Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171135 / KG ZA 10-326
Vonnis in kort geding van 20 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LASSOOY DESIGN B.V.,
gevestigd te Wormerveer, gemeente Zaanstad,
eiseres,
advocaat mr. J.C. Binnerts te Haarlem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZAANSTAD,
zetelend te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
gedaagde,
advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Lassooy en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 5
- de brief van 1 september 2010 van mr. Binnerts met producties 1 tot en met 8
- de brief van 7 september 2010 van mr. Binnerts met producties 9 en 10
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Lassooy
- de pleitnota van de Gemeente met bijgevoegd de producties 1 en 2.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op 22 april 2010 de openbare aanbesteding aangekondigd ten behoeve van het selecteren van drukkers voor het digitaal drukwerk en offset drukwerk.
De aankondiging vermeld onder punt II.1.6: CPV-classificatie (Gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten:) 22000000
Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing verklaard.
Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. De aanbesteding heeft als doel te komen tot een raamovereenkomst met drie partijen.
2.2. In de door de Gemeente ter beschikking gestelde offerteleidraad is, voor zover van belang, vermeld:
3.3.15 Overige algemene selectiecriteria (uitsluitingscriterium)
Inschrijver verklaart te voldoen aan onderstaande eisen en criteria:
• (…)
• De inschrijver levert een proefopdracht aan conform de in bijgevoegd bestand beschreven specificaties.
2.3. Lassooy heeft de Gemeente een aantal vragen gesteld over het aanbestedingsdocument. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente in de Nota van Inlichtingen van 28 mei 2010 als volgt geantwoord:
De proefopdracht moet voldoen aan:
- in offset en digital gedrukt
- compleet afgewerkt
- gewicht papier: 160 grams
- selfcover
- 2 keer 5 exemplaren (dus in totaal 10)
Voorts heeft de Gemeente onder vraag 19 in de Nota van Inlichtingen aangegeven dat het de bedoeling was dat de inschrijvers proefdrukken zouden aanleveren op basis van het digitale document dat als pdf-bijlage bij vraag 41 van het elektronisch beschikbaar gestelde inschrijfformulier door de Gemeente was aangeleverd.
2.4. Lassooy heeft in het kader van deze aanbestedingsprocedure een aanbieding gedaan.
2.5. Bij e-mailbericht van maandag 14 juni 2010 heeft de directeur van Lassooy aan [A] van de afdeling inkoop van de Gemeente onder meer als volgt laten weten:
Ik heb het logo inmiddels bekeken. En de beoordelaar heeft helemaal gelijk. Dat logo bij de digitale proef kan niet zo. Blijkbaar bouwt de printer grijze vlakken in streepjes op. Dat is nergens een probleem maar juist wel bij dit logo. Zonde. Vooral omdat 95 % van het drukwerk van Zaanstad in offset gaat. Ik had het moeten zien, maar digitaal gaat eigenlijk altijd goed. Ik heb iets te vluchtig gekeken. (het was maandag pas klaar en moest gelijk door) en wist niet dat de beoordeling van dit onderdeel zo zwaar zou tellen.
(…)
2.6. Bij brief van 21 juni 2010 heeft de Gemeente Lassooy als volgt bericht:
Helaas hebben we moeten constateren dat de door u aangeleverde proefopdracht niet voldeed. Aangezien dit een uitsluitingscriterium betrof komt u niet in aanmerking voor een voornemen tot gunning.
2.7. Bij brief van 28 juni 2010 van de Gemeente aan Lassooy is vermeld:
In paragraaf 3.3.15. van de Offerteleidraad staat duidelijk geformuleerd dat o.m. de kwaliteit van de in te leveren proefopdracht als uitsluitingscriterium wordt gehanteerd.
Wat betreft de criteria waaraan de proefopdracht moet voldoen, geldt dat de aanbesteder er in deze van uit mag gaan dat de proefopdracht een exacte kopie is van het aangeleverde PDF-bestand. Behalve de kleurstelling, vraagt dit uiteraard ook dat bijv. de aangegeven vormen in de proefopdracht onveranderd worden weergegeven.
2.8. De Gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan Zwaan, Thieme en Haarmans.
3. Het geschil
3.1. Lassooy vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a. de Gemeente zal verbieden om de onderhavige raamovereenkomst te sluiten anders dan mede met Lassooy op straffe van verbeurte van een eenmalige, direct opeisbare dwangsom van € 250.000,- in geval van overtreding van dit verbod
subsidiair:
b. de Gemeente zal verbieden om de onderhavige raamovereenkomst anders dan na een heraanbesteding te gunnen, op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van € 250.000,- in geval van overtreding van dit verbod
primair en subsidiair:
c. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Lassooy legt aan haar vordering ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte niet in de gunningsfase is meegenomen. Aangezien het gunningscriterium de laagste prijs is, en Lassooy qua prijs tot de top drie behoort, dient de raamovereenkomst mede aan haar te worden gegund.
3.3. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Lassooy legt primair aan haar vordering ten grondslag dat zij aan de voorwaarden voor inschrijving heeft voldaan en dat de wijze waarop de Gemeente de proefdruk heeft beoordeeld niet juist is. Daartoe voert zij aan dat op basis van de offerteleidraad en de in het kader van de inlichtingennota verschafte informatie niet helder was dat de aan te leveren proefdruk op een andere wijze zou worden beoordeeld dan wel aan andere specificaties zou moeten voldoen, dan die welke hiervoor genoemd onder 2.3. Lassooy stelt dat het in strijd is met de elementaire beginselen van aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel, dat van te voren niet bekend was aan welke criteria de proefdruk moest voldoen. In tweede termijn heeft Lassooy haar stelling dat paragraaf 3.3.15 van de offerteleidraad inhoudt dat de inschrijver moet verklaren aan de aldaar gestelde eisen en criteria te voldoen, hetgeen, aldus Lassooy, betrekking heeft op de toekomst en derhalve op de fase van de uitvoering van de overeenkomst, niet langer gehandhaafd zodat dit verweer zal worden gepasseerd.
4.2. Subsidiair heeft Lassooy aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de eis van het indienen van een proefdruk in deze vorm niet had mogen worden gesteld omdat de eis is geformuleerd als een uitsluitingscriterium, dan wel als een selectiecriterium en niet als gunningscriterium. Lassooy heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een aanbestedingsprocedure van een dienst en dat daarbij niet is toegestaan van inschrijvers te verlangen dat zij hun technische of beroepsbekwaamheid aantonen aan de hand van de proefopdracht.
4.3. Lassooy heeft in tweede termijn haar subsidiaire stellingen, als hiervoor onder 4.2 vermeld, niet gehandhaafd. Derhalve staat vast dat, overeenkomstig de classificatie van de onderhavige aanbesteding zoals hiervoor onder 2.1 vermeld, de aanbesteding ziet op drukwerk en aanverwante leveringen. Voorts staat vast dat de Gemeente ingevolge artikel 49 lid 2 onder Pro k Bao om een monster, i.c. in de vorm van een proefdruk, heeft gevraagd en dat zij deze proefopdrachten heeft gehanteerd als selectiecriterium ten einde de technische bekwaamheid van de inschrijver te kunnen beoordelen.
4.4. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op het criterium genoemd onder het laatste punt van paragraaf 3.3.15 van de offerteleidraad, zoals hiervoor vermeld onder 2.2. en de vraag wat een inschrijver naar aanleiding daarvan mocht verwachten.
Gelet op het hiervoor overwogene resteert voor de verdere beoordeling van het geschil het betoog van Lassooy dat in de kern erop neerkomt dat sprake is van strijd met het transparantiebeginsel.
De Gemeente betwist dat de door haar toegepaste beoordeling van de proefopdrachten in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht.
4.5. Als uitgangspunt bij de verdere beoordeling of sprake is van strijd met het transparantiebeginsel heeft te gelden dat alle voorwaarden van de procedure in de aanbestedingsdocumenten moeten worden geformuleerd op een zodanige wijze dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kan begrijpen en de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de gestelde criteria.
4.6. Blijkens de onweersproken stellingen van de Gemeente zijn de proefopdrachten van de inschrijvers door de afdeling communicatie van de Gemeente beoordeeld waarbij bekeken is of deze afweken van het aangeleverde pdf-bestand. Aan de hand van die beoordeling concludeerde de Gemeente dat ofwel de proefdruk voldeed, ofwel op een of meer onderdelen afweek van het aangeleverde pdf-bestand. De Gemeente heeft blijkens haar stellingen geconcludeerd dat de door Lassooy ingediende digitale proefdrukken afweken van het aangeleverde pdf-bestand op de volgende onderdelen:
- de grijsvlakken in (onder meer) het logo van Lassooy bouwden in de proefdruk van Lassooy op in streepjes
- de voettekst was onleesbaar
- de vorm van het logo was niet identiek aan het pdf-bestand (zo bevatte de letter “D” kartelranden)
- het vouwwerk is afgekeurd omdat de bladzijden niet op elkaar aansloten en de doorloop van lijnen tussen bladzijden niet aansloot.
Op grond daarvan kwam de Gemeente tot de conclusie dat Lassooy een proefopdracht had ingeleverd die niet voldeed.
4.7. De door Lassooy aangevoerde stellingen dat sprake is van strijd met het transparantiebeginsel treffen geen doel. Vast staat dat Lassooy heeft erkend dat de digitale proefdruk die zij bij haar inschrijving meezond mooier had gekund. In de e-mail van 14 juni 2010, als hiervoor onder 2.5 ten dele geciteerd, refereert Lassooy aan de strepen in de grijze vlakken en ter zitting heeft de directeur van Lassooy bevestigd dat de letter “D” bij de digitale proefdruk gekarteld is.
De vraag of het bij dit selectiecriterium ging om een minimumeis, zoals door Lassooy betoogd onder verwijzing naar de offerteleidraad onder 3.3 Beoordeling selectiecriteria waarin is vermeld (…) de selectiecriteria zijn uitsluitingsgronden en de minimale eisen zoals gesteld, is daarbij niet van belang omdat blijkens de verklaring van Lassooy de door haar ingeleverde proefdruk, ook aan de minimumeis niet voldeed.
De stelling van Lassooy dat de referentie ontbrak kan haar niet baten. Vast staat dat een pdf-bestand was bijgeleverd en dat in de tekst in de offerteleidraad is vermeld een proefopdracht conform de in bijgevoegd bestand beschreven specificaties. De proefopdracht moest derhalve voldoen aan het bijgeleverde bestand. De stelling van Lassooy dat de Gemeente een gedrukt exemplaar beschikbaar had moeten stellen omdat een exacte kopie van het aangeleverde pdf-bestand niet te maken valt, aangezien een dergelijk bestand verschillen vertoont al naar gelang het gebruikte beeldscherm of de gebruikte printapparatuur en dus geen vast referentiepunt vormt, miskent dat Lassooy, blijkens de hiervoor genoemde eigen verklaringen wel degelijk heeft begrepen wat er van haar verwacht werd, en daaraan niet heeft voldaan.
Dat vijf inschrijvers van totaal negen op grond van de proefdruk zijn uitgesloten brengt, anders dan Lassooy betoogt, niet mee dat de Gemeente verwachtingen niet goed heeft gewekt. Blijkens de onweersproken stellingen van de Gemeente voldeden de proefopdrachten van de andere vier uitgesloten inschrijvers evenmin aan het aangeleverde bestand.
4.8. De voorzieningenrechter concludeert op grond van het voorgaande dat geen sprake is van strijd met het transparantiebeginsel. De omstandigheid dat Lassooy al 20 jaar drukwerk voor de Gemeente verzorgt en dat naar volle tevredenheid doet, kan daarin geen verandering brengen. Dat Lassooy daarmee heeft aangetoond dat hij wel degelijk een goed product kan leveren, moet buiten beschouwing blijven omdat dat, zoals door de Gemeente terecht is betoogd, de zittende aanbieder een ongeoorloofde voorsprong bij de aanbesteding zou geven.
4.9. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Gemeente Lassooy op onjuiste gronden heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure voor de levering van drukwerk. De overige verweren van de Gemeente behoeven derhalve geen bespreking.
4.10. De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
4.11. Lassooy zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de voorzieningen,
5.2. veroordeelt Lassooy in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2010.?