Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rep.nr.: 457727/ AO VERZ 10-159
datum uitspraak: 21 april 2010
BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SANOMA MEN’S MAGAZINES B.V.
te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer
verzoekster
hierna: SMM
gemachtigde: mr. J.A. Tersteeg
tegen
[verweerder]
te [woonplaats]
verweerder
hierna: [verweerder]
gemachtigde: mr. M. Drolschbach
De procedure
Op 26 februari 2010 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van SMM. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 7 april 2010. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.
Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
De feiten
1. SMM maakt onderdeel uit van Sanoma Uitgevers Groep (hierna: Sanoma), uitgeefster van publieksbladen.
2. [verweerder], 40 jaar oud, is met ingang van 1 juli 1992 met de rechtsvoorgangster van Sanoma, Uitgeverij Spaarnestad B.V. (hierna: Spaarnestad) een free-lance overeenkomst aangegaan tot het verrichten van diensten ten behoeve van het weekblad Panorama.
3. Op 1 september 1996 is [verweerder] bij Spaarnestad in dienst getreden in de functie van vormgever bij het weekblad Panorama.
4. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor Publiekstijdschriftjournalisten van toepassing (hierna: cao PU). Artikel 36 van Pro de cao PU geeft aan wat de handelwijze is van “De publiekstijdschriftuitgever, die voornemens is als gevolg van een structuurwijziging door opheffing van een zelfstandig publiekstijdschrift [...] de werksituatie voor de publiekstijdschriftjournalisten ingrijpend te wijzigen”.
5. In artikel 38 van Pro de cao PU is een afvloeiingsregeling opgenomen, inhoudende een suppletie van een door de werknemer te ontvangen WW-uitkering dan wel elders te verdienen lager loon gedurende een periode van 38 maanden.
6. Op 11 september 2002 is tussen Sanoma en de vakorganisaties overeenstemming bereikt over de totstandkoming van een Sociaal Beleidskader (hierna: SBK) als basis van reorganisaties in aanvulling op de artikelen 36 tot en met 38 van de cao PU.
7. Per 1 oktober 2006 is een nieuwe SBK in werking getreden, geldig tot en met 31 december 2008. In dit SBK is, evenals in het vanaf 1 mei 2009 tot en met 31 december 2009 geldende SBK, in hoofdstuk 1 (Uitgangspunten) sub D 1 onder meer het volgende opgenomen:
“Werknemers worden [...] tijdig en adequaat in de gelegenheid gesteld om zich te informeren over bestaande vacatures. Het solliciteren naar vacatures staat met voorrang open voor de te herplaatsen werknemers.”
8. In hoofdstuk 2 (Sociaal Beleidskader bij organisatieveranderingen) van het SBK is onder meer het volgende opgenomen:
“Organisatieveranderingen hebben wijzigingen in de (taak-)structuur en/of de formatie tot gevolg. [...] Hierbij kunnen zich de volgende mogelijkheden voordoen: [...] de functie van de werknemer vervalt. [...]
De inspanningsverplichting van de werkgever [...] komt tot uiting in het actief zoeken naar mogelijkheden om de boventallig geworden werknemer ander passend werk aan te bieden.”
9. Ingevolge artikel 2.3.4 (Opleiding) van het SBK komt een werknemer die zijn functie verliest in aanmerking voor het volgen van een gerichte training of opleiding “ten behoeve van het vergroten van de interne dan wel externe herplaatsingmogelijkheden op de arbeidsmarkt”.
10. In 2006 is [verweerder] werkzaamheden gaan verrichten als beeldredacteur voor het in dat jaar gelanceerde tijdschrift TRIV’.
11. Per 1 juli 2007 is [verweerder] benoemd in de functie van beeldredacteur bij TRIV’ tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.584,19 bruto per maand exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten). [verweerder] werkt 24 uur per week.
12. In verband met aanhoudende negatieve resultaten heeft SMM in 2008 besloten TRIV’ op te heffen. Op 2 december 2008 heeft SMM de OR daarover ingelicht en verzocht advies uit te brengen.
13. Bij memo van 3 december 2008 heeft de OR positief geadviseerd over het stopzetten van TRIV’, waarbij zij ervan uitgaat “dat al het mogelijke zal worden geprobeerd om de vaste drie medewerkers van Triv’ binnen Sanoma een baan aan te bieden”.
14. Bij brief van 3 december 2008 heeft SMM aan [verweerder] medegedeeld dat door de opheffing van TRIV’ zijn functie met ingang van 10 januari 2009 komt te vervallen en dat conform de herplaatsingprocedure van het SBK op hem een herplaatsingtermijn van 6 maanden van toepassing is.
15. Vanaf 14 januari 2009 tot en met 22 april 2009 heef[XXX], Adviseur Personeel en Organisatie van SMM (hierna: [XXX]) diverse voortganggesprekken met [verweerder] gehouden.
16. Op 15 januari 2009 heeft [XXX] onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
“Je hebt aangegeven dat er destijds een afspraak is gemaakt over een eventuele terugkeer naar Panorama, mocht Triv’ niet worden gecontinueerd. Wij hebben hierover niets op papier staan. ”
17. Op 5 februari 2009 heeft [XXX] onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
“Met betrekking tot de terugkeergarantie naar de functie bij Panorama heb je aangegeven dat er destijds een mondelinge afspraak is gemaakt met de toenmalige hoofdredacteur, [YYY]. De Uitgever/CEO heeft te kennen gegeven hier eveneens niet van op de hoogte te zijn. Wij hebben aangegeven dat je bij de uiteindelijke aanstelling als Beeldredacteur voor Triv’ per 1 juli 2007, dit niet verder ter sprake hebt gebracht [...].”
18. [verweerder] heeft tijdens de herplaatsingtermijn op kosten van SMM een loopbaancoachingstraject gevolgd bij Talent & Result, alsmede een cursus “InDesign” en een workshop “Digitaal bladen maken”.
19. [verweerder] heeft voorts diverse tijdelijke werkzaamheden verricht, zoals het vervangen van een beeldredacteur bij Grasduinen tijdens diens vakantie en het gedurende één dag per week werken als beeldredacteur voor de titels Motorjacht en Zeilen. Vanaf 1 juni 2009 heeft [verweerder] ter vervanging van de heer[ZZZ] (hierna: [ZZZ]) tijdens diens ziekte, diens werkzaamheden voor de beeldredactie van Panorama waargenomen.
20. Op 15 juni 2009 heeft SMM de herplaatsingtermijn van [verweerder] verlengd tot en met 31 december 2009 in verband met diens vervanging van [ZZZ]. [ZZZ] is in 2009 overleden.
21. Op 2 september 2009 heeft [XXX] [verweerder] attent gemaakt op de openstaande functie van beeldredacteur bij Margriet en hem geadviseerd op deze functie te solliciteren.
22. Bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft [verweerder] aan [XXX] geantwoord verbaasd te zijn over het verzoek van [XXX], omdat hij van een OR-lid had vernomen dat “mijn zaak van de baan was door de invulling van de plek van [ZZZ]”.
23. Op 3 september 2009 heeft [AAA], Hoofd personeel & organisatie van SMM, onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
“Op termijn zal de functie van [ZZZ] vacant worden gesteld. In deze functie ligt grote nadruk op inkoop/contractonderhandelingen voor heel SMM, naast reguliere werkzaamheden als beeldredacteur. De functie is een fulltime functie.
Voor deze functie zoeken wij iemand die fulltime werkt en aantoonbaar ervaring heeft met complexe contractonderhandelingen. Op basis van de feiten zoals deze nu bij ons bekend zijn, sluit dit niet aan bij jouw invulling van de functie en het aantal uren dat jij werkt. [...] Ik vind het spijtig dat jij op het verkeerde been bent gezet door een OR-lid [...].”
24. [verweerder] heeft op diverse vacatures binnen SMM gesolliciteerd, maar is er niet in geslaagd een functie te verwerven.
25. Op 12 januari 2010 heeft SMM de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 juni 2010 en hem een beëindigingovereenkomst aangeboden met een vergoeding conform artikel 38 cao Pro PU. [verweerder] heeft het aanbod van SMM niet geaccepteerd.
Het verzoek
SMM verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden.
SMM stelt – samengevat – dat zij alle inspanningen waartoe zij op grond van het SBK gehouden is, heeft verricht om [verweerder] aan een andere, passende functie te helpen. Met [verweerder] zijn voortgangs- en informele gesprekken gevoerd, SMM heeft hem attent gemaakt op diverse vacatures, heeft hem in de gelegenheid gesteld om cursussen en trainingen te volgen ten einde zijn kennis en vaardigheden te vergroten en heeft hem tijdelijke werkzaamheden laten verrichten om hem de ‘feeling’ met de organisatie te laten behouden.
Op sommige vacatures heeft [verweerder] te laat gereageerd (Yes) dan wel de kans om alsnog te reageren onbenut gelaten (101 Woonideeën en Sportweek). Voor andere vacatures is hij afgewezen, omdat hij niet aan de vereiste kwalificaties voldeed.
Ondanks de verlenging van de herplaatsingtermijn met zes maanden, hebben alle inspanningen niet tot herplaatsing van [verweerder] in een passende functie geleid. Op korte termijn is daar evenmin zicht op.
Dit brengt een zodanige verandering in de omstandigheden mee, dat van SMM niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortbestaan. SMM ziet zich derhalve genoodzaakt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst van [verweerder] te ontbinden per 1 mei 2010 met inachtneming van de fictieve opzegtermijn van twee maanden en onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding conform artikel 38 cao Pro PU.
Het verweer
[verweerder] concludeert tot afwijzing van het verzoek. [verweerder] voert daartoe het volgende aan.
De cao PU is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst, omdat deze per 1 juli 2009 is geëxpireerd. Dit brengt mee dat ook het SBK niet van toepassing is, nu dit is bedoeld als aanvulling op de cao. Daar komt bij, dat het SBK zijn gelding reeds had verloren, toen dit op [verweerder] van toepassing werd verklaard. Het SBK gold immers slechts tot en met 31 december 2008.
Indien de cao PU wel van toepassing zou zijn op de arbeidsovereenkomst, komt SMM daarop geen beroep toe, nu in deze cao sprake is van ontslag wegens ‘structuurwijziging’, terwijl SMM haar verzoek baseert op ‘reorganisaties’, een begrip dat in de cao PU niet voorkomt. Het staken van TRIV’ is bovendien niet aan te merken als een structuurwijziging in de zin van de cao PU, zodat SMM oneigenlijk gebruik maakt van de afvloeiingsregeling zoals vastgelegd in de cao PU en het SBK. Het besluit tot het lanceren en opheffen van een titel wordt op directieniveau genomen en behoort tot de reguliere bedrijfsvoering van Sanoma. Zo’n besluit valt binnen de risicosfeer van de directie en mag geen reden zijn om de arbeidsovereenkomst met medewerkers, in casu [verweerder], te beëindigen.
Daarenboven had SMM, indien de cao PU op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] van toepassing is, de in artikel 38 lid Pro 4 e.v. opgenomen regelingen moeten volgen. Nu SMM dit niet heeft gedaan, dient zij niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek.
Indien SMM wel in haar verzoek kan worden ontvangen, dan dient het verzoek te worden afgewezen, omdat SMM niet aan haar inspanningsverplichtingen jegens [verweerder] heeft voldaan. SMM heeft [verweerder] geen enkel passend aanbod gedaan, zoals bedoeld in artikel 2.3.1 van het SBK.
In de eerste plaats heeft SMM geen gevolg willen geven aan de toezegging die zij destijds aan [verweerder] heeft gedaan, dat hij terug kon keren bij Panorama. [verweerder] betwist dat hij niet voor de functie van [ZZZ] kwalificeert, zoals SMM stelt. [verweerder] heeft bij Panorama nauw met [ZZZ] samengewerkt, ook als het ging om onderhandelingen over de inkoop van beeldmateriaal. [verweerder] heeft alle taken van [ZZZ] waargenomen tijdens diens ziekte, niet slechts een deel daarvan. Gelet op het feit dat [verweerder] steeds naar volle tevredenheid van SMM heeft gefunctioneerd, is het onbegrijpelijk dat SMM hem niet de kans heeft gegeven de functie van [ZZZ] blijvend te vervullen. In plaats van [verweerder] heeft SMM nu een ander, die geen herplaatsingkandidaat was, in deze functie benoemd.
Voorts heeft SMM andere interne passende functies steeds gegund aan externe sollicitanten en free-lancers. Ook heeft zij sollicitaties van [verweerder] niet naar behoren in behandeling genomen. Zo heeft zij de functie van vormgever bij Panorama aan een medewerker gegund die een arbeidscontract voor bepaalde tijd had, terwijl [verweerder] gezien zijn anciënniteit daarvoor in aanmerking had behoren te komen. De vacature bij Sportweek is [verweerder] niet aangeboden en toen [verweerder] daarnaar wilde solliciteren, was hij volgens SMM daarvoor te laat. Hetzelfde was het geval bij 101 Woonideeën, waar [verweerder] te horen kreeg dat de gesprekken al waren afgerond. Bij geen van de vacatures was echter sprake van een sluitingstermijn. De vacature bij Yes ging aan de neus van [verweerder] voorbij, omdat een ander, van wie niet is gebleken dat hij meer anciënniteit had dan [verweerder], hem voor was geweest
Terwijl SMM in persberichten naar buiten toe heeft uitgedragen alle medewerkers van TRIV’ te zullen herplaatsen, zijn de vacatures die zij [verweerder] heeft aangeboden niet meer dan ‘fopspenen’ geweest. Geen van de (ten minste) vier functies die als passend kunnen worden aangemerkt, te weten die van fotoredacteur bij Panorama, vormgever bij Panorama, art director bij Sportweek en vormgever bij 101 Woonideeën, heeft SMM aan [verweerder] gegund. Voor de vacatures waar [verweerder] zelf naar solliciteerde, heeft SMM hem steeds op oneigenlijke gronden afgewezen.
SMM is gedurende de fictieve opzegtermijn nog steeds gehouden om [verweerder] een passende functie aan te bieden. SMM is zo groot dat er altijd wel vervangend werk te vinden is voor een beeldredacteur. Op dit moment is de functie van fotoredacteur bij Revu vacant.
Hoewel [verweerder] staande houdt dat het verzoek dient te worden afgewezen, verzoekt hij subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, om toekenning van een aanzienlijke vergoeding, naast de aangeboden afvloeiingsvergoeding conform de cao. Daarvoor is aanleiding, gelet op de verwijtbaarheid van SMM en de ingrijpende gevolgen die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] heeft. Toekenning van de cao-vergoeding leidt voor [verweerder] tot een evident onbillijke uitkomst. Hij is vader van twee kinderen en in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. Zijn kansen op de arbeidsmarkt zijn gering, gelet op zijn leeftijd, opleiding en het feit dat hij zijn werkervaring uitsluitend bij SMM en haar rechtsvoorgangers heeft opgedaan.
De beoordeling
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod.
SMM niet ontvankelijk?
SMM heeft gemotiveerd betwist dat de cao PU en het SBK niet van toepassing zouden zijn op de arbeidsovereenkomst met [verweerder], omdat deze zouden zijn geëxpireerd. Zij heeft terecht opgemerkt dat de cao blijft nawerken doordat de bedingen daarvan onderdeel zijn geworden van de individuele arbeidovereenkomst tussen SMM en [verweerder] en dat, gelet op de ingangsdatum van het nieuwe SBK, het oude SBK nog van toepassing was op het moment dat [verweerder] boventallig werd verklaard. De enkele omstandigheid dat in de cao PU sprake is van een ‘structuurwijziging’ terwijl SMM spreekt over een ‘reorganisatie’ doet niet ter zake, nu het SBK een aanvulling vormt op de cao PU en blijkens de tekst daarvan dient als “Sociaal beleidskader bij organisatieveranderingen’. Het maken van een onderscheid tussen beide begrippen is slechts een kwestie van semantiek. Nu het SBK als aanvulling heeft te gelden op de artikelen 36 tot en met 38 van de cao PU, kan het verweer van [verweerder] dat SMM niet de in die artikelen voorgeschreven procedure heeft gevolgd, geen doel treffen.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat SMM kan worden ontvangen in haar verzoek.
Terugkeergarantie?
SMM heeft gemotiveerd betwist dat zij aan [verweerder] heeft toegezegd dat hij altijd terug kon keren in zijn functie bij Panorama. Voor zover al van die mogelijkheid sprake is geweest, zo stelt SMM, dan was dit slechts in de aanloopfase, waarin nog niet voldoende zeker was of TRIV’ een succes kon worden. Met de aanvaarding door [verweerder] van de vaste aanstelling als fotoredacteur bij TRIV’ per 1 juli 2007, was deze testperiode voorbij, aldus nog steeds SMM.
[verweerder] heeft ter ondersteuning van zijn stelling een e-mailbericht van [YYY] van 28 maart 2010 overgelegd, waarin deze onder meer heeft opgemerkt: “Toen ik weg ging bij SMM, was de situatie nog zo dat Leo en jij bij Triv’ werkten maar terug konden keren naar Pano”.
Anders dan [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat uit voornoemde e-mail niet kan worden afgeleid dat SMM [verweerder] destijds een terugkeergarantie voor onbepaalde tijd heeft toegezegd, hoogstens dat deze optie bestond in de periode dat [verweerder] nog niet (definitief) in de functie van beeldredactuer van TRIV’ was benoemd, derhalve vóór 1 juli 2007. Daarbij is van belang dat SMM onbetwist heeft gesteld dat Dees al per 1 december 2006 bij SMM is vertrokken en dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] ten tijde van zijn vaste benoeming tot fotoredacteur voor TRIV’ ooit aan de door hem gestelde terugkeergarantie heeft gerefereerd.
Niet in geschil is dat het niet aan de OR is om zich met de herplaatsing van medewerkers bezig te houden. [verweerder] mocht dan ook de uitlating van een OR-lid – wat daar ook van zij – geen gerechtvaardigd vertrouwen afleiden dat hij voor de functie van [ZZZ] in aanmerking zou komen.
Nu niet is komen vast te staan dat SMM [verweerder] een terugkeergarantie naar Panorama heeft gegeven, wordt het hierop betrekking hebbende verweer van [verweerder] verworpen.
De herplaatsingsinspanningen van SMM
De kantonrechter is van oordeel voldoende is gebleken dat SMM aan haar inspanningsverplichtingen om [verweerder] in een andere, passende functie te werk te stellen, heeft voldaan. Daarbij staat voorop dat het SBK SMM niet verplicht tot het plaatsen van [verweerder] in een dergelijke functie, maar slechts tot het aanbieden daarvan indien zo’n functie beschikbaar is.
SMM heeft voorts genoegzaam aannemelijk gemaakt dat en waarom [verweerder] niet in aanmerking kwam voor de functies van fotoredacteur en van vormgever bij Panorama en voorts dat [verweerder] de mogelijkheid om te solliciteren op de vacatures van art director bij Sportweek en van vormgever bij 101 Woonideeën niet heeft benut.
[verweerder] kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de andere vacatures slechts ‘fopspenen’ waren, omdat hij daarvoor is afgewezen. Zoals hiervoor reeds is overwogen houdt immers de inspanningsverplichting van SMM niet in dat een herplaatsingkandidaat altijd voor benoeming in een openstaande functie in aanmerking komt, ongeacht zijn geschiktheid voor die functie. De persberichten waarop [verweerder] zich beroept kunnen niet als persoonlijke toezeggingen aan [verweerder] worden beschouwd, zoals SMM terecht stelt.
De uitbesteding van tijdelijke werkzaamheden aan freelancers kan SMM niet worden tegengeworpen. Vooropgesteld dient te worden dat SMM als ondernemer de vrijheid heeft om uit het oogpunt van kostenbesparing tijdelijke werkzaamheden te laten verrichten door krachten die flexibel kunnen worden ingezet, waarmee haar bedrijfsbelang is gediend. Daar komt bij dat als onbetwist is komen vast te staan, dat de werkzaamheden van [verweerder] niet door freelancers zijn ingevuld, omdat zijn functie geheel is opgeheven.
Mede in aanmerking genomen dat SMM [verweerder] diverse opleidingen en trainingen heeft laten volgen, hem tijdelijke werkzaamheden heeft laten verrichten om hem niet van het werk te laten vervreemden en bovendien de voor hem geldende herplaatsingtermijn heeft verdubbeld, kan het verweer van [verweerder] dat SMM haar zorgplicht jegens hem heeft veronachtzaamd, geen doel treffen.
Volgens SMM zijn bij haar op dit moment geen vacatures beschikbaar voor functies die als passend voor [verweerder] kunnen worden aangemerkt. Zij heeft onbetwist gesteld dat de functie van fotoredacteur Revu eerst op termijn zal worden opengesteld. Nu door [verweerder] zelf geen andere functies zijn genoemd waarvoor hij zijns inziens in aanmerking komt, leidt het voorgaande tot de conclusie dat voor [verweerder] thans geen passende functies bij SMM voorhanden zijn. Dit brengt mee dat sprake is van een voldoende gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst van [verweerder] op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is.
De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden tegen 1 mei 2010.
Vergoeding
De kantonrechter is van oordeel dat SMM op voldoende zorgvuldige wijze heeft getracht [verweerder] naar ander werk te begeleiden. Dat het herplaatsingtraject, ondanks de inspanningen van zowel SMM als [verweerder] en ondanks de verlenging daarvan met nog eens zes maanden, niet tot resultaat heeft geleid, kan niet aan SMM worden tegengeworpen. De persoonlijke omstandigheden van [verweerder] kunnen, hoe pijnlijk ook, niet tot de conclusie leiden dat toekenning van de in de cao opgenomen vergoeding tot een evident onbillijke uitkomst leidt. Daarbij weegt de relatief jonge leeftijd van [verweerder] mee. Voor toekenning van een hogere vergoeding dan de afvloeiingsregeling van de cao, is dan ook geen aanleiding.
Omdat SMM de genoemde vergoeding heeft aangeboden, kan de zaak bij eindbeslissing worden afgedaan.
Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking, omdat dit niet tot een andere beslissing leidt.
Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten.
De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2010;
kent aan [verweerder] ten laste van SMM een vergoeding toe zoals aangeboden in het verzoekschrift van SMM onder punt 22;
veroordeelt SMM tot betaling van die vergoeding;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.A. van Dijk, bijgestaan door drs. A.J. Verkruisen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.