Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155239 / HA ZA 09-294
Vonnis van 9 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORUS B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
eiseres,
advocaat mr. S.I. van der Staal,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. Binnerts.
Partijen zullen hierna Borus en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 juni 2009,
- het proces-verbaal van comparitie van 18 september 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Borus is een onderneming die kinderopvang aanbiedt.
2.2. Per brief van 21 juni 2005 heeft de gemeente diverse aanbieders van kinderopvang in het kader van een besloten inschrijving uitgenodigd om plannen in te dienen voor een drietal locaties voor kinderopvang, waaronder de locatie Kikkerbeetstraat te Lisserbroek. De gemeente heeft aan voornoemde locatie de eis gesteld dat deze geschikt dient te zijn voor 60 kindplaatsen heledagopvang en 35 kindplaatsen naschoolse opvang
2.3. Borus heeft op 8 juli 2005 een voorstel aan de gemeente geformuleerd voor de realisatie van kinderopvang op de locatie Kikkerbeetstraat te Lisserbroek.
2.4. Borus heeft in voornoemd voorstel onder punt 4 onder meer gesteld dat op basis van door haar verricht marktonderzoek en het in opdracht van de gemeente uitgevoerde onderzoek ‘Behoefte Kinderopvang Haarlemmermeer 2001-2016’ blijkt dat de lokale behoefte aan heledagopvang maximaal 35 plaatsen en aan naschoolse opvang maximaal 24 plaatsen bedraagt, maar dat nieuwbouw en exploitatie van een dusdanig kleinschalige operatie moeilijk is. Volgens Borus is een opvang van 60 plaatsen heledagopvang en 35 plaatsen naschoolse opvang, zoals de gemeente wenst, wel commercieel te exploiteren, ervan uitgaande dat forenzen gebruik zullen maken van het kinderdagverblijf. Zij heeft daarom in haar voorstel de voorwaarde gesteld dat het kinderdagverblijf goed bereikbaar dient te zijn. Uitgaande van de huidige infrastructuur en ontsluiting is dit niet het geval, aldus Borus. Onder punt 8 stelt Borus voor dat zij een kindercentrum realiseert met 60 plaatsen heledagopvang, 40 plaatsen naschoolse opvang en een peuterspeelzaal.
2.5. Onder punt 9 van voornoemd voorstel heeft Borus de wens geuit de grondprijs nader met de gemeente te bespreken. Borus heeft daarover het volgende opgemerkt:
De genoemde € 200,- ex BTW/ m2 houdt in dat grond in Lisserbroek voor dezelfde prijs wordt verkocht als in Floriande en Getsewoud. Lisserbroek is echter een klein agrarisch dorp, met aanmerkelijk minder doelgroep en waar bovendien de grondprijzen beduidend lager liggen. Voor de taxatie van het te bouwen vastgoed en de financieringsvoorwaarden speelt dit een rol. Vandaar dat BORUS de gemeente vraagt hierop te reageren.
2.6. Bij brief van 11 juli 2005 heeft Borus haar voorstel nader toegelicht. Zij heeft daarin onder meer het volgende naar voren gebracht:
[…] Op basis van dit onderzoek [het door Borus verrichte marktonderzoek] is de in dit voorstel [voornoemd voorstel van 8 juli 2005] genoemde investering niet te rechtvaardigen.
Naar de mening van BORUS zal de capaciteit van de opvang faciliteit dienen te worden aangepast aan de omgeving waarbinnen het kinderdagverblijf zich bevindt.
Dit betekent dat de realisatiekosten per kindplaats zullen stijgen, waardoor […] de investering per kindplaats toeneemt, de exploitatie verslechtert en het risico voor de ondernemer toeneemt.
De gemeente kan hierop anticiperen door een stimuleringssubsidie voor dit specifieke project beschikbaar te stellen. Hierbij dient in de beleving van BORUS gedacht te worden aan minimaal het bedrag per kindplaats als waarvan sprake was bij de oorspronkelijke stimuleringsregeling.
Graag zijn wij bereid op basis van deze brief nader overleg met de gemeente te hebben inzake de realisatie van een kinderdagverblijf in Lisserbroek.
2.7. In haar e-mailbericht aan de gemeente van 14 juli 2005 heeft Borus zich bereid verklaard het plan voor Lisserbroek verder uit te werken op basis van 48 plaatsen heledagopvang en 40 plaatsen naschoolse opvang, indien de gemeente een stimuleringssubsidie op Lisserbroek van toepassing laat zijn van EUR 1.500,- per kindplaats. Borus heeft voornoemd bericht afgesloten als volgt:
Dit is voor ons de enige manier om in een kleine agrarische kern met een volwassen grijs circuit een kinderopvangorganisatie neer te zetten die aan onze kwaliteitseisen voldoet.
Zoals je reeds hebt aangegeven is de grondprijs een feit en lijkt de maximale stimuleringsregeling voor Lisserbroek € 500,- per plaats te zijn.
Dientengevolge kunnen wij niet anders dan concluderen dat dit project niet aan de Borus rendements- en kwaliteitseisen zal voldoen. Wij dienen bij deze de opportunity over te laten aan een collega ondernemer en danken je hartelijk dat [je] ons in de gelegenheid hebt gesteld deel te nemen aan deze aanbesteding.
2.8. Per e-mailbericht van 14 juli 2005 heeft [A] van de gemeente in reactie op voormeld bericht Borus verzocht haar inschrijving te handhaven en toegelicht dat zij in de ambtelijke voorbereiding geen toezeggingen aan Borus kan doen. De randvoorwaarden die Borus stelt worden uiteindelijk een politieke beslissing en dan kunnen zaken een andere keer nemen, aldus [A].
2.9. De gemeente heeft Borus bij brief van 2 augustus 2005 laten weten dat zij Borus heeft geselecteerd als eerste onderhandelingskandidaat voor de kinderopvanglocatie aan de Kikkerbeetstraat te Lisserbroek.
2.10. In april 2006 heeft overleg plaatsgevonden tussen Borus en de directeur van de openbare basisschool De Zilvermeeuw in Lisserbroek, met als inzet de realisatie van kinderopvang binnen het schoolgebouw van De Zilvermeeuw.
2.11. Op of omstreeks 21 juli 2006 heeft de gemeente een verkeerstechnisch advies afgegeven over de realisatie van het Kindercentrum Borus te Lisserbroek. In dit advies wordt onder meer het volgende geconcludeerd:
Gezien het aantal toegevoegde motorvoertuigbewegingen, kan dit bestemmingsverkeer plaats vinden over de bestaande infrastructuur. Gemiddeld zal een auto er 1 minuut en 20 seconden over doen vanaf de Lisserbroekerweg tot het kindercentrum. […].
Knelpunt is de smalle weg naar het parkeerterrein naar het kinderdagverblijf. Minimaal zullen de zichthoeken verbeterd moeten worden, advies is de weg op dit stuk tot 4,5 m. te verbreden.
[…].
Een variant met directe doorsteek via de Vuurdoornstraat naar de Lisserbroekerweg is mogelijk. Deze verbinding is directer, maar wordt niet noodzakelijk geacht. […]. Het is vanuit verkeersveiligheid en leefbaarheid te adviseren [de huidge] situatie in stand te houden.
In voornoemd advies is voorts gesteld dat 18 parkeerplaatsen benodigd zullen zijn en dat de indruk bestaat dat dubbelgebruik plaats kan vinden van parkeerplaatsen door sporters en kinderdagverblijf. Dit aspect dient nader getoetst te worden, aldus het advies.
2.12. In een memo van 19 september 2006 van [A] van de gemeente aan [B] van de gemeente, in antwoord op de vraag hoe het staat met de ontwikkeling van het kindercentrum aan de Kikkerbeetstraat in Lisserbroek, staat onder meer het volgende:
Geschiedenis
[…] Bij de open inschrijving om in Lisserbroek kinderopvang te gaan realiseren is vorig jaar voor de zomer, BORUS als eerste onderhandelingskandidaat geselecteerd. In het daarna volgende onderhandelingsproces heeft BORUS een drietal voorwaarden geformuleerd, die nader zijn onderzocht waarna partijen aan elkaar zouden uitspreken met elkaar in zee te zullen gaan.
Stand van zaken
Met de start van het nieuwe schooljaar heeft de (nieuwe) schooldirecteur van “De Reiger” contact opgenomen met BORUS om de kinderopvang in de school zelf te laten plaatsvinden. BORUS heeft hier wel oren naar omdat op deze wijze een aantal voordelen kunnen worden behaald en nadelen weggenomen.
2.13. In een memo van 23 november 2006 van [A] van de gemeente aan [C], directeur van De Zilvermeeuw, [D] van Borus en [E], verzonden per mail en nogmaals verzonden per e-mailbericht van 4 december 2006, staat onder meer het volgende:
[…]. Doordat [C] BORUS heeft benaderd om i.s.m. “De Reiger” kinderopvang in “De Zilvermeeuw” te realiseren (uitwerking motie Van Aartsen / Bos) heeft BORUS zich teruggetrokken van een locatie die door de gemeente was aangewezen (Kikkerbeetstraat). Op deze wijze kan de kinderopvang ondernemer i.s.m. andere partijen meer geënt op de vraag haar aanbod realiseren, tegen geringe investeringslasten en daarmee ondernemingsrisico’s. Dit is van doorslaggevend belang bij het ontwikkelen van kinderopvang in een kleine kern vanwege de geringere marges.
2.14. Per e-mailbericht van 12 december 2006 heeft Borus, in antwoord op een vraag van de gemeente of Borus bereid zou zijn een peuterspeelplaatsactiviteit over te nemen, onder meer het volgende bericht:
Voor BORUS is de peuterspeelzaal uitsluitend extra werk zonder enig rendement en een uitholling van de aankomende HEDO voorziening in Lisserbroek.
2.15. Bij brief van 15 maart 2007 heeft Borus de gemeente staat onder meer het volgende laten weten:
[…] Sinds enige tijd werkt BORUS aan een plan met als doel te komen tot uitbreiding en verbreding van twee basisscholen in de gemeente Haarlemmermeer. Het betreft basisschool De Zilvermeeuw in Lisserbroek (SOPOH) en De Oranje Nassau School in Badhoevedorp (Quercus),
Uitbreiding en verbreding
Onder verbreding wordt verstaan het uitbreiden van het aanbod aan kinderen/ouders door toevoeging van kinderopvang (Van Aartsen/Bos).
Onder uitbreiding wordt verstaan het vergroten van de accommodatie/het schoolgebouw ten behoeve van de verbreding van het aanbod.
[…]
Oplossing BORUS
De situatie kan zich voordoen dat, met inachtneming van het vigerende bestemmingsplan en de vereisten inzake de grootte van de buitenruimte, de mogelijkheid bestaat tot uitbreiding van de accommodatie/het schoolgebouw.
[…]
Op dit moment werkt de architect aan de tekeningen van de Oranje Nassau School. De tekeningen voor basisschool de Zilvermeeuw zijn gereed en goed bevonden door haar directeur [C]. Deze tekeningen zijn derhalve als voorbeeld toegevoegd.
2.16. In een e-mailbericht van 19 maart 2007 van [F] van de gemeente aan onder anderen [D] van Borus naar aanleiding van een gesprek diezelfde ochtend, staat onder meer het volgende:
Terzijde wil ik nog opmerken dat de situatie van de Oranje Nassouschool niet zonder meer vergeleken kan worden met de Zilvermeeuw. Bij de ONS hebben we het over ruimte voor Naschoolse opvang en bij de Zilvermeeuw wordt gedacht aan ruimte voor een kinderdagverblijf.
2.17. In een e-mailbericht van 20 maart 2007 reageert [D] van Borus op voornoemd bericht van de gemeente, onder meer als volgt:
Ook de (geschetste, conceptuele) uitbouw van de Oranje Nassau School (ONS) voorziet in de functie van Hele DagOpvang (HEDO).
2.18. Per brief van 10 april 2007 heeft de gemeente aan Borus bevestigd dat de gemeente een positief besluit heeft genomen omtrent de Stimuleringsregeling Kleine Kernen en toepassing zal geven aan de regeling Plaatselijke Uitbreiding Kinderopvang voor de door u gerealiseerde kindplaatsen in Lisserbroek. Het betreft een stimuleringssubsidie van EUR 1.000,- per kindplaats. `
2.19. In een e-mailbericht van 12 juni 2007 van [A] van de gemeente aan [D] van Borus en [G], van voetbalvereniging Kagia, staat onder meer het volgende:
N.a.v. van de nieuwbouwplannen van voetbalvereniging Kagia en de ontwikkelingsplannen van Kinderopvangorganisatie BORUS in Lisserbroek heb ik u de suggestie aan de hand gedaan om eens met elkaar van gedachten te wisselen over mogelijke samenwerking al dan niet ook in gebouwelijke sfeer.
2.20. In een e-mailbericht van 12 juni 2007 aan de gemeente heeft [D] van Borus gereageerd op voornoemd bericht van de gemeente, onder meer als volgt:
Wat echter niet uit het oog verloren dient te worden is de locatie aan de Kikkerbeetstraat waarvoor BORUS destijds geselecteerd is, jouw schrijven 2 augustus 2005 […], waarover wij juli vorig jaar nog een bespreking gehad hebben. De laatste bespreking stond in het teken van de wegverbreding, de ontsluiting en parkeren. Van de zijde van de gemeente bestond toen nog onduidelijkheid inzake voornoemde zaken.
Daarna is BORUS benaderd door de nieuwe directeur van De Zilvermeeuw, dhr. [C], met het verzoek aan BORUS om binnen de leegstaande ruimte(n) van zijn school BSO te realiseren. (en wellicht overname peuterspeelzaal etc..). Ook deze ontwikkelingen hebben in overleg met de gemeente plaatsgevonden. Uiteraard heeft het aantreden van [C] gevolg gehad op de bouwplannen van BORUS – BSO kan immers op één van de beide basisscholen verzorgd worden.
De BSO faciliteit is inmiddels gerealiseerd en er worden dagelijks ca 20 kinderen van de beide basisscholen in Lisserbroek opgevangen. Zoals de afgelopen week reeds besproken met [H] zal op de accommodatie van de Zilvermeeuw uitsluitend BSO verzorgd kunnen worden en blijft derhalve de afwezigheid van een kinderdagverblijf een probleem binnen de gemeente Lisserbroek. Zowel de beide basisscholen als BORUS gaan ervan uit dat BORUS op de locatie op de Kikkerbeetstraat nog altijd een kinderdagverblijf van ca. 4 groepen hele dagopvang kan realiseren.
Ik vertrouw erop dat de nieuwbouwplannen van de voetbalvereniging niet de (eerdere) plannen inzake kinderopvang op de locatie doorkruisen.
2.21. Per brief van 18 december 2008 heeft [I], wethouder van de gemeente, aan Borus onder meer het volgende bericht:
Zoals u weet is de locatie [Kikkerbeetstraat] niet langer bestemd voor kinderopvangexploitatie, maar ter beschikking gesteld aan voetbalverenging Kagia voor uitbreiding van voetbalvelden. Gemeente Haarlemmermeer heeft op korte termijn geen alternatieven. Zeer recent kwam wel een andere mogelijke optie voor u ter sprake. […]. Insteek: kijken of een gezamenlijk pand kan worden gerealiseerd, waarin zowel ruimte is voor een kantine als voor kinderopvang.
2.22. Borus heeft per brief van 28 januari 2009 gereageerd op voornoemde brief van de gemeente van 18 december 2008, onder meer als volgt:
[…], het is niet mijn intentie om een kinderdagverblijf te vestigen in een voetbalkantine. De nu gedane suggestie is op geen enkele wijze een reëel alternatief voor het kinderdagverblijf waarop de overeenkomst van 2 augustus 2005 betrekking heeft.
3. Het geschil
3.1. Borus vordert samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van EUR 874.740,00, vermeerderd met rente.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Borus heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst die is ontstaan door de selectie van Borus als eerste onderhandelingskandidaat. De tekortkoming komt er op neer dat de gemeente de locatie Kikkerbeetstraat te Lisserbroek, die was bestemd voor kinderopvang, heeft overgedragen aan een sportvereniging.
Subsidiair heeft Borus betoogd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen met Borus over het realiseren van kinderopvang op de locatie Kikkerbeetstraat te Lisserbroek af te breken zonder Borus daarover te informeren. Borus heeft op deze gronden schadevergoeding gevorderd ter hoogte van het positieve contractsbelang.
4.2. De rechtbank stelt voorop dat de gemeente met de aanvaarding van de inschrijving van Borus op 2 augustus 2005 de verplichting op zich heeft genomen om met Borus als eerste kandidaat in onderhandeling te treden over het realiseren van kinderopvang op de locatie Kikkerbeetstraat te Lisserbroek. Anders dan Borus heeft betoogd kan daaruit niet zonder meer een verplichting voor de gemeente worden afgeleid om mee te werken aan de vestiging van kinderopvang aan de Kikkerbeetstraat en daartoe het perceel aan Borus te verkopen. Of een dergelijke verplichting bestond is afhankelijk van het resultaat van de onderhandelingen tussen Borus en de gemeente, die hadden kunnen uitmonden in een overeenkomst tussen partijen waarin de gemeente die verplichting jegens Borus op zich neemt.
Tussen partijen staat vast dat de gemeente na augustus 2005 met Borus als enige kandidaat in onderhandeling is getreden over de realisatie door Borus van kinderopvang op de locatie Kikkerbeetstraat. In zoverre is de gemeente derhalve niet tekortgekomen in de nakoming van haar verplichting die zij met aanvaarding van Borus als eerste onderhandelingskandidaat op zich heeft genomen.
4.3. Nu partijen in onderhandeling waren over de totstandkoming van een overeenkomst tot realisatie van kinderopvang op de locatie Kikkerbeetstraat, stond het partijen, dus ook de gemeente, in beginsel vrij die onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. De beoordeling van het geschil tussen partijen spitst zich derhalve toe op de vraag of, gelet op de stand van de onderhandelingen, Borus het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat een overeenkomst tot het realiseren van kinderopvang en verkoop van een perceel grond aan de Kikkerbeetstraat tot stand zou komen en beëindiging van de onderhandelingen door de gemeente daarom onaanvaardbaar was.
4.4. Borus heeft in dit verband naar voren gebracht dat er geen discussiepunten waren die aan de vestiging door Borus van een kinderdagverblijf op de Kikkerbeetstraat in de weg konden staan. Het enige serieuze onderhandelingspunt bestond volgens Borus uit de vraag of aan haar een subsidie kon worden verleend. Op dit onderwerp hebben partijen elkaar gevonden, aldus Borus, nu de gemeente op 10 april 2007 Borus heeft bericht dat er een subsidiemogelijkheid was van EUR 1.000,- per gerealiseerde plaats.
4.5. De gemeente heeft daartegen ingebracht dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de grondprijs, de ontsluiting van de Kikkerbeetstraat, en over de kosten van de ontsluiting en verbreding van de straat en van de te realiseren parkeerplaatsen.
4.6. De rechtbank stelt vast dat Borus in haar voorstel van 8 juli 2005 naar voren heeft gebracht dat zij de vaste grondprijs van de gemeente ad EUR 200,- p/m2 nader wenst te bespreken. Daarnaast heeft Borus op 11 juli 2005 geconcludeerd dat de in haar voorstel genoemde investering niet is te rechtvaardigen en dat de opvangcapaciteit dient te worden aangepast. Borus heeft daarbij de mogelijkheid van een stimuleringssubsidie gesuggereerd en verzocht om nader overleg met de gemeente. Op 14 juli 2005 heeft Borus de gemeente bericht niet in te kunnen stemmen met de grondprijs van de gemeente en een stimuleringssubsidie van EUR 500,- per plaats. Blijkens de desbetreffende e-mail verlangt Borus op basis van 48 plaatsen heledagopvang en 40 plaatsen naschoolse opvang een subsidie van EUR 1.500,- per plaats. Gesteld noch gebleken is partijen nadien verder hebben onderhandeld over de grondprijs, al dan niet in samenhang met de (hoogte van) de stimuleringssubsidie. Derhalve bestaat al helemaal geen grond voor de conclusie dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Uit het enkele feit dat de gemeente uiteindelijk op 10 april 2007 een subsidieregeling ad EUR 1.000,- per kindplaats van toepassing heeft verklaard voor Lisserbroek, zoals door Borus naar voren gebracht, kan niet worden geconcludeerd dat partijen overeenstemming hadden over zowel de grondprijs als de (hoogte van) stimuleringssubsidie. Gesteld noch gebleken is dat partijen voornoemde omstandigheid hebben betrokken bij lopende onderhandelingen over de realisatie van kinderopvang aan de Kikkerbeetstraat. Uit de door partijen naar voren gebrachte feiten, die de rechtbank nader zal bespreken onder 4.9 e.v., blijkt dat zij op dat moment nog uitsluitend in gesprek waren over de realisatie van kinderopvang op de locatie van basisschool De Zilvermeeuw.
4.7. In haar voorstel van 8 juli 2005 heeft Borus voorts de voorwaarde gesteld dat de opvanglocatie aan de Kikkerbeetstraat goed bereikbaar dient te zijn. Uitgaande van de huidige infrastructuur en ontsluiting was dit volgens Borus niet het geval. In paragraaf 5 van haar voorstel heeft Borus gesteld dat de Kikkerbeetstraat rechtstreeks ontsloten dient te worden naar de Lisserbroekerweg, eventueel via de Bruidsbloemstraat. In het verkeerstechnisch advies van de gemeente van 21 juli 2006 wordt geconcludeerd dat een ontsluiting naar de Lisserbroekerweg niet noodzakelijk wordt geacht. Het advies luidt om de weg te verbreden. Voorts zullen volgens dit advies 18 parkeerplaatsen benodigd zijn, mogelijk in combinatie met dubbelgebruik met de sportaccommodatie ter plaatse, welk aspect nader getoetst dient te worden. Gesteld noch gebleken is dat de ontsluiting en/of verbreding van de Kikkerbeetstraat en het realiseren van parkeerplaatsen nadien nog onderwerp van bespreking is geweest tussen partijen. Zonder nadere onderbouwing, die Borus niet heeft gegeven, kan Borus niet worden gevolgd in haar stelling dat zij, ten behoeve van de nadere detaillering van de ontwerpen van haar architect, nog slechts in afwachting was van informatie van de kant van de gemeente over op welke wijze de gemeente de ontsluiting en de parkeerplaatsen ging realiseren. Gezien de in haar voorstel geformuleerde voorwaarden dat de Kikkerbeetsstraat goed bereikbaar dient te zijn en dat de Kikkerbeetstraat rechtstreeks ontsloten dient te worden naar de Lisserbroekerweg, kan Borus niet worden gevolgd in haar betoog dat de precieze invulling van de door de gemeente te treffen verkeersmaatregelen voor haar niet van belang was voor de uitkomst van de onderhandelingen met de gemeente, te minder nu de gemeente onweersproken heeft gesteld dat partijen nog niet hadden gesproken over wie de kosten van de verschillende maatregelen zou dragen.
4.8. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor de door Borus bepleitte conclusie dat er geen discussiepunten meer waren tussen partijen die aan het totstandkomen van een overeenkomst voor de realisatie van een kinderopvanglocatie aan de Kikkerbeetstraat in de weg konden staan. Over essentiële onderdelen van de tot stand te brengen overeenkomst, zoals de grondprijs en de (kosten van de) te treffen verkeerstechnische maatregelen, hadden partijen nog geen overeenstemming. Nu partijen daarover ook geen nadere onderhandelingen hebben gevoerd, bestaat evenmin grond voor het vertrouwen dat partijen daarover wel overeenstemming zouden hebben bereikt.
Daarbij komt dat aan de kant van de gemeente de onderhandeling met Borus zich nog in de fase van ambtelijke voorbereiding bevond waaraan Borus geen gerechtvaardigde verwachtingen kon ontlenen. Zoals [A] namens de gemeente aan Borus kenbaar heeft gemaakt per e-mailbericht van 14 juli 2005, aangehaald onder 2.8, zullen de door Borus gestelde voorwaarden uiteindelijk voorwerp worden van politieke besluitvorming waarvan de uitkomst nog ongewis is.
4.9. Uit de door partijen naar voren gebrachte feiten blijkt daarnaast dat Borus zich vanaf april 2006 nog uitsluitend is gaan richten op de realisatie van kinderopvang op de locatie van basisschool De Zilvermeeuw, waardoor de onderhandelingen met de gemeente over de hiervoor onder 4.8 genoemde onderwerpen ten aanzien van de locatie Kikkerbeetstraat stil zijn komen te liggen. Het betoog van Borus dat de gesprekken die zij heeft gevoerd met de gemeente en de directeuren van de basisscholen in Lisserbroek slechts waren gericht op het realiseren van (beperkte) naschoolse opvang in het gebouw van De Zilvermeeuw zonder dat werd afgezien van een kinderdagverblijf aan de Kikkerbeetstraat, vindt onvoldoende steun in de feiten. Uit de brief van Borus aan de gemeente van 15 maart 2007, aangehaald onder 2.15, blijkt dat Borus werkte aan een plan tot uitbreiding en verbreding van De Zilvermeeuw. Borus wilde blijkens voornoemde brief het schoolgebouw – met instemming van de directeur van De Zilvermeeuw – uitbreiden met ruimte voor kinderopvang. Uit de bij de brief gevoegde tekeningen van de architect van Borus blijkt dat het bij die plannen niet uitsluitend ging om kleinschalige naschoolse opvang, waarvoor een klaslokaal in het oude schoolgebouw ter beschikking werd gesteld, maar tevens om een volwaardig kinderdagverblijf dat aan de school zou worden gebouwd, met drie groepsruimtes, een keuken, drie slaapkamers en een buitenruimte. Het bestaan van deze plannen vindt tevens steun in de memo’s van de gemeente van 19 september 2006 en 23 november 2006, aangehaald onder 2.12 en 2.13, en in het e-mailbericht van 20 maart 2007 van Borus, aangehaald onder 2.17, waarin zij de stelling van de gemeente bevestigt dat bij De Zilvermeeuw niet alleen wordt gedacht aan naschoolse opvang, zoals bij de Oranje Nassauschool in Badhoevedorp, maar ook aan ruimte voor een kinderdagverblijf. Borus merkt op dat ook de uitbouw van de Oranje Nassauschool voorziet in de functie van heledagopvang.
Uit de omstandigheid dat Borus uiteindelijk slechts één groep naschoolse opvang heeft gerealiseerd in De Zilvermeeuw kan, mede gelet op het voorgaande, niet worden geconcludeerd dat de plannen van Borus ook uitsluitend waren gericht op het realiseren van één groep naschoolse opvang in de De Zilvermeeuw en zij voor het overige haar plannen voor de Kikkerbeetstraat heeft gehandhaafd, zoals Borus heeft betoogd.
4.10. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente uit voornoemde gedragingen en verklaringen van Borus heeft kunnen concluderen dat Borus kennelijk de onderhandelingen over de kinderdagopvanglocatie aan de Kikkerbeetstraat niet verder wenste voort te zetten, te meer nu Borus, nadat partijen in gesprek waren geraakt over de locatie De Zilvermeeuw, niet meer is teruggekomen op de onderhandelingen over de locatie Kikkerbeetstraat en niet aan de gemeente kenbaar heeft gemaakt dat haar plannen voor de locatie De Zilvermeeuw niet betekenden dat zij afzag van de locatie Kikkerbeetstraat.
Uit het e-mailbericht van Borus van 12 december 2006, aangehaald onder 2.14, kan niet worden afgeleid, zoals Borus heeft bepleit, dat zij op dat moment nog steeds ervan uitging dat de kinderopvang aan de Kikkerbeetstraat zou worden gerealiseerd. Borus spreekt in voornoemd bericht slechts over de aankomende heledagopvang-voorziening in Lisserbroek en niet over de opvangvoorziening aan de Kikkerbeetstraat. Gelet op hetgeen onder 4.9 is overwogen ligt veeleer voor de hand dat Borus hiermee heeft gedoeld op de door haar te realiseren dagopvang op de locatie De Zilvermeeuw, waarover zij op dat moment immers in bespreking was.
4.11. Voorts is van betekenis dat Borus niet heeft gereageerd op de memo van de gemeente van 23 november 2006, aangehaald onder 2.13, waarvan zij niet heeft betwist dat deze haar tweemaal is toegezonden en waarin de gemeente heeft vastgesteld dat Borus zich heeft teruggetrokken van de locatie Kikkerbeetstraat omdat zij was benaderd om kinderopvang in De Zilvermeeuw te realiseren. Mede in aanmerking genomen de overige gedragingen en verklaringen van Borus waaruit de gemeente heeft kunnen opmaken dat Borus niet verder wenste te onderhandelen over de locatie Kikkerbeetstraat, is het enkele verweer van Borus in dit verband dat zij de memo van de gemeente niet heeft gelezen omdat zij zeer veel e-mailberichten van diverse gemeentes ontvangt, onvoldoende. Voor zover al juist, dient deze omstandigheid voor haar rekening en risico te blijven.
4.12. Eerst nadat het haar duidelijk was geworden dat de gemeente niet zou meewerken aan haar bouwplannen bij De Zilvermeeuw en de gemeente haar een samenwerking met de voetvalverenging Kagia voorstelde, heeft Borus aan de gemeente laten weten, per e-mailbericht van 12 juni 2007, aangehaald onder 2.19, dat zij alsnog aanspraak wenste te maken op de locatie Kikkerbeetstraat voor het realiseren van kinderopvang. Uit al het voorgaande volgt dat partijen over essentiële onderdelen van een overeenkomst voor het realiseren van kinderopvang aan de Kikkerbeetstraat nog geen overeenstemming hadden bereikt, dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaraan Borus het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat die overeenstemming zou worden bereikt, en dat de gemeente vervolgens heeft kunnen aannemen dat Borus niet verder wenste te onderhandelen over de locatie Kikkerbeetstraat, nu zij zicht richtte op de realisatie van – heledag- en naschoolse – kinderopvang op de locatie De Zilvermeeuw. De gemeente had daarom niet erop bedacht hoeven zijn dat Borus op 15 maart 2007 alsnog aanspraak zou maken op de realisatie van kinderopvang aan de Kikkerbeetstraat en het stond haar vrij de locatie beschikbaar te stellen voor andere doeleinden. De gemeente heeft derhalve niet onrechtmatig gehandeld door uiteindelijk de locatie aan de Kikkerbeetstraat beschikbaar te stellen aan de voetbalvereniging Kagia.
4.13. Dat de gemeente op grond van de besloten inschrijving gehouden zou zijn in onderhandeling te treden met de tweede onderhandelingskandidaat indien de gemeente niet met Borus tot overeenstemming zou komen, zoals door Borus nog aangevoerd, kan niet afdoen aan de conclusie dat de gemeente in elk geval niet gehouden was met Borus een overeenkomst te sluiten voor de realisatie van kinderopvang aan de Kikkerbeetstraat. Daar komt bij dat Borus wel naschoolse opvang heeft gerealiseerd in De Zilvermeeuw en de gemeente in dit verband onweersproken naar voren heeft gebracht dat zij in een kleine kern als Lisserbroek niet met een tweede partij in de kinderopvang in zee kan gaan.
4.14. Uit het voorgaande volgt dat geen grond bestaat voor de door Borus gevorderde schadevergoeding zodat de rechtbank de vordering van Borus zal afwijzen.
4.15. Borus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 10.098,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Borus in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 10.098,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.L. Grosheide en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2009