Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding van 31 mei 2010
in de zaak met zaak- / rolnummer 168057 / KG ZA 10-165 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ VAN GELDER B.V.,
gevestigd te Nieuw-Vennep,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN KAATHOVEN LAARBEEK B.V.,
gevestigd te Beek en Donk,
eiseressen,
advocaten mr. B. van der Zijpp en mr. M. van Stigt Thans,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEVERWIJK,
zetelend te Beverwijk,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. Binnerts,
alsmede in de zaak met nummer zaak- / rolnummer 168164 / KG ZA 10-172 van
1. de naamloze vennootschap
N.V. GRONDBANKCOMBINATIE,
statutair gevestigd te Haarlem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRONDBALANS B.V.,
statutair gevestigd te Heerhugowaard,
eiseressen,
advocaat mr. D.R. Versteeg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE BEVERWIJK,
zetelend te Beverwijk,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. Binnerts.
Partijen zullen hierna gezamenlijk Van Gelder c.s. en Grondbankcombinatie c.s. worden genoemd en afzonderlijk Van Gelder, Van Kaathoven, Grondbankcombinatie, Grondbalans en de Gemeente.
1. De procedure in de zaak met zaaknummer 168057
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de bij brief van 10 mei 2010 zijdens Van Gelder c.s. gevoegde producties
- de bij brief van 10 mei 2010 zijdens de Gemeente gevoegde producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Van Gelder c.s.
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de zaak met zaaknummer 168164
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de bij brief van 10 mei 2010 zijdens de Gemeente gevoegde productie
- de bij brief van 12 mei 2010 zijdens de Gemeente gevoegde producties
- de bij brief van 18 mei 2010 zijdens Grondbankcombinatie c.s. gevoegde producties
- de bij faxbericht van 19 mei 2010 zijdens de Gemeente gevoegde productie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Grondbankcombinatie c.s.
- de pleitnota van de Gemeente.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. Gelijktijdige behandeling
3.1. Met instemming van partijen zijn beide zaken gelijktijdig behandeld ter zitting van 20 mei 2010.
4. De feiten
4.1. Op 15 januari 2010 heeft de Gemeente de aankondigingen gepubliceerd van de opdrachten “Sanering en inrichting van Caij en Aagtenbelt” en “Levering BGW1 en BGW2 grond t.b.v. sanering CAIJ en Aagtenbelt”. De Gemeente heeft voor beide opdrachten gekozen voor toepassing van een openbare aanbestedingsprocedure met de laagste prijs als gunningscriterium.
4.2. De opdracht “sanering en inrichting van Caij en Aagtenbelt” is nader omschreven in het bestek met nummer 2009-003. De “Levering BGW1 en BGW2 grond t.b.v. sanering Caij en Aagtenbelt” is nader omschreven in het bestek met nummer 2009-004.
4.3. Op beide aanbestedingen is het “Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard. Dit reglement bepaalt – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…)
4.26 Ongeldigheid van de inschrijving Ongeldigheid van de inschrijving
4.26.1 Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de
aankondiging, het selectiedocument, de uitnodiging tot deelneming aan de
dialoog, het beschrijvend document of de uitnodiging tot inschrijving, is
ongeldig.
(…)
4.26.3 De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de
inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een
dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.
(…).”
4.4. Op 26 februari 2010 heeft [A] – Van Gelder ter zake van deze inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigend – te Elburg de vereiste Model K verklaring ondertekend. De verklaring is vervolgens ingescand en per email verzonden naar de afdeling binnen de organisatie van Van Gelder die de aanbestedingsstukken opmaakt en verstuurt. Deze – op een andere locatie gevestigde – afdeling heeft de verklaring geprint en in papieren vorm gevoegd bij de inschrijving voor het bestek met nummer 2009-003.
4.5. Op 1 maart 2010 heeft [B] – Van Kaathoven ter zake van deze inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigend – te Beek en Donk de vereiste Model K verklaring ondertekend. Ook deze verklaring is ingescand en per email verzonden naar de afdeling binnen de organisatie van Van Gelder die de aanbestedingsstukken opmaakt en verstuurt. Deze afdeling heeft de verklaring geprint en in papieren vorm gevoegd bij de inschrijving voor het bestek met nummer 2009-004. Bij deze inschrijving was tevens gevoegd een “originele” door [A] op 1 maart 2010 ondertekende Model K verklaring.
4.6. Van Gelder heeft zelfstandig met de laagste prijs ingeschreven op het bestek met nummer 2009-003. Op het bestek met nummer 2009-004 heeft Van Gelder in combinatie met Van Kaathoven met de laagste prijs ingeschreven.
4.7. Grondbankcombinatie heeft in combinatie met Grondbalans met de op twee na laagste prijs ingeschreven op het bestek met nummer 2009-004.
4.8. Bij brief van 19 maart 2010 heeft de Gemeente Van Gelder – voor zover hier van belang - bericht
“(…)
Aanbestedingen d.d. 1 maart 2010 voor:
1) Levering BGW1 en BGW2 grond CAIJ- en Aagtenpark;
2) Sanering en inrichting CAIJ- en Aagtenpark
(…)
Met referte aan het bovenstaande delen wij u mede, dat wij, na uitvoerige bestudering van de stukken tot de conclusie zijn gekomen dat uw inschrijvingen ongeldig zijn; op basis van onze onderstaande bevindingen sluiten wij u van verdere deelname aan de betreffende aanbestedingen uit.
1) Wij hebben geconstateerd dat door u, namens uw combinant Van Kaathoven Laarbeek BV, een model K document is ingediend bij uw inschrijving voor Levering BGW1 en BGW2 grond CAIJ- en Aagtenpark, dat niet bleek te zijn voorzien van een originele “natte” handtekening op de hoogste bestuurder; het betrof een kopie.
2) Ook bij uw inschrijving voor Sanering en inrichting CAIJ- en Aagtenpark, bleek uw eigen Model K document niet te zijn voorzien van een originele “natte” handtekening van de hoogste bestuurder, ook dit bleek een kopie.
(…)”
4.9. Bij brief van 19 maart 2010 heeft de Gemeente de Grondbankcombinatie – voor zover hier van belang - bericht
“(…)
Naar aanleiding van de door u uitgebrachte offerte met betrekking tot de aanbesteding voor Levering BGW1 en BGW2 grond CAIJ en Aagtenpark, delen wij u mede dat de keus niet op u is gevallen.
(…)
De offerte van BK grondlogistiek is voor de gemeente Beverwijk de laagste prijs. Wij zijn voornemens aan BK grondlogistiek de opdracht te gunnen. (…)”
4.10. BK Grondlogistiek maakt deel uit van BK Ingenieurs Holding B.V. (hierna: BK Groep). BK Civiele Techniek – die het bestek met nummer 2009-004 heeft opgesteld – maakt eveneens deel uit van de BK Groep, evenals BK Arbo & Veiligheid, die het als bijlage bij het bestek opgestelde Veiligheids- en Gezondheidsplan ontwerpfase heeft opgesteld.
4.11. Voor de leiding over het project sanering en inrichting CAIJ- en Aagtenbelt heeft de Gemeente [C] ingehuurd van BK Ingenieurs B.V., onderdeel van de BK Groep. [C] is directeur van Jelsma Holding B.V. Deze vennootschap en BK Ingenieurs B.V. zijn gezamenlijk directeur van Stern Milieutechniek B.V., welke vennootschap deel uitmaakt van de BK Groep. [C] is voorts ad interim manager van BK Watermanagement, onderdeel van de BK Groep.
4.12. Tijdens de opening van de offertes op 1 maart 2010 was [C] aanwezig aan de zijde van de Gemeente.
4.13. Bij brief van 31 maart 2010 heeft de Grondbankcombinatie de gemeente gewezen op belangenverstrengeling. Op 1 april 2010 heeft [D] namens de Gemeente per email op deze brief gereageerd. Van deze email heeft [C] een Cc ontvangen.
5. Het geschil in de zaak met zaaknummer 168057
5.1. Van Gelder c.s. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
“de Gemeente te verbieden om het werk (bestek nr. 2009-003 en bestek nr. 2009-004) te gunnen aan een derde op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,-- in geval van overtreding van dit verbod;
een en ander onder veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure aan de zijde van eisers.”
5.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6. Het geschil in de zaak met zaaknummer 168164
6.1. Grondbankcombinatie c.s. vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
“primair
• Gedaagde te verbieden de opdracht “Levering BGW1 en BGW2 grond t.b.v. sanering CAIJ en Aagtenbelt” zoals omschreven in de aankondiging d.d. 15 januari 2010 en de aanbestedigingsdocumentatie te gunnen aan een ander dan de combinatie bestaande uit de naamloze vennootschap N.V. Grondbankcombinatie en de besloten vennootschap Grondbalans B.V.,
• Gedaagde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, met bepaling dat daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis,
subsidiair:
• gedaagde te gebieden de aanbestedingsprocedure inzake de “Levering BGW1 en BGW2 grond ten behoeve van de sanering CAIJ en Aagtenbelt te Beverwijk” af te breken en over te gaan tot heraanbesteding, indien gedaagde de opdracht (nog steeds) wenst op te dragen;
• dan wel uitspraak te doen zoals u Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.”
7. De beoordeling in de zaak met zaaknummer 168057
7.1. Van Gelder c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat noch uit de aanbestedingsstukken, noch uit het ARW 2005 de eis volgt dat de Model K verklaring moet zijn voorzien van een originele “natte” handtekening van de bestuurder en dat deze eis evenmin impliciet voortvloeit uit het doel van de verklaring. Door achteraf de eis van een “natte” handtekening te stellen, handelt de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel. Het ongeldig verklaren van de inschrijvingen van Van Gelder c.s. wegens het ontbreken van een “natte” handtekening is dan ook onrechtmatig, aldus Van Gelder c.s. Nu Van Gelder c.s. in beide gevallen heeft ingeschreven met de laagste prijs, moeten de bestekken met de nummer 2009-003 en 2009-004 aan haar worden gegund
7.2. De Gemeente stelt daarentegen dat uit het ARW 2005 volgt dat de Model K verklaring door de bestuurder moet worden ondertekend en dat nergens is gesteld dat volstaan kan worden met een kopie van deze verklaring. Het doel van de verklaring – te weten het voorkomen dat het hoogste management zich bij overtreding van de mededingingsregels op onwetendheid beroept – brengt mee dat de Model K verklaring voorzien moet zijn van een originele “natte” handtekening. Alleen dan kan de aanbestedende dienst er immers zeker van zijn dat de hoogste bestuurder voorafgaand aan de inschrijving expliciet verklaart dat deze niet in strijd met het mededingingsrecht tot stand is gekomen. Om die reden dient de Model K verklaring reeds bij inschrijving aanwezig te zijn en kan deze blijkens vaste jurisprudentie ook niet achteraf worden ondertekend, aldus de Gemeente.
7.3. De voorzieningenrechter overweegt dat de ratio van de Model K verklaring meebrengt dat hierop een “natte” handtekening moet worden gezet door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Bij een kopie van de originele Model K verklaring is minder eenvoudig vast te stellen of dit inderdaad het geval is geweest. De Gemeente heeft echter niet betwist dat de originele Model K verklaringen – waarvan zij een kopie heeft ontvangen – daadwerkelijk zijn ondertekend door de bestuurders [A] en [B] en evenmin dat deze bestuurders de betreffende vennootschappen rechtsgeldig vertegenwoordigen.
7.4. Bovendien is vandaag de dag het scannen van originele documenten en het digitaal verzenden daarvan een volstrekt gebruikelijke gang van zaken. Indien de Gemeente uitdrukkelijk alleen Model K verklaringen met originele “natte” handtekeningen had willen ontvangen, had het daarom op haar weg gelegen deze eis expliciet in de aanbestedingsstukken op te nemen, zeker nu deze eis niet blijkt uit het ARW 2005.
7.5. Daar komt nog bij dat het bij een zo eenvoudige te herstellen gebrek – zo daarvan al sprake is – in de rede had gelegen dat de Gemeente Van Gelder c.s. om de originele Model K verklaringen had gevraagd als zij deze beslist had willen ontvangen. Een verzoek daartoe is van een geheel andere orde dan het bieden van de mogelijkheid om een niet-tijdig ingeleverde Model K verklaring alsnog in te dienen. De jurisprudentie waarnaar de Gemeente in dat kader heeft gewezen, is hier dan ook niet van toepassing.
7.6. Vorenstaande brengt mee dat de inschrijvingen van Van Gelder c.s. ten onrechte door de Gemeente als ongeldig zijn aangemerkt. Aangezien Van Gelder c.s. zowel het bestek met nummer 2009-003 als op het bestek met 2009-004 heeft ingeschreven met de laagste prijs, dient de Gemeente beide bestekken aan Van Gelder c.s. te gunnen. De door Van Gelder c.s. gevraagde voorziening zal dan ook worden toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
7.7. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Gelder c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.152,89
8. De beoordeling in de zaak met zaaknummer 168164
8.1. Ter zitting van 20 mei 2010 heeft Grondbankcombinatie c.s. aangegeven dat zij haar vordering intrekt indien Van Gelder c.s. in het gelijk wordt gesteld en de opdracht aan Van Gelder c.s. wordt gegund. Nu Van Gelder c.s. hiervoor in het gelijk is gesteld en de Gemeente zal worden verboden het bestek met nummer 2009-004 aan een ander dan Van Gelder c.s. te gunnen, beschouwt de voorzieningenrechter de vordering van Grondbankcombinatie c.s. als ingetrokken.
8.2. Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat de betrokkenheid van zustermaatschappijen van BK Grondlogistiek B.V. bij de totstandkoming van het bestek alsmede bij de beoordeling van de inschrijvingen en de rol die [C] bij de uitvoering van het project was toebedacht een dusdanige schijn van belangenverstrengeling in zich houdt dat in dit geval gunning van de opdracht aan BK Grondlogistiek onrechtmatig is.
8.3. Gelet op het feit dat de vordering van Grondbankcombinatie c.s. zou zijn toegewezen en deze slechts is ingetrokken, omdat Van Gelder c.s. – die met een lagere prijs dan Grondbankcombinatie c.s op het bestek met nummer 2009-004 heeft ingeschreven – in het gelijk is gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren op na te noemen wijze.
9. De beslissing in de zaak met zaaknummer 168057
De voorzieningenrechter
9.1. verbiedt de Gemeente om het werk (bestek nr. 2009-003 en bestek nr. 2009-004) te gunnen aan een derde;
9.2. bepaalt dat de Gemeente in geval van overtreding van het onder 9.1 vermelde verbod aan Van Gelder c.s. een eenmalige dwangsom verbeurt van € 100.000,-;
9.3. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Van Gelder c.s. tot op heden begroot op EUR 1.152,89;
9.4. verklaart dit vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.
10. De beslissing in de zaak met zaaknummer 168164
De voorzieningenrechter
10.1. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2010.?