Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168717 / KG ZA 10-201
Vonnis in kort geding van 18 juni 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM CIVIEL B.V.,
gevestigd te Gouda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONSTRUCTIEBEDRIJF [X B.V.] B.V.,
gevestigd te Middelburg,
samenwerkend in de bouwcombinatie COMBINATIE MELKWEGBRUG,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het incident tot voeging,
advocaat mr. L.C. van den Berg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PURMEREND,
zetelend te Purmerend,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot voeging,
advocaat mr. H.B. de Regt
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y B.V.],
gevestigd te Woerden,
eiseres in het incident tot voeging,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys.
Eiseressen in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Combinatie en afzonderlijk BAM en [X B.V.] worden genoemd. Gedaagde in de hoofdzaak zal worden aangeduid als de Gemeente en verzoekster in het incident als [Y B.V.].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de incidentele conclusie van [Y B.V.]tot voeging aan de zijde van de Gemeente
- het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering van [Y B.V.]tot voeging heeft toegewezen
- de pleitnota van de Combinatie
- de pleitnota van de Gemeente
- de pleitnota van [Y B.V.].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op 14 januari 2010 de openbare aanbesteding aangekondigd van een overheidsopdracht inzake het ontwerp en de realisatie van de Melkwegbrug te Pur-merend. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium gold de laagste prijs. Het inschrijvingsdocu-ment bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen.
“(…)
3 Toelichting op de bij de inschrijving in te dienen documenten
(…)
Het niet voldoen aan het gestelde in dit hoofdstuk leidt in beginsel tot onherroepelijke uit-sluiting van deelneming aan de aanbesteding.
De inschrijving dient te bestaan uit de volgende documenten:
(…)
TAB 4: Verklaringen als bedoeld in art 2.7.5 van het ARW 2005
TAB 5: Financiële en economische draagkracht
(…)
TAB 7: Certificaten
(…)
Ad. TAB 4: Verklaringen als bedoeld in art 2.7.5 van het ARW 2005
(…)
• De Inschrijver dient in: een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG), niet ouder dan 6 maan-den, zoals bedoeld in art. 2.7.4 sub c en d van het ARW 2005, welke wordt afgegeven na-mens het Ministerie van Justitie door het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent Gedrag (COVOG);
(…)
In geval van combinatie dienen alle combinanten dergelijke verklaringen te overleggen.
Ad. TAB 5: Financiële en economische draagkracht
• De Inschrijver dient in de laatste drie boekjaren een gemiddelde jaaromzet per jaar te hebben behaald (exclusief omzetbelasting) aan werken in de GWW-sector gelijk of groter dan EURO 18.000.000,-. De Inschrijver dient een door een accountant ondertekende omzet-verklaring in te dienen;
In geval van inschrijving in combinatie zullen zij gezamenlijk dienen te voldoen aan 100%
van de voornoemde eis en dient ten minste 1 combinant aan 50% van voornoemde eis te
voldoen.
• De Inschrijver dient 5 dagen na gunning een bankgarantie te overleggen zoals opgenomen
in Annex IX. De Inschrijver wordt verzocht bij inschrijving een bankverklaring te overleg-gen, welke niet ouder is dan drie maanden, waaruit blijkt dat de bank in beginsel, doch on-voorwaardelijk, bereid is de genoemde bankgarantie te verstrekken aan de Inschrijver. In geval van combinatie dienen alle combinanten een dergelijke bankverklaring te overleggen maar naar rato van hun aandeel in de combinatie.
(…)
Ad. TAB 7: Certificaten
• De Inschrijver dient in bezit te zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001:2000. In geval van inschrijving in combinatie dient iedere afzonderlijke combinant in bezit te zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat, op basis van de norm ISO 9001:2000. Bij inschrijving dient een kopie van het kwaliteitssysteemcertificaat ingeleverd te worden. In geval van combinatie dienen alle combinanten een dergelijke kopie te over-leggen.
(…)”
2.2. De Combinatie heeft op de aanbesteding ingeschreven. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding van 17 maart 2010 heeft de Combinatie voor de laagste prijs ingeschreven.
2.3. Bij brief van 6 april 2010 heeft de Gemeente de Combinatie bericht dat zij voor-nemens was de opdracht te gunnen aan [Y B.V.]. Voorts deelde de Gemeente de Combinatie bij die brief mee dat haar aanbieding niet voor gunning in aanmerking kon komen, omdat zij niet aan de selectiecriteria voldeed. Ter toelichting gaf de Gemeente aan dat:
- de verklaring omtrent gedrag van BAM ouder was dan zes maanden;
- de combinant [X B.V.] ten behoeve van de omzetverklaring de jaren 2007, 2008 en 2009 heeft opgegeven waarbij opgemerkt is dat de accountantscontrole 2009 niet is afgerond;
- [X B.V.] geen bankverklaring heeft ingediend, althans de verklaring die [X B.V.]
heeft ingediend niet kan worden aangemerkt als een bereidverklaring tot afgifte van een bankgarantie;
- het kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001:2000 dat door [X B.V.]
is ingediend, geldig is tot 22 februari 2010 en derhalve op de datum van inschrijving reeds
verlopen, terwijl [X B.V.] de Gemeente bij de inschrijving geen inzicht heeft gegeven op een mogelijke hercertificering.
2.4. De Combinatie heeft de Gemeente bij brief van 12 april 2010 verzocht haar in de gelegenheid te stellen de gebreken in haar inschrijving te herstellen en de gunningsbeslis-sing aan te passen, een en ander onder toezending van recente COVOG-verklaringen ten aanzien van BAM, een accountantsverklaring ten aanzien van [X B.V.] betreffende de jaren 2006, 2007 en 2008, een bereidverklaring met betrekking tot een bankgarantie van Euler Hermes Interborg en een ISO 9001:2008 certificaat ten aanzien van [X B.V.].
2.5. De Gemeente heeft de Combinatie daarop bij brief van 14 april 2010 laten weten de uitsluiting van de Combinatie te zullen handhaven.
3. Het geschil
3.1. De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente zal verbieden uitvoering te geven aan het door haar geuite gun-ningsvoornemen aan een derde en de Gemeente zal veroordelen – voor zover zij het werk wenst op te dragen – het werk aan geen ander dan de Combinatie op te dragen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, met vergoeding van de rente ex artikel 6:119 BW indien en voor zover de Gemeente niet binnen twee weken na veroordeling daartoe heeft betaald.
3.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. [Y B.V.]vordert in het incident dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van de Gemeente te voegen.
3.4. De Combinatie en de Gemeente hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.5. In de hoofdzaak concludeert [Y B.V.]tot afwijzing van de vordering van de Com-binatie.
4. De beoordeling
4.1. Het verzoek van [Y B.V.]om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente in het geding tussen de Combinatie en de Gemeente - waartegen de Combinatie en de Ge-meente geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien [Y B.V.] geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechts-positie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet node-loos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
4.2. De Combinatie legt aan haar vordering ten grondslag dat de door de Gemeente in de brief van 6 april 2010 geconstateerde gebreken in de inschrijving van de Combinatie alle eenvoudig te herstellen zijn en dat de Gemeente haar op de voet van artikel 2.14.4 ARW 2005 daartoe de gelegenheid had moeten bieden. Artikel 2.14.4 ARW 2005 bepaalt immers dat, indien een inschrijving lijdt aan een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, de aanbeste-der de betrokken ondernemer in de gelegenheid stelt om binnen een termijn van twee werk-dagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te her-stellen. Gelet op de formulering van dit artikel is volgens de Combinatie geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst, maar van een verplichting om een herstelmogelijkheid te bieden. Het inschrijvingsdocument bevat in artikel 4.2 een soort-gelijke bepaling. Dat artikel luidt “Indien de Inschrijver een kennelijke vergissing heeft begaan bij het samenstellen van zijn inschrijvingsbescheiden, behoudt de Aanbestedende dienst zich het recht voor de Inschrijver in de gelegenheid te stellen zijn gebrek/vergissing te herstellen. Dit voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt”.
4.3. De door de Combinatie overgelegde COVOG-verklaring van BAM was ten tijde van de aanbesteding zes maanden en twee dagen oud en derhalve twee dagen ouder dan in het inschrijvingsdocument was geëist. BAM had ten tijde van de aanbesteding al een nieuwe verklaring ontvangen. Een COVOG-verklaring is, aldus de Combinatie, een objectief stuk dat door het Ministerie van Justitie wordt opgesteld, waarop de inschrijver geen enkele in-vloed kan uitoefenen. Daarom stelt de Combinatie dat uitsluiting op grond van de te oude COVOG-verklaring onnodig en onevenredig was. Wat de omzeteis betreft wijst de Combi-natie erop dat de omzet van combinant BAM over de relevante jaren telkens de EUR 300.000.000,-- oversteeg, zodat BAM alleen al ruimschoots aan de gestelde eisen voldoet. De door [X B.V.] overgelegde bankverklaring kan in de visie van de Combinatie evenmin een reden voor uitsluiting zijn. Voor zover hier al sprake was van een gebrek, kon dat een-voudig worden hersteld door de later aan de Gemeente toegezonden verklaringen van Euler Hermes Interborg en van de ABN AMRO Bank. Wat betreft de ISO-certificering stelt de Combinatie dat de Gemeente verwarring heeft veroorzaakt door te vragen om ISO-2000 certificaten, terwijl inmiddels getoetst wordt aan de normen van ISO-2008. Daarom kan het overleggen van een verlopen ISO-2000 certificaat volgens de Combinatie haar uitsluiting niet rechtvaardigen. [X B.V.] beschikt over een ISO-2008 certificaat. Ook hier is volgens de Combinatie sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek dat niet tot uitsluiting had mogen leiden.
4.4. In de aanloop tot dit kort geding heeft de Gemeente aangevoerd dat aan de in-schrijving van de Combinatie nog een gebrek kleeft, te weten dat BAM geen BIBOP-aanmeldingsformulier heeft ingediend. Voor zover de Gemeente zich na de aanbesteding nog op een gebrek in de inschrijving mag beroepen, heeft de Combinatie aangevoerd dat het ook hier om een eenvoudig te herstellen gebrek gaat. Zij heeft wel een volledig ingevulde BIBOP-verklaring ingediend. De verklaring en het aanmeldingsformulier zijn vrijwel gelijk en de verklaring bevat alle gegevens die voor de BIBOP-toetsing van belang zijn.
4.5. De Gemeente voert aan dat in de inschrijving van de Combinatie niet slechts spra-ke is van een enkel gebrek, maar van een cumulatie van fouten, die niet zijn te kwalificeren als klein en evenmin als eenvoudig te herstellen. De Gemeente wijst er op dat in de inleiding van het inschrijvingsdocument is vermeld dat de inschrijver het document strikt dient op te volgen en dat afwijking kan leiden tot ongeldigverklaring van een inschrijving. Voorts is ook in de toelichting op de bij de inschrijving in te dienen documenten vermeld dat het niet voldoen aan het gestelde in dat hoofdstuk in beginsel leidt tot onherroepelijke uitsluiting van deelneming aan de aanbesteding. Tegen die achtergrond kan in de visie van de Gemeente elk van de hiervoor genoemde gebreken uitsluiting van de inschrijving al rechtvaardigen. Voorts voert de Gemeente aan dat zij de mededinging zou beïnvloeden en in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou handelen, indien zij één inschrijver de gelegenheid zou bieden ge-breken in haar inschrijving te herstellen.
4.6. [Y B.V.]deelt het standpunt van de Gemeente. Voorts voert [Y B.V.]aan dat de van de inschrijvers c.q. combinanten gevraagde bereidverklaring van een bankinstelling die aan-geeft dat bij gunning een bankgarantie ter grootte van 5 % van de aanneemsom zal worden gesteld ten gunste van de aanbestedende dienst, niet onder de regeling van artikel 2.14.4 ARW 2005 valt en dat aan de Combinatie ook op die grond niet de gelegenheid tot herstel mag worden geboden.
4.7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ter beantwoording ligt de vraag of de Gemeente, zoals de Combinatie stelt, op de voet van artikel 2.14.4 ARW 2005 gehouden is de Combinatie in de gelegenheid te stellen de geconstateerde gebreken in haar inschrij-ving te herstellen.
4.8. Eén van die gebreken betreft de door de Combinatie ingezonden bankverklaring met betrekking tot [X B.V.]. Blijkens het inschrijvingsdocument diende te worden overge-legd een bankverklaring, niet ouder dan drie maanden, waaruit blijkt dat de bank in begin-sel, doch onvoorwaardelijk, bereid is de genoemde bankgarantie te verstrekken aan de in-schrijver. In geval van combinatie dienden alle combinanten een dergelijke bankverklaring te overleggen naar rato van hun aandeel in de combinatie.
4.9. Door [X B.V.] is ingediend een verklaring van New HBU II NV. De verklaring houdt in dat [X B.V.] sinds 1997 bij die bank bankiert en dat alle financiële transacties met de klant geheel tot tevredenheid van de bank zijn verlopen. Uit de verklaring valt in het geheel niet op te maken dat de bank bereid is aan [X B.V.] een bankgarantie te verstrekken tot een bedrag van 5 % van de aanneemsom. Met de Gemeente en [Y B.V.]is de voorzienin-genrechter daarom van oordeel dat deze verklaring niet is aan te merken als een bankverkla-ring als bedoeld in het inschrijvingsdocument.
4.10. De vraag of de door de Combinatie aanvankelijk ingediende bankverklaring onder de werkingssfeer van artikel 2.14.4 ARW 2005 valt dient naar het oordeel van de voorzie-ningenrechter ontkennend te worden beantwoord. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter is de indiening van de oorspronkelijke verklaring van New HBU II NV niet te be-schouwen als een gebrek dat eenvoudig te herstellen is. Van eenvoudig te herstellen gebre-ken is sprake als een ondernemer bij het indienen van zijn stukken onbedoelde en kennelijke fouten heeft gemaakt. Die situatie doet zich hier niet voor. De bij brief van 12 april 2010 door de Combinatie aan de Gemeente toegezonden bereidverklaring van Euler Hermes In-terborg, die wel de bedoelde garantie behelst, is afkomstig van een andere bankinstelling dan de eerder ingediende verklaring en dateert van na de aanbesteding. De verklaring van Euler Hermes Interborg is daarom te beschouwen als een geheel nieuw bewijsstuk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzet het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvende ondernemingen zich ertegen dat een inschrijvende ondernemer na sluiting van de inschrijvingstermijn in de gelegenheid wordt gesteld een nieuw bewijsstuk in te dienen om aan de hand daarvan aan te tonen dat hij aan de voorwaarden voor gunning voldoet.
4.11. Voorts geldt dat aan bereidverklaringen van banken om garanties te stellen kosten zijn verbonden. Bovendien is het aantal bankverklaringen dat een onderneming kan krijgen afhankelijk van de kredietruimte die de onderneming bij zijn bank heeft. Het beschikken over een bankverklaring voor een bepaalde aanbesteding is daardoor van invloed op de con-currentiepositie van een onderneming. De Gemeente zou dus de mededinging weldegelijk kunnen beïnvloeden, indien zij de Combinatie zou toestaan pas na de inschrijving de ge-vraagde bankverklaring in te dienen.
4.12. Het voorgaande brengt met zich dat de Gemeente reeds op grond van de gebreken die kleven aan de door [X B.V.] ingediende bankverklaring de inschrijving van de Combi-natie ter zijde mocht leggen. De vraag of de andere door de Gemeente geconstateerde ge-breken elk afzonderlijk of cumulatief reden mochten zijn om de inschrijving terzijde te leg-gen, kan daardoor in het midden blijven. De vordering van de Combinatie zal worden afge-wezen. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente en (gezien het onder 4.1 overwogene) van [Y B.V.]worden veroordeeld. De kos-ten aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van [Y B.V.]worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt BAM Civiel BV en Constructiebedrijf [X B.V.] BV hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.3. veroordeelt BAM Civiel BV en Constructiebedrijf [X B.V.] BV hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [Y B.V.]tot op heden begroot op EUR 1.079,00
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2010.?