Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Zaandam
zaak/rolnr.: 450001 / CV EXPL 09-8868
datum uitspraak: 29 april 2010
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
[eiser]
te [woonplaats]
eisende partij
hierna te noemen [eiser]
gemachtigde mr. F. Toufik
tegen
[gedaagde]
te [woonplaats]
gedaagde partij
hierna te noemen [gedaagde]
gemachtigde mr. Y.S. Brouwer
De procedure
[eiser] heeft op gronden zoals in de dagvaarding vermeld een vordering ingesteld tegen [gedaagde] (vordering in conventie).
Hierop heeft [gedaagde] geantwoord. Daarbij is een tegenvordering ingesteld (vordering in reconventie).
Vervolgens zijn partijen ter terechtzitting verschenen voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Voorafgaande daaraan is [eiser] nog in de gelegenheid gesteld te antwoorden op de tegenvordering. [eiser] heeft zijn vordering bij die gelegenheid buiten bezwaar van [gedaagde] gewijzigd. De gemachtigden van partijen hebben de zaak bepleit aan de hand van pleitnotities. Daarvan zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zo nodig in de vorm van een proces-verbaal worden uitgewerkt.
Vervolgens is schriftelijk voort geprocedeerd.
Tenslotte is de uitspraak op vandaag bepaald.
De vorderingen
[eiser] vordert na wijziging van eis dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet nietig is;
b. [gedaagde] zal veroordelen aan [eiser] te betalen het overeengekomen salaris, alsmede de verschuldigde vakantiebijslag en aan [eiser] toekomende rechten tijdspaarfonds vanaf 7 september 2009 tot 1 februari 2010, te vermeerderen met wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke incassokosten;
alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
[gedaagde] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] zal veroordelen aan [gedaagde] te betalen:
a. een bedrag groot € 2.637,46 met rente wegens gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7.677 lid 4 jo. 7.680 van het Burgerlijk Wetboek;
b. een bedrag groot € 3.519,31 exclusief BTW met rente wegens schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht;
alles met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
De verweren
De verweren strekken tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de respectieve vorderingen.
De feiten
In deze procedure zijn de volgende feiten voldoende komen vast te staan omdat deze niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist zijn gebleven.
1. [eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst van 1 januari 2008 bij [gedaagde] in dienst getreden als betontimmerman tegen een salaris van € 2.442,09 bruto per vier weken exclusief vakantiebijslag en tijdspaarfonds.
2. Met ingang van 15 september 2009 heeft [eiser] zich wegens rugklachten arbeidsongeschikt gemeld. [gedaagde] vertrouwde deze ziekmelding niet, althans vond dat [eiser] zich te vaak en te gemakkelijk ziek meldde. Nadat [eiser] tot tweemaal toe niet bij [gedaagde] was verschenen voor een gesprek heeft [gedaagde] bij brief van 18 september 2009 de loonbetaling stop gezet.
3. Op 28 september heeft de bedrijfsarts een huisbezoek afgelegd. Hij trof [eiser] echter niet aan, omdat deze bij zijn ouders verbleef. [eiser] handhaafde de stopzetting van de loondoorbetaling.
4. Nadat [eiser] vervolgens niet was verschenen op een oproep van de bedrijfsarts, is hij wel op een tweede oproep verschenen, samen met zijn vader. Bij die gelegenheid bleek de pols van [eiser] in het gips te zitten. Hij weigerde echter te zeggen waarom. De bedrijfsarts kreeg geen toestemming om informatie in te winnen bij de huisarts. Het gesprek verliep door toedoen van [eiser] en/of zijn vader in een intimiderende sfeer. Op basis van de wel bekende informatie oordeelde de bedrijfsarts dat [eiser] niet in staat was om zijn eigen werkzaamheden te verrichten.
5. Op 5 november 2009 vond de mondelinge behandeling plaats van een door [eiser] gevorderde voorlopige voorziening, strekkende tot doorbetaling van het loon. Bij die gelegenheid was het gips verwijderd en werd duidelijk, dat [eiser] de polsblessure zelf had veroorzaakt door in woede tegen een muur te slaan. Bij vonnis van 19 november 2009 werd de gevorderde voorlopige voorziening geweigerd, kort gezegd omdat onvoldoende meewerkte aan zijn reïntegratie.
6. Op 20 november 2009 heeft [eiser] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Deze aanvraag wordt niet in behandeling genomen omdat de belastbaarheid voor het eigen werk geen punt van discussie is.
7. Na de mondelinge behandeling van 5 november 2009 gaf [eiser] alsnog toestemming aan de bedrijfsarts om informatie in te winnen bij zijn huisarts. Nadat deze vervolgens overleg had gevoerd met de huisarts heeft hij [eiser] weer opgeroepen voor een gesprek op 26 november 2009, teneinde nu meer onderbouwd diens belastbaarheid te kunnen beoordelen. Hij is toen niet verschenen.
8. In een voorafgaand telefoongesprek met een medewerker van de Arbo-dienst op 25 november 2009 had [eiser] eerst laten weten niet te willen komen omdat hij het te druk had en omdat hij ziek was. Vervolgens stelde hij de voorwaarde dat zijn vader, die hem dan moest brengen, bij het gesprek aanwezig zou zijn, waarmee de bedrijfsarts vanwege de eerdere negatieve ervaring met vader, niet akkoord ging. Het gesprek eindigde met de mededeling van [eiser] dat hij het met zijn advocaat zou opnemen.
9. Bij brief van 26 november 2009 is [eiser] vanwege diens weigering om bij de bedrijfsarts te verschijnen op staande voet ontslagen. [eiser] heeft de vernietigbaarheid daarvan ingeroepen.
10. Op 18 januari 2010 is een deskundigenoordeel gegeven door het UWV over de re-integratieinspanningen van [eiser]. De verzekeringsarts heeft vastgesteld dat [eiser] bekend is met lichamelijk en psychische klachten, waarbij de rugklachten op de voorgrond staan. Daarnaast heeft [eiser] sociaal-maatschappelijke, financiële en relationele problemen. Hij is onder behandeling van huisarts, fysiotherapeut en psycholoog. De verzekeringsarts concludeert dat [eiser] in staat was het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken en dat hij eveneens in staat was om aangepast werk te verrichten. Van ontoerekeningsvatbaarheid (de kantonrechter begrijpt: in medische zin) is geen sprake. Samengevat komt het UWV tot de slotsom, dat [eiser] zonder deugdelijke grond onvoldoende reïntegratie inspanningen heeft verricht.
11. Bij vonnis van 31 december 2009 is een tweede vordering strekkende tot doorbetaling bij wijze van voorlopige voorziening afgewezen.Bij beschikking van 27 januari 2010 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover die nog mocht bestaan, ontbonden met ingang van 1 februari 2010. Daarbij is geen vergoeding toegekend aan [eiser]. Weliswaar was sprake van arbeidsongeschiktheid, maar deze werd grotendeels van situatieve aard geoordeeld.
12. [eiser] was van 15 september 2009 tot aan (in elk geval) 1 februari 2010 wegens ziekte ongeschikt om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten.
De beoordeling van het geschil
Ontslag op staande voet.
Partijen wensen eerst en vooral te vernemen of het op 26 november 2009 gegeven ontslag op staande voet als rechtsgeldig is aan te merken.
Daarover wordt als volgt geoordeeld.
Een ontslag op staande voet van een werknemer is alleen dan gerechtvaardigd te achten, indien sprake is van daden, eigenschappen en/of gedragingen van die werknemer die tengevolge hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet op de in de regel ernstige gevolgen van een dergelijk ontslag voor de werknemer worden daaraan zware eisen gesteld. Waar het kort samengevat op neerkomt is, dat sprake moet zijn van feiten en/of omstandigheden van dusdanig ernstige en klemmende aard, dat in redelijkheid niet kan worden gewacht op een andere wijze van beëindiging, bijvoorbeeld opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Een dergelijke dringende reden doet zich naar het oordeel van de kantonrechter in deze zaak niet voor. [eiser] zat ten tijde van het ontslag al maanden ziek thuis, de loonbetaling was eveneens al maandenlang gestaakt en partijen waren al maandenlang in een conflict verwikkeld over een al dan niet gebrek aan medewerking, van de kant van [eiser], voor wat betreft diens reïntegratie. Een ontslag op staande voet was in dit geval geen gerechtvaardigd middel om dat slepende conflict te beslechten.
Daarmee is gegeven dat de vordering van [eiser], strekkende tot een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, toewijsbaar is en dat de tegenvordering, strekkende tot veroordeling van [eiser] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens een terecht gegeven ontslag op staande voet, moet worden afgewezen.
Loondoorbetaling.
Gelet op het voorgaande is de arbeidsovereenkomst pas met ingang van 1 februari 2010 rechtsgeldig geëindigd en heeft [eiser] volgens artikel 7.629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek in beginsel recht op loondoorbetaling tot aan die datum. Dat beginsel lijdt volgens artikel 7.629 lid 3 aan hef en onder d. en e. echter uitzondering, indien en voor zover [eiser] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd te voldoen aan de op hem rustende reïntegratieverplichtingen, zoals in die wetsbepalingen bedoeld, waaronder valt te begrijpen het geval waarin door een gebrek aan medewerking niet kan worden beoordeeld of en zo ja, welke passende arbeid aan hem mag worden opgedragen, terwijl hij daartoe wel in staat was.
Een dergelijke uitzondering doet zich naar het oordeel van de kantonrechter in deze zaak voor vanaf 26 november, toen [eiser] willen en wetens niet verscheen op het spreekuur van de bedrijfsarts, die inmiddels medische informatie had ingewonnen bij de huisarts van [eiser] en nu de belastbaarheid van [eiser] wilde beoordelen. Dat [eiser] daartoe niet in staat zou zijn geweest blijkt uit niets. In het hiervoor onder 10. aangehaalde deskundigenrapport van 18 januari 2010 wordt geconcludeerd dat [eiser] wel degelijk in staat was het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken en dat hij eveneens in staat was om aangepast werk te verrichten. Die conclusie is door [eiser] niet, dan wel onvoldoende ontkracht. [eiser] had bij de bedrijfsarts kunnen en moeten verschijnen, wist hoe belangrijk dit was en heeft zijn reïntegratie willens en wetens belemmerd door niet te komen opdagen. Dat hij daartoe niet verplicht was omdat zijn vader niet mee naar binnen mocht is onjuist. De bedrijfsarts mocht, mede gelet op de eerdere negatieve ervaringen met de vader, weigeren om hem in de spreekkamer toe te laten.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiser] recht heeft op loondoorbetaling c.a. vanaf 7 september 2009 tot 26 november 2009. Dat geen verklaring van een deskundige, zoals bedoeld in artikel 7.6629a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, door [eiser] is overgelegd, staat niet aan toewijzing van dit onderdeel van de vordering in de weg, al was het maar omdat geen geschil van mening bestaat over de arbeidsongeschiktheid van [eiser]. Voor matiging van de loonvordering bestaat geen wettelijke ruimte. Niet dan wel onvoldoende weersproken is gebleven dat [gedaagde] over die periode niets heeft uitbetaald. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door [gedaagde] nog wel gesteld, dat over de maand september 2009 de aan [eiser] toekomende rechten tijdspaarfonds zijn uitbetaald, maar dat is door [eiser] betwist en door [gedaagde] niet aangetoond, noch voldoende concreet te bewijzen aangeboden.
Over het achterstallige loon is wettelijke rente verschuldigd. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging gelet op de onheuse opstelling van [eiser] evenwel matigen tot nihil.
Onredelijk gebruik van procesrecht.
De door [gedaagde] gevorderde veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht is niet voor toewijzing vatbaar, al was het maar omdat de vordering van [eiser] deels gegrond is bevonden en dus geen sprake is van het willens en wetens ten onrechte aanspannen van deze procedure.
Proceskosten
Over de proceskosten moet worden beslist zoals hierna bepaald.
Beslissing
In conventie en in reconventie:
verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet dat [gedaagde] op 26 november 2009 aan [eiser] heeft gegeven, nietig is;
[gedaagde] wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen het overeengekomen salaris, de vakantiebijslag en de hem toekomende rechten tijdspaarfonds, over de periode 7 september tot 26 november 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze verschillende loonbestanddelen, telkens te berekenen vanaf de respectieve vervaldata, totdat betaald is;
Iedere partij draagt de eigen proceskosten;
Dit vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad;
Het over en weer meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Visser, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 29 april 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.