Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166387 / KG ZA 10-70
Vonnis in kort geding van 31 maart 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
VAN DER HORST HOLDING N.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
eiseres,
advocaat mr. C.M. van der Corput,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
zetelend te Edam, gemeente Edam-Volendam,
gedaagde,
advocaten mr. R.M. Pasma en mr. D.J.L. van Ee.
Partijen zullen hierna Van der Horst en het Hoogheemraadschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Van der Horst
- de pleitnota van het Hoogheemraadschap.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 30 juni 2009 is het Hoogheemraadschap door publicatie van de aankondiging een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor civieltechnische en bouwkundige werk-zaamheden voor de uitbreiding van de rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) te Heiloo. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.2. In de aankondiging van de opdracht is onder meer het volgende opgenomen.
“(…)
III.2.3) Vakbekwaamheid:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
A. REFERENTIES (artikel 2.9 van het ARW 2005)
A1. De inschrijver of gegadigde moet over voldoende capaciteit beschikken en ervaring hebben om het onderhavige werk op vakkundige en regelmatige wijze te kunnen uitvoeren en aantonen dat zij, in de periode van 5 jaar, voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen:
A1.a. ten minste twee (2) op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd werk op het gebied van soortgelijke werken, met een aandeel in de aannemingssom of
een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 4.000.000,=
Onder soortgelijke werken wordt verstaan zuiveringstechnische werken met civieltechnische en bouwkundige onderdelen, die in samenwerking met werktuigbouwkundige en elektro-technische aannemers zijn uitgevoerd.
Bij tenminste een van de referentieprojecten moet sprake zijn van een verbouwing van een bestaande installatie, die tijdens de werkzaamheden in bedrijf is gebleven;
==> A2. In plaats van de bewijsstukken zoals vermeld in artikel 2.9.1 sub a. van
het ARW 2005, de bovenstaande onder A1 genoemde referenties, AANTONEN MET:
Een lijst van opgeleverde werken over de periode- en op het gebied- van, zoals
genoemd in sub Al. en verder.
Van elk werk dient de volgende informatie te worden verstrekt:
1. korte omschrijving van het werk;
2. naam opdrachtgever eventueel met vermelding van de (regionale) directie;
3. aannemingssom (excl. B.T.W.);
4. gefactureerd bedrag (excl. B.T.W);
5. datum van opdracht;
6. datum van oplevering;
7. overeengekomen uitvoeringsduur (incl. verleend uitstel van oplevering);
8. indien uitgevoerd in combinatie: percentage aandeel in de combinatie (gemeten
in gefactureerde omzet) en de juridische participatieverhouding en welk deel door
welke participant is uitgevoerd of geregisseerd, met vermelding van bijbehorende
bedragen;
9. onderdelen welke door onderaannemers zijn uitgevoerd met vermelding van
bijbehorend bedrag.
10. De lijst van opgeleverde werken dient te worden gestaafd door verklaringen
van de opdrachtgever of directie inzake de goede uitvoering.
(…)”
Als gunningscriterium gold de laagste prijs.
2.3. De inschrijving heeft plaatsgevonden op 12 januari 2010. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van die datum blijkt dat Van der Horst voor de laagste prijs heeft inge-schreven.
2.4. Bij e-mail van 14 januari 2010 heeft het Hoogheemraadschap Van der Horst mede-gedeeld dat zij de laagste inschrijfsom had geboden en haar verzocht om voor de beoorde-ling ten aanzien van de gestelde geschiktheidseisen onder meer de bescheiden, bedoeld on-der 2.2 aan haar toe te sturen. Vervolgens heeft Van der Horst nadere stukken aan het Hoogheemraadschap gemaild en overhandigd.
2.5. Bij brief van 4 februari 2010 heeft het Hoogheemraadschap Van der Horst laten weten dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van het werk, omdat niet is voldaan aan de minimumeisen ten aanzien van vakbekwaamheid en dat de opdracht zal worden gegund aan de firma Aan de Stegge te Goor. In die brief heeft het Hoogheemraadschap de afwijzing van de inschrijving van Van der Horst als volgt toegelicht.
“(…)
U heeft de projecten Aarle-Rixtel en Schelluinen ingediend als referentiewerken. Artikel
III.2.3.A.2.10 van de bekendmaking bepaalt: “De lijst van opgeleverde werken dient te wor-den gestaafd door verklaringen van de opdrachtgever of directie inzake de goede uitvoe-ring”.
U heeft hiertoe voor het referentiewerk “R.W.Z.I. Aarle-Rixtel” een proces-verbaal van oplevering overgelegd. Dit proces-verbaal van oplevering is niet aan te merken als een ver-klaring van de opdrachtgever of directie inzake de goede uitvoering. In het proces-verbaal van oplevering wordt gesteld dat er 30 conflictpunten zijn, waarvan, tenminste een deel aan een arbiter/rechter zal worden voorgelegd.
Voor het referentiewerk “R.W.Z.I. Schelluinen” is geen opgave gedaan van het aandeel van Van der Horst in de combinatie die het werk heeft aangenomen. U heeft een verklaring van de opdrachtgever overgelegd die (ruimschoots) voor oplevering is afgegeven. Uit deze ver-klaring blijkt derhalve niet de goede uitvoering van het gehele (opgeleverde) werk.
Ook uit de overige door Van der Horst ingediende stukken blijkt niet dat Van der Horst voldoet aan de gestelde minimumeisen.
(…)”
2.6. Op 10 februari 2010 heeft het Hoogheemraadschap dit besluit mondeling toege-licht. Vervolgens heeft Van der Horst het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt.
3. Het geschil
3.1. Van der Horst vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voor-raad, het Hoogheemraadschap op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden het werk te gunnen aan de firma Aan de Stegge Bouw & Werktuigbouw te Goor en het Hoog-heemraadschap zal veroordelen om, indien zij tot gunning overgaat, het werk aan haar te gunnen.
3.2. Het Hoogheemraadschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil spitst zich toe op de door Van der Horst ingezonden referenties. Van der Horst legt aan haar vordering ten grondslag dat het Hoogheemraadschap zich ten on-rechte op het standpunt stelt dat zij niet voldoet aan de in de aankondiging vermelde eisen van vakbekwaamheid, aangehaald onder 2.2 van dit vonnis. Van der Horst meent dat in-schrijvers de keuze hebben om hun vakbekwaamheid aan te tonen op de wijze als vermeld onder A1 en A1a van de aankondiging, te weten conform het bepaalde in artikel 2.9.1 van het ARW 2005, ofwel door de bescheiden vermeld onder A2 in te zenden. Zij stelt primair dat zij aan de gestelde eisen van vakbekwaamheid voldoet omdat zij de stukken genoemd onder A1a van de aankondiging aan het Hoogheemraadschap heeft toegestuurd. Subsidiair
- voor het geval dat de bescheiden genoemd onder A2 van de aankondiging moesten worden ingezonden - stelt Van der Horst dat zij haar vakbekwaamheid ook genoegzaam heeft aan-getoond, aangezien de processen verbaal van oplevering die zij aan het Hoogheemraadschap heeft doen toekomen moeten worden gelijkgesteld aan de verklaringen genoemd onder A2.
4.2. De voorzieningenrechter volgt Van der Horst niet in dit betoog. In de eerste plaats laat onderdeel III.2.3 van de aankondiging zich naar het oordeel van de voorzieningenrech-ter niet anders lezen dan dat de referenties moeten worden aangetoond met de lijst van opge-leverde werken als vermeld onder A2. De aankondiging vermeldt immers dat die lijst moet worden ingezonden “in plaats van de bewijsstukken zoals vermeld in artikel 2.9.1 sub a van het ARW 2005”.
4.3. Wat daar van zij, onder A2 sub 10 van de aankondiging is bepaald dat de lijst van opgeleverde werken dient te worden gestaafd door verklaringen van de opdrachtgever of directie inzake de goede uitvoering. Van der Horst heeft die verklaringen niet ingezonden. Indien, zoals Van der Horst de aankondiging leest, artikel 2.9.1 ARW 2005 geldt, dan kun-nen de inschrijvers ingevolge artikel 2.9.1sub a hun technische bekwaamheid aantonen aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen 5 jaar zijn verricht, welke lijst verge-zeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitge-voerd en die door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbesteder worden toegezon-den. Ook die certificaten heeft het Hoogheemraadschap niet ontvangen.
4.4. Van der Horst heeft aan het Hoogheemraadschap stukken toegezonden die betrek-king hebben op twee referentieprojecten, RWZI Aarle-Rixtel en RWZI Schelluinen. Daar-bij bevinden zich een proces-verbaal van opname voor oplevering van de RWZI Aarle-Rixtel d.d.17 juli 2008 en een proces-verbaal van oplevering van de RWZI Schelluinen d.d. 29 mei 2007. Van der Horst stelt zich op het standpunt dat die processen-verbaal met de bedoelde verklaringen c.q. certificaten moeten worden gelijkgesteld. Zij stelt dat aan een verklaring inzake de goede uitvoering geen zelfstandige betekenis toekomt, omdat een werk niet wordt goedgekeurd en opgeleverd als het niet goed is uitgevoerd.
4.5. Ook hierin volgt de voorzieningenrechter Van der Horst niet. Volgens de jurispru-dentie van het (Europees) Hof van Justitie (HvJ) moet een aanbestedende dienst, wat open-bare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respec-teren. Dat beginsel vereist dat alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen en dat voor alle me-dedingers dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (vgl. HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 P). Indien het Hoogheemraad-schap Van der Horst de gelegenheid zou hebben geboden haar vakbekwaamheid aan te to-nen met processen-verbaal van oplevering, in plaats van met de in de aankondiging ge-vraagde verklaringen van opdrachtgevers inzake de goede uitvoering, zou dat een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel opleveren.
4.6. Daaraan doet niet af dat Van der Horst zoals zij ter zitting heeft uiteengezet, de gevraagde verklaringen niet kon verkrijgen ten gevolge van geschillen met opdrachtgevers die geen betrekking hebben op haar vakbekwaamheid.
4.7. Indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld, dan kan de vordering van Van der Horst nog niet slagen. Dan geldt dat op basis van de door Van der Horst ingezonden processen-verbaal van oplevering niet vaststaat dat de desbetreffende werken door Van der Horst vakbekwaam zijn uitgevoerd.
4.8. In het proces-verbaal van opname voor oplevering van de RWZI te Aarle-Rixtel d.d. 18 juli 2008 is onder meer vermeld, dat de staat van het werk in overeenstemming blijkt te zijn met het genoemde bestek en tekeningen, en het toegekende meer- en minderwerk, maar ook dat het waterschap en de aannemer nog circa dertig conflictpunten hebben waar-van in ieder geval een deel aan een arbiter/rechter zal worden voorgelegd. Daarna volgt een opsomming van nog door Van der Horst uit te voeren werkzaamheden. Vervolgens wordt vastgesteld dat de nog uit te voeren werkzaamheden en op te lossen conflictpunten aan in-gebruikneming niet in de weg staan en dat het werk daarom door de directie wordt aanvaard. Gelet op het feit dat ten tijde van de oplevering kennelijk nog een aanzienlijk aantal geschil-punten tussen Van der Horst en de opdrachtgever bestond kan uit het proces-verbaal niet zonder meer worden geconcludeerd dat Van der Horst de opgedragen werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd.
4.9. Met betrekking tot de RWZI Schelluinen heeft Van der Horst een proces-verbaal van oplevering d.d. 29 mei 2007 overgelegd, waarin is vermeld dat het opgenomen werk is goedgekeurd en als opgeleverd wordt beschouwd. Ter zitting heeft het Hoogheemraadschap echter onweersproken aangevoerd dat ook met betrekking tot dit werk geschillen zijn ont-staan die in een arbitrageprocedure moeten worden beslecht. Tegen die achtergrond kan het proces-verbaal niet gelden als verklaring inzake de goede uitvoering van de werkzaamhe-den.
4.10. Van der Horst heeft ook diverse stukken ingezonden die betrekking hebben op werken die zijn uitgevoerd door Hofschröer GmbH & Co. KG (hierna: Hofschröer), een Duitse onderneming waarmee Van der Horst op 11 januari 2010 een terbeschikingstellings-overeenkomst heeft gesloten met het oog op de onderhavige aanbesteding. Bij die overeen-komst heeft Hofschröer zich bereid verklaard haar vakkundigheid, ervaring en middelen aan Van der Horst ter beschikking te stellen. Onder die stukken bevinden zich processen-verbaal van oplevering van een Abwasservorbehandlungsanlage te Gelsenkirchen-Scholven en van werkzaamheden aan de Kläranlage te Olfen. Onder beide processen-verbaal is vermeld; “Die Arbeiten werden mit der Massgabe abgenommen, dass die festgestellten Mängel bis spätestens zum (datum) zu beheben sind. Alle Rechte wegen der Mängel bleiben vorbehal-ten.” Voor zover Van der Horst beoogt zich bij wijze van referentie te beroepen op deze door Hofschröer uitgevoerde werkzaamheden kan dat beroep niet slagen, aangezien van beide werken geen verklaringen van de opdrachtgevers van goede uitvoering zijn overge-legd en op basis van de enkele processen-verbaal onvoldoende is gebleken van behoorlijke uitvoering. Aan de in dit geding overgelegde verklaringen met betrekking tot die werken kan geen betekenis worden toegekend aangezien niet blijkt dat ze zijn afgegeven door de opdrachtgevers en die verklaringen bovendien niet tijdig aan het Hoogheemraadschap zijn toegezonden.
4.11. De slotsom van al het voorgaande is dat Van der Horst met betrekking tot de refe-rentiewerken niet de gevraagde verklaringen van de opdrachtgevers inzake de goede uitvoe-ring aan het Hoogheemraadschap heeft overgelegd en dat uit de wel overgelegde processen-verbaal van oplevering niet kan worden geconcludeerd dat zij de werken vakkundig heeft uitgevoerd. Dit betekent dat het Hoogheemraadschap terecht heeft geconcludeerd dat Van der Horst met de door haar ingezonden bescheiden niet aan de in de aankondiging genoem-de eisen van vakbekwaamheid heeft voldaan.
4.12. De gevraagde voorziening zal worden geweigerd. Van der Horst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Hoogheemraadschap worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt Van der Horst in de proceskosten, aan de zijde van het Hoogheemraad-schap tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2010.?