en welke gevolgen dat hadden moeten zijn.
6.35. De Stichting heeft in dit kader primair betoogd dat Fortis Bank onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door na te laten de Rekening terstond te sluiten nadat zij bekend was geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en zich had gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte 1995. Volgens de Stichting geeft artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden ruim voldoende bevoegdheid om de Rekening wegens vertrouwensbreuk te sluiten na de constatering dat er effectenrechtelijke wetgeving overtreden is.
6.36. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Vast staat dat op de overeenkomst tussen Safe Haven en Fortis Bank de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing waren en dat Fortis Bank op grond van artikel 30 van die voorwaarden gerechtigd was tot het opzeggen van de relatie met een van haar cliënten. Zoals Fortis Bank evenwel terecht heeft aangevoerd, is dit een maatregel waartoe zij niet lichtvaardig had mogen overgaan. In het onderhavige geval zou de enkele vaststelling van Fortis Bank dat Safe Haven mogelijk handelde in strijd met effectenrechtelijke wetgeving op dat moment onvoldoende grond hebben opgeleverd om terstond over te gaan tot het sluiten van de Rekening. Daarvoor is redengevend dat binnen de rechtsverhouding tussen een bank en een rekeninghouder de bank in beginsel alleen gehouden is om ervoor te zorgen dat de rekeninghouder de beschikking over een bankrekening heeft. Zo een bank er bijvoorbeeld mee bekend mocht worden dat een bij haar lopende rekening mogelijk gebruikt wordt voor criminele of anderszins ongeoorloofde doeleinden, hoeft dat derhalve niet direct te leiden tot sluiting van die rekening en daarmee tot het beëindigen van de rechtsverhouding tussen de bank en de rekeninghouder. Dat laat echter onverlet dat de maatschappelijke positie van een bank haar er wel toe kan verplichten de desbetreffende autoriteiten op de hoogte te stellen indien een van haar rekeningen gebruikt zou worden voor ongeoorloofde doeleinden. Welke autoriteiten dat zijn hangt af van de geconstateerde overtredingen. Vermoedt een bank bijvoorbeeld dat op een rekening crimineel losgeld of de opbrengst van een drugsdeal is gestort, dan ligt waarschuwing van de politie in de rede. In dit geval - mogelijke overtreding van de Wte - heeft te gelden dat Fortis Bank, als gezegd, niet direct hoefde over te gaan tot het sluiten van de Rekening, maar dat zij zich had moeten wenden tot de autoriteiten die zich bezighouden met het toezicht op het effectenverkeer, te weten de toenmalige Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) (thans Autoriteit Financiële Markten).
6.37. De Stichting c.s. heeft subsidiair aangevoerd dat Fortis Bank de individuele beleggers had moeten waarschuwen dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] handelden zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning en dat Fortis Bank in dat kader de beleggers een indruk had moeten geven van de aard van het gevaar en wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn.
6.38. Het antwoord op de vraag of Fortis Bank de individuele eisers had moeten waarschuwen kan in het midden blijven, aangezien de rechtbank met Fortis Bank van oordeel is, dat de individuele eisers hun vermogen ook aan Safe Haven zouden hebben toevertrouwd indien zij door Fortis Bank waren gewaarschuwd dat Safe Haven niet beschikte over de wettelijk vereiste vergunning. In dat kader is van belang dat er rondom Safe Haven in Volendam kennelijk een grote mate van geheimzinnigheid heerste. Een aantal eisers heeft dit bevestigd in door hen bij verschillende gelegenheden afgelegde verklaringen. Zo heeft [O] (zaaknummer / rolnummer 155613 / HA ZA 09-374) in een getuigenverhoor bij de rechter-commissaris inzake het eerder genoemde rekestnummer 57739 / HA RK 99-139 verklaard:
“Bovendien eiste [gedaagde sub 3] strikte geheimhouding. Als je je mond voorbij praatte, mocht je niet meer meedoen in Safe Haven en kreeg je je geld terug. Ik hield mij wel aan die geheimhoudingsafspraak. Als ik een andere persoon wilde benaderen omdat ik die ook een mooi rendement gunde, vroeg ik altijd eerste aan [gedaagde sub 3] of dat mocht.”
[R] (zaaknummer / rolnummer 155618 / HA ZA 09-379) heeft in een verhoor bij de politie op 20 oktober 1998 verklaard:
“Waar men in belegde werd mij zeer onduidelijk uitgelegd door die kennis van mij. Het zou in mijn belang zijn en ook in dat van Safe Haven zijn, om niet meer te weten dan mij was verteld. […]
Als ik kon meedoen, dan moest ik hier met niemand over praten en het was maar beter om geen ins en outs te kennen. Op praten stond volgens [gedaagde sub 3] de “doodstraf”.”
[S] (zaaknummer / rolnummer 155633 / HA ZA 09-392) heeft op 20 oktober 1998 ten overstaan van het Interregionaal fraude Team verklaard:
“[gedaagde sub 3] zei dat ik er met niemand over mocht praten dat ik via hem, dan wel geld belegde.”
[T] (zaaknummer / rolnummer 155644 / HA ZA 09-402) heeft als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris inzake rekestnummer 57739 / HA RK 99-139 verklaard:
“Eén of twee weken later bezocht [gedaagde sub 3] mij nogmaals thuis. Bij die gelegenheid vertelde hij mij over de mogelijkheden bij voorplaatsing van aandelen. Deze mogelijkheden waren met geheimzinnigheid omgeven en ik mocht er niet over praten met anderen.”
Het feit dat Safe Haven met zoveel geheimzinnigheid omringd werd, geeft reeds aan dat er geen sprake was van een gebruikelijke manier van beleggen. Dit was voor de beleggers evenwel kennelijk geen bezwaar om te participeren in Safe Haven. Gelet daarop valt redelijkerwijs niet te verwachten dat de beleggers zich iets zouden hebben aangetrokken van een eventuele mededeling van Fortis Bank aan hen, inhoudende dat Safe Haven niet over de vereiste Wte-vergunning beschikte om met hun gelden te beleggen. Het voorbeeld dringt zich op van waarschuwingen aan klanten van een illegale gokhal dat deze niet beschikt over de vereiste casinovergunning. Voor die klanten zal dit doorgaans geen reden zijn om niet meer te komen gokken, omdat zulks bij hen bekend mag worden verondersteld.
De enkele niet nader onderbouwde stelling van de Stichting c.s., dat een waarschuwing door Fortis Bank er wel toe zou hebben geleid dat de individuele eisers geen gelden meer zouden hebben belegd, is onvoldoende om uit te gaan van de juistheid van die stelling. De rechtbank gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de Stichting c.s. dat iedere individuele eiser onder ede zou kunnen bevestigen dat hij zijn vermogen niet aan Safe Haven zou hebben overgemaakt als hem was meegedeeld dat de investeringen zeer risicovol waren. Dit bewijsaanbod betreft immers niet de kern van de zaak omdat een waarschuwingsplicht hooguit zou kunnen bestaan ten aanzien van het ontbreken van een Wte-vergunning. Opmerking verdient dat een bewijsaanbod van die strekking, indien gedaan, overigens ook gepasseerd zou zijn vanwege de – hiervoor beargumenteerde - onwaarschijnlijkheid van de te bewijzen stelling (vergelijk HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713).
Concluderend zou een waarschuwing over het ontbreken van een Wte-vergunning door Fortis Bank aan de beleggers er niet toe hebben geleid dat zij zouden hebben afgezien van (verdere) deelname, zodat een verdere bespreking van deze stelling van de Stichting c.s. achterwege kan blijven.
waarschuwen STE
6.39. Fortis Bank heeft naar voren gebracht dat zij niet gehouden was de STE te waarschuwen gezien de bezwaarlijkheid van een dergelijk vérstrekkende te leveren inspanning en het gebrek aan voorzienbaarheid van de belangen van haar cliënten en derden. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom het waarschuwen van de STE zo’n grote inspanning zou zijn geweest en daarnaast valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom een gebrek aan voorzienbaarheid van de gevolgen daarvan in de weg zou staan aan het waarschuwen van de STE.
6.40. Gelet op het feit dat het beslissende gesprek tussen [A] en [gedaagde sub 3] heeft plaatsgevonden op 28 mei 1996 en rekening houdend met een termijn van twee weken nadien voor een reactie op de vraag van Fortis Bank over de vergunningplichtigheid en een termijn van enkele weken nadien voor Fortis Bank om haar conclusies te trekken, een en ander zoals overwogen in rechtsoverwegingen 6.25 tot en met 6.33, oordeelt de rechtbank dat Fortis Bank uiterlijk op 1 augustus 1996 had moeten overgaan tot het waarschuwen van de STE.
6.41. Daarmee komt de vraag aan de orde wat de gevolgen van een dergelijke waarschuwing zouden zijn geweest. In het huidige tijdsgewricht, waarin het toezicht op banken en andere financiële instellingen vanuit de maatschappij en de overheid van steeds groter belang wordt geacht, mag worden aangenomen dat een melding van een dergelijke wetsovertreding bij de AFM tot een redelijk snelle reactie van die zijde zou leiden. De omstandigheden met betrekking tot het financieel toezicht waren in 1996 echter anders en het is dan ook de - nog in kaart te brengen - vraag wat de gevolgen zouden zijn geweest wanneer Fortis Bank op 1 augustus 1996 bij de STE een gedocumenteerde aangifte zou hebben gedaan waarbij zij alle toen bekende feiten zou hebben gemeld, waaronder alle feiten die [A] in zijn memorandum genoemd heeft en die in ieder geval behelzen de kasopnamen door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], de hoge stortingsbedragen en het feit dat er grote bedragen werden doorgestort naar andere financiële instellingen. Een van de in kaart te brengen gevolgen betreft verder de vraag in hoeverre een dergelijke melding van invloed zou zijn geweest op het ontstaan en de omvang van de door de Stichting c.s. gesteld geleden schade. Ter beantwoording van de vraag wat de gevolgen van een tijdige melding zouden zijn geweest, heeft de rechtbank behoefte aan het inwinnen van een deskundigenbericht.
6.42. De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat deskundige(n) moeten worden benoemd die kennis hebben van het gebied van het beoordelingskader en de werkwijze van de STE in augustus 1996.
De rechtbank is voornemens aan deze deskundige(n) de navolgende vragen voor te leggen:
1. Gesteld dat Fortis Bank in augustus 1996 een deugdelijke en gedocumenteerde melding bij de STE zou hebben gedaan als bedoeld in rechtsoverweging 6.41 inhoudende het vermoeden dat Safe Haven opereerde als vermogensbeheerder zonder over de daarvoor vereiste vergunning op grond van het bepaalde in artikel 7 Wte 1995 te beschikken, wat zou de STE dan met deze melding hebben gedaan?
2. Zouden er voor de STE na het ontvangen van de melding redenen zijn geweest om Fortis Bank te adviseren over diens rechtsverhouding met Safe Haven?
2a. Zo ja, wat zijn die redenen, wat zou het advies aan Fortis Bank zijn geweest en binnen welke termijn zou dat advies gegeven zijn?
2b. Zo nee, waarom niet?
3. Zou de STE na het ontvangen van de melding zelf een onderzoek zijn gestart?
3a. Zo nee, wat zou de STE dan wel hebben gedaan?
3b. Zo ja, waar zou dat onderzoek uit hebben bestaan en hoeveel tijd zou dat in beslag hebben genomen?
3c. Zo ja, wat zou de vermoedelijke conclusie van dat onderzoek zijn geweest?
3d. Is het mogelijk dat het onderzoek ook verplichtingen en/of aanbevelingen en/of adviezen zou bevatten en zo ja, waar zouden die uit bestaan en aan wie zouden deze zijn gericht?
3e. Aan wie of wat zou de STE de uitkomsten van haar onderzoek hebben meegedeeld en/of openbaar gemaakt?
3f. Zou de STE rechtstreeks de beleggers hebben benaderd of gewaarschuwd of bijvoorbeeld waarschuwingsadvertenties hebben geplaatst?
4. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
6.43. Voordat tot benoeming van deskundige(n) wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Voorts kunnen partijen zich uitlaten over de vraag door wie het aan de deskundige(n) te betalen voorschot moet worden voldaan. Overigens wordt onderling overleg tussen partijen over deze punten op prijs gesteld.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, waarbij eerst de Stichting een akte zal kunnen nemen en vervolgens Fortis Bank. Desnodig zal de Stichting vervolgens nog op de akte van Fortis Bank kunnen reageren of zal een comparitie van partijen worden gelast om tot procedureafspraken over het deskundigenbericht te komen.
6.44. Nu in dit vonnis de nodige - maar lang niet alle - knopen zijn doorgehakt, kunnen partijen in de door hen te nemen aktes zich tevens uitlaten over de vraag of in het vonnis houdende deskundige(n) benoeming tussentijds hoger beroep tegen dat vonnis en het onderhavige vonnis dient te worden opengesteld. Aan een deskundigenbericht zijn immers kosten verbonden die bij een eventueel ander oordeel in hoger beroep mogelijk tevergeefs gemaakt kunnen blijken te zijn. Anderzijds zou tussentijds appel de nodige vertraging met zich kunnen brengen. Het gaat hier weliswaar om een vraag die de rechtbank ambtshalve dient te beantwoorden, maar de wederzijdse standpunten van partijen daarover stelt de rechtbank op prijs.
6.45. Iedere verdere beslissing zal vooralsnog worden aangehouden.
7. De beslissing
De rechtbank
7.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 januari 2010 voor het nemen van een akte door de Stichting als bedoeld in rechtsoverweging 6.42, 6.43 en 6.44,
7.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. C.S. Naarden-Goedel en mr. J.E. van Praag en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2009.