Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171313 / HA ZA 10-953
Vonnis van 16 februari 2011
in de zaak van
[A],
wonende te [plaats], [gemeente],
eiser,
advocaat mr. A.M. Stam te Zaandam,
tegen
[B],
wonende te [plaats], [gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. L. Koning te Haarlem.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 september 2010; en
- het proces-verbaal van comparitie van 30 november 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is op 26 mei 1997 in dienst getreden bij de Algemene Dienst van CSU. Per 1 april 1999 heeft Asito Aviation Aircraft B.V. (hierna: Asito) de schoonmaakwerkzaamheden van de KLM-vloot overgenomen. [A] is toen in dienst gekomen van Asito als voorman/controleur, met behoud van zijn bij CSU verworven rechten. In oktober 2003 verkreeg [A] in het kader van een reorganisatie de functie van bijrijder. In die functie laadde hij kussen en dekens in de vliegtuigen en maakte hij de vliegtuigen tevens schoon. Op 19 december 2005 is [A] arbeidsongeschikt verklaard. Hij is vervolgens tot aan zijn nader te bespreken ontslag arbeidsongeschikt gebleven. Bij brief van 27 november 2006 schreef de bedrijfsarts daarover het volgende:
Ik acht betrokkene volledig arbeidsongeschikt. Klachten zijn zowel van fysieke als van psychische aard. Zijn psychische klachten zijn gedeeltelijk gerelateerd aan arbeidsgebonden factoren. […]
Medisch gezien is betrokkene niet geschikt voor eigen werkzaamheden.
2.2. [A] heeft zich vervolgens tot [B] gewend met het verzoek hem bij te staan in het geschil tegen zijn werkgever Asito.
2.3. Per 1 december 2006 heeft KLM Catering Services Schiphol B.V. (hierna: KCS) de schoonmaakactiviteiten van de KLM-vloot van Asito overgenomen. Aan alle betrokken werknemers van Asito is een arbeidsovereenkomst aangeboden om per 1 december 2006 bij KCS in dienst te treden. KCS heeft [A] met ingang van 1 december 2006 vervangend werk aangeboden, in de functie van belader. Het salaris bij KCS zou fors lager liggen (een achteruitgang van € 2.121,82 bruto naar € 1.625,70 bruto) en de rechten wegens opgebouwde arbeidsjaren zouden niet overgaan op KCS. Wel gold er een (in deze procedure niet nader omschreven) sociaal plan. [A] heeft deze functie geweigerd.
2.4. Bij brief van 12 december 2006 heeft [B] aan [A] het volgende medegedeeld:
U blijft gewoon in dienst bij Asito en zolang U arbeidsongeschikt bent kan Asito in principe U niet ontslaan.
2.5. Op 8 januari 2007 heeft Asito een ontslagaanvraag ingediend bij het CWI Noordwest Nederland (hierna: CWI). [B] heeft namens [A] verweer gevoerd in de procedure bij het CWI. Op 28 februari 2007 heeft het CWI toestemming gegeven aan Asito om de arbeidsovereenkomst met [A] wegens bedrijfseconomische reden op te zeggen, met onder meer de navolgende overwegingen:
(…)
Naar mijn oordeel heeft werkgever de aangevoerde ontslaggrond voldoende aannemelijk kunnen maken. Het besluit van werkgever om in verband met de voorliggende bedrijfseconomische / bedrijfsorganisatorische situatie de functie van betrokken werknemer te laten vervallen is mijns inziens niet op onredelijke gronden tot stand gekomen. Ik heb daarbij overwogen dat KLM AS heeft aangegeven per 1 december 2006 geen gebruik meer te maken van de diensten van Asito Aviation Aircraft B.V. Binnen Asito Aviation Aircraft B.V. zijn echter voor betrokken werknemer geen herplaatsingsmogelijkheden voorhanden gebleken, waardoor alternatief voor ontslag ontbreekt.
Omdat de functie van bijrijder niet beschreven staat in de van toepassing zijnde CAO, kan werkgever de feitelijke functiebenaming niet in het personeelssysteem toekennen. Ik acht het echter voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer bij werkgever in dienst is in de functie van bijrijder, temeer nu uit de in de procedure gebrachte werkgeversverklaring blijkt dat werknemer in dienst is als medewerker afdeling vliegtuigschoonmaak, hetgeen niet persé impliceert dat werknemer ook vliegtuigschoonmaker is.
Er is geen sprake van strijd met het afspiegelingsbeginsel nu alle boardsupply activiteiten, en daarmee de functie van werknemer, zijn komen te vervallen. Werknemer heeft mijns inziens de door werkgever aangevoerde gronden voor het ontslag niet in voldoende mate kunnen weerleggen.
Met betrekking tot hetgeen werknemer stelt betreffende het aanbieden van passend werk door KCS merk ik het volgende op. De (rechts)vragen of er op KCS een inspanningsverplichting rust om werknemer passend werk aan te bieden en voorts of het werk dat KCS werknemer heeft aangeboden al dan niet passend is, zijn niet ter beoordeling aan mij, maar is iets tussen partijen onderling. In geval partijen hier een verschil van mening over hebben kunnen partijen dit voorleggen aan de daartoe bevoegde rechter. De beantwoording van de hierboven genoemde rechtsvragen spelen geen rol bij de toetsing van CWI of het laten vervallen van de functie van betrokken werknemer op grond van de door werkgever aangevoerde gronden gerechtvaardigd is.
Volledigheidshalve wijs ik er voorts op dat de situatie bij de eigen werkgever, namelijk de beschikbare vacatures bij werkgever, uitgangspunt is voor de toetsing van de ontslagaanvraag, nu werknemer om hem moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van KCS.
Gelet op het voorgaande is mijn besluit dan ook dat de gevraagde toestemming wordt verleend, nu werkgever naar mijn oordeel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van werknemer bij Asito Aviation Aircraft B.V. is komen te vervallen en er binnen Asito Aviation Aircraft B.V geen herplaatsingsmogelijkheden voorhanden zijn gebleken.
2.6. Bij brief van 1 maart 2007 schreef [B] aan [A]:
Het CWI heeft de ontslagvergunning verleend. Echter deze is geldig tot 25 april a.s. Als U tot 25 april a.s. ziek blijft kan Asito U niet ontslaan op grond van de ontslagvergunning.
2.7. Bij brief van 5 maart 2007 is de arbeidsovereenkomst tussen Asito en [A] per 16 april 2007 opgezegd.
2.8. Op verzoek van [A] heeft het UWV onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van passende arbeid voor binnen de eigen organisatie. Bij brief van 8 maart 2007 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven. De conclusie was dat voor [A] binnen Asito geen passend werk aanwezig was. Het rapport vermeldt onder meer:
Werknemer geeft aan dat zijn klachten ten aanzien van zijn been zijn afgenomen (aangepaste schoen) Hij vraagt zich af of de werkgever wel alle mogelijkheden van re-integreren binnen het bedrijf heeft onderzocht. Door de ontstane situatie bij werkgever acht de werknemer zich momenteel niet in staat om enige arbeid te verrichten.
De werkgever deelt mede dat zij met werknemer een re-integratietraject hebben afgelegd. De pogingen tot re-integreren zijn mislukt. Alle mogelijkheden tot re-integreren zijn onderzocht en bekeken (rapportage Elabo).
Het is voor de werkgever niet mogelijk om werknemer in een passende functie te herplaatsen. Door het CWI is toestemming tot ontslag werknemer verleend. (16 april 2007).
De verzekeringsarts heeft op 21 februari 2007 de belastbaarheid van de werknemer vastgesteld (…). Gezien de belastbaarheid van werknemer versus de belasting in de functie ben ik van mening dat de werknemer niet in staat is om de aanwezige functies bij werkgever te verrichten omdat er in de functies vrijwel de hele dag wordt gelopen en gestaan (schoonmaken kantoren).
2.9. Op 20 maart 2007 heeft [B] aan [A] een factuur gestuurd met betrekking tot de werkzaamheden in de ontslagvergunningsprocedure. [B] heeft voor zijn werkzaamheden in verband met de ontslagprocedure geen toevoeging aangevraagd. [B] heeft een bedrag van EUR 595,- in rekening gebracht onder mededeling dat dit hetzelfde bedrag was dat hij op basis van een toevoeging zou hebben ontvangen. [A] heeft deze factuur voldaan.
2.10. Op 3 april 2007 stuurde [B] een brief aan Asito met de volgende inhoud:
Namens de heer [A] […], roep ik hierbij de nietigheid van het bij brief van 5 maart 2007 aangezegde ontslag met ingang van 16 april 2007 op grond van artikel 7:670 lid 1 BW. Ik sommeer U dan ook de salarisbetalingen te continueren.
2.11. Tevens ontving [A] een brief van [B] van 3 april 2007 waarin stond:
Zolang Uw ziekte voortduurt kan Asito U niet ontslaan, totdat de ziekte in totaal twee jaar heeft geduurd. Als ik het goed zie zou dit uiterlijk 19 december 2007 zijn.
2.12. Asito heeft bij brief van 13 april 2007 aan [B] als volgt gereageerd:
Wij zijn van mening dat het dienstverband met uw cliënt rechtsgeldig is opgezegd en dat er geen sprake is van nietigheid van het ontslag.
[…]
Mogen wij u nogmaals er op wijzen dat het onderdeel waar uw cliënt werkzaam was geheel is komen te vervallen en daarmee ook zijn functie en dat uw cliënt een aanbod in een soortgelijke functie bij KCS heeft geweigerd en daarmee ook het aanbod van KCS om aldaar te re-integreren.
2.13. Bij brief van 24 april 2007 stuurde [B] voornoemde brief door aan [A], onder mededeling: “Ik adviseer u een voorlopige voorziening aanhangig te maken bij de kantonrechter te Amsterdam”.
2.14. Op 30 januari 2008 heeft [A] zich schriftelijk bij [B] beklaagd over diens optreden als advocaat in de ontslagprocedure.
2.15. [A] heeft op 16 april 2008 een klacht tegen [B] ingediend bij de Deken van de Haarlemse Orde van Advocaten. De Raad van Discipline heeft de klacht bij beslissing van 13 oktober 2009 merendeels gegrond verklaard, onder oplegging van de maatregel van voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één maand. De overwegingen van de Raad van Discipline luidden als volgt:
(…)
2. Klacht
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder de norm neergelegd in artikel 46 Advocatenwet heeft geschonden en heeft gehandeld op een wijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt, door:
a. nadat hij bij brief van 3 april 2007 de nietigheid van het ontslag van klager had ingeroepen te verzuimen (tijdig) een procedure bij de rechtbank aanhangig te maken;
b. een bedrag van EUR 595,- in rekening te brengen onder mededeling dat dit hetzelfde bedrag was dat hij op basis van een toevoeging zou ontvangen, terwijl nooit een toevoeging is aangevraagd;
c. de termijn om een loonvordering in te stellen te laten verstrijken en door ondanks zijn toezegging een voorlopige voorziening aan te vragen bij de rechtbank dit na te laten;
d. onzorgvuldig te handelen jegens klager en klager daarmee schade te berokkenen.
3. Feiten
Voor de beoordeling van de klacht kan, gelet op de stukken en op hetgeen ter zitting is verklaard, van het volgende worden uitgegaan:
3.1 Verweerder heeft klager als advocaat bijgestaan vanaf november 2006. In eerste instantie betrof het adviseren in verband met re-integratie van klager en het in het kader daarvan bijwonen van een gesprek met de werkgever. Daarna heeft verweerder klager ook bijgestaan in een ontslagprocedure bij het CWI. De ontslagvergunning werd op 28 februari 2007 verleend en het dienstverband van klager is door de werkgever opgezegd per 16 april 2007. Omdat klager ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was, heeft verweerder namens klager de nietigheid van het ontslag ingeroepen bij brief aan de werkgever van 3 april 2007. Daarbij heeft verweerder de werkgever van klager gesommeerd de betaling van het salaris te continueren.
3.2 Nadat de werkgever had laten weten niet op de sommatie van verweerder te zullen ingaan, heeft verweerder klager in een heel kort briefje van 24 april 2007 geadviseerd om een voorlopige voorziening aanhangig te maken bij de kantonrechter. Na deze brief heeft verweerder geen werkzaamheden meer voor klager verricht. Er is niet binnen de daarvoor geldende termijn van zes maanden een voorlopige voorzieningsprocedure of enige andere procedure aanhangig gemaakt.
3.3 Verweerder heeft overgelegd een brief gedateerd 16 januari 2007 aan klager (p. 94 klachtdossier), waarin hij onder meer schrijft: “Wij spraken af dat ik geen toevoeging voor U zou aanvragen noch de afgegeven toevoeging zou laten muteren. Mijn kosten zullen de eigen bijdrage van E 677,-- niet overschrijden.” Klager betwist dat hij destijds deze brief heeft ontvangen (p. 124 klachtdossier). Er is voor de werkzaamheden van verweerder geen toevoeging aangevraagd. Verweerder heeft klager voor genoemd bedrag een declaratie gestuurd.
3.4 Verweerder heeft in de laatste fase van het onderzoek door de deken een ongedateerde brief van de hand van klager overgelegd met de volgende tekst:
“Geachte mr, wat moet ik doen met dit? A.u.b. ik wil met deze zaak stoppen, ik kan niet 677,00 euro betalen. P.S. de bijdrage van 90 euro heb ik betaald op 23 januari 2007. Dank u”.
4. Beoordeling van de klacht
4.1 Bij de beoordeling van de verschillende klachtonderdelen zal de raad klachtonderdelen a) en c) gezamenlijk behandelen. Klachtonderdelen a) en c) bevatten het verwijt van klager dat verweerder heeft nagelaten binnen de daarvoor geldende termijn van zes maanden een voorlopige voorzieningenprocedure of enige andere procedure te starten bij de rechtbank, terwijl verweerder dit wel had toegezegd. Ter verdediging heeft verweerder gewezen op de ongedateerde brief van klager (3.4) waaruit zou blijken dat klager geen prijs stelde op het voeren van een procedure. Verweerder voert aan dat hij deze opdracht om de zaak te stoppen al had gekregen vóórdat hij de brief van 24 april 2007 aan klager stuurde. De raad acht dit onaannemelijk. Verweerder heeft immers pas heel laat in het dekenonderzoek een beroep gedaan op het bewuste briefje van klager. Klager heeft gesteld dat hij dit briefje pas in mei of juni, dus lang na de brief van 24 april 2007 van verweerder, aan verweerder heeft gestuurd en dat hij nooit aan verweerder kenbaar heeft gemaakt dat hij niet verder met de zaak wilde gaan. Naar het oordeel van de raad vraagt klager met zijn ongedateerde brief juist om duidelijke advisering over wat hij zou moeten doen. Het had op de weg van verweerder gelegen om klager reeds in zijn brief van 24 april 2007 en in elk geval in reactie op diens ongedateerde brief behoorlijk uit te leggen welke (juridische) mogelijkheden er voor hem waren en wat de voor- en nadelen van de verschillende mogelijkheden waren. Aangezien verweerder uit het ongedateerde briefje van klager niet heeft kunnen afleiden wat klager nu echt wilde en of hij de gevolgen van het eventuele stoppen van de procedure wel voldoende overzag, had het op zijn weg gelegen om klager duidelijk en schriftelijk inzicht te geven over zijn positie. Hij had bij klager moeten verifiëren wat hij wilde en hij had klager op de termijn van zes maanden moeten wijzen.
4.2 Klager heeft in dit verband nog aangevoerd verweerder vele malen te hebben gebeld om te informeren naar zijn zaak en dat verweerder steeds meedeelde dat de zaak bij de rechtbank lag en dat hij binnenkort zou worden opgeroepen. Klager heeft daarbij de stelling van verweerder dat deze telefoongesprekken over ziekengeld gingen, gemotiveerd betwist. Ook in het licht hiervan acht de raad niet aannemelijk dat klager niet verder wilde met de zaak. Van enige schriftelijke bevestiging daarvan door verweerder is niet gebleken, hetgeen in de gegeven omstandigheden voor de hand had gelegen, juist nu klager verweerder veelvuldig belde over de stand van zaken. Bovendien is de raad van oordeel, zoals hiervoor al opgemerkt, dat verweerder in zijn brief van 24 april 2007 klagers mogelijkheden en goede en kwade kansen in verband met het hem gegeven ontslag had moeten uitleggen.
4.3 Het moet verweerder duidelijk zijn geweest dat klager de Nederlandse taal niet volledig machtig is. Deze taalbarrière brengt voor verweerder een extra verplichting met zich mee om zich ervan te vergewissen dat klager zich volledig bewust was van zijn positie en de gevolgen van het eventueel stoppen met verder procederen. Als verweerder destijds begrepen zou hebben dat klager de zaak had willen laten rusten had van hem verwacht mogen worden dat hij dit schriftelijk had bevestigd aan klager. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken.
4.4 Op grond van voorgaande overwegingen acht de raad de klachtonderdelen a) en c) gegrond.
4.5 Klachtonderdeel b) heeft klager verduidelijkt door te stellen dat hij indien verweerder een toevoeging voor hem had aangevraagd, een lagere eigen bijdrage verschuldigd zou zijn geweest vanwege de “anticumulatiebepaling” die geldt wanneer binnen een half jaar een tweede toevoeging wordt aangevraagd. Klager ontkent dat de afspraak waar verweerder zich op beroept is gemaakt en hij stelt dat hij niet geweten heeft dat verweerder geen toevoeging heeft aangevraagd. Verweerder heeft aangevoerd dat klager gezien de afspraak dat niet meer zou worden gedeclareerd dan de eigen bijdrage in de vorige toevoegingszaak, geen belang had bij het daadwerkelijk aanvragen van een toevoeging en dat hij hierdoor geen nadeel heeft ondervonden. Naar het oordeel van de raad kan uit de brief van verweerder aan klager van 16 januari 2007 niet worden geconcludeerd dat verweerder klager volledig heeft ingelicht over de diverse aspecten van een toevoegingsaanvraag mede in verband met de anticumulatieregeling noch dat klager in de wetenschap dat hij mogelijk voor toevoeging in aanmerking komt daarvan afstand heeft gedaan. Aldus kan op grond van die brief – nog los van het feit dat klager stelt deze niet te hebben ontvangen – niet gezegd worden dat verweerder heeft voldaan aan het bepaalde in gedragsregel 24 lid 3. Klachtonderdeel b) is daarmee gegrond.
4.6 Klachtonderdeel d) betreft het verwijt dat verweerder onzorgvuldig zou hebben gehandeld jegens klager en dat hij klager daardoor schade heeft berokkend. Gelet op het feit dat klager ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat dit klachtonderdeel niet moet worden beschouwd als een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet, heeft dit klachtonderdeel geen zelfstandige betekenis. Het klachtonderdeel is daarmee ongegrond.
5. Maatregel.
De raad is van oordeel dat verweerder ten opzichte van klager ernstig is tekortgeschoten. Hij heeft onvoldoende oog gehad voor de kwetsbare positie waarin zijn cliënt zich bevond. Gelet op de eerdere ernstige tuchtrechtelijke maatregelen die jegens verweerder zijn getroffen, alsmede vanwege het ook ter zitting gebleken gebrek aan zelfinzicht van verweerder, acht de raad de maatregel van een voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk van één maand passend en geboden.
2.16. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline bij beslissing van 19 april 2010 de beslissing van de Raad van Discipline deels vernietigd, de voorwaardelijke schorsing van een maand omgezet in een onvoorwaardelijke en voorts alsnog op de voet van artikel 48 lid 7 Advocatenwet uitgesproken dat [B] jegens [A] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt. Daartoe overwoog het Hof van Discipline als volgt:
(…)
5. De beoordeling
5.1 Het onderzoek in het hoger beroep van verweerder heeft, met uitzondering van de opgelegde maatregel, niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de raad, waarmee het hof zich verenigt. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven van verweerder falen.
5.2 Het hoger beroep van klager richt zich tegen de ongegrond verklaring door de raad van klachtonderdeel d. De raad heeft daartoe overwogen dat klager ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat dit klachtonderdeel niet moet worden beschouwd als een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet. Omdat dit klachtonderdeel om die reden geen zelfstandige betekenis heeft, heeft de raad de klacht ongegrond verklaard. Klager stelt dat klachtonderdeel d wel degelijk beschouwd dient te worden als een verzoek ex artikel 48 lid 7 Advocatenwet en dat de raad kennelijk tengevolge van miscommunicatie ten onrechte de in de bestreden beslissing vervatte conclusie heeft getrokken. De in de bestreden beslissing opgenomen mededeling van klager ter zitting rijmt op geen enkele wijze met de inhoud van de overige klachtonderdelen, aldus klager. Klager wenst verweerder aansprakelijk te stellen en wenst om die reden een uitspraak op klachtonderdeel d. Verweerder stelt dat klager aan zijn mededeling ter zitting is gebonden omdat deze zonder enig voorbehoud is gegeven. Het hof volgt verweerder hierin niet. Het hoger beroep dient er immers tevens toe om fouten en omissies uit de eerste aanleg te herstellen.
5.3 Het hof zal op verzoek van klager uitspreken dat verweerder jegens klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt. De gegrondverklaring van de klachtonderdelen a, b en c impliceert immers dat de bijstand van verweerder in de procedure rond het ontslag van klager onzorgvuldig is geweest.
5.4 Met betrekking tot de opgelegde maatregel heeft de raad overwogen dat verweerder ten opzichte van klager ernstig tekort is geschoten. Verweerder heeft onvoldoende oog gehad voor de kwetsbare positie waarin klager zich bevond. De raad heeft, gelet op de eerdere ernstige tuchtrechtelijke maatregelen die jegens verweerder zijn getroffen, alsmede vanwege het ook ter zitting gebleken gebrek aan zelfinzicht van verweerder, de maatregel van een voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk van één maand passend en geboden geacht. Het hof is van oordeel dat verweerder ten opzichte van klager zeer ernstig tekort is geschoten en dat, mede gelet op het tuchtrechtelijk verleden van verweerder - en wat er zij van de door verweerder ter zitting van het hof aangevoerde reden voor de aan verweerder opgelegde tuchtrechtelijke maatregelen - de door de raad opgelegde maatregel onvoldoende is. Met eenparigheid van stemmen zal het hof aan verweerder de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk opleggen voor de duur van één maand ingaande 1 juni 2010.
2.17. Bij brief van 23 juni 2008 heeft [A] [B] aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] als gevolg van zijn handelen heeft geleden.
2.18. [A] heeft vanaf het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, te weten 16 april 2007, een uitkering ontvangen. Het UWV heeft het dagloon van [A] op EUR 64,03 vastgesteld en heeft hem op basis daarvan een bruto uitkering van EUR 224,10 per week uitgekeerd.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert dat de rechtbank [B] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt om hem tegen kwijting een bedrag van € 36.348,51 te betalen, althans een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2008 en de proceskosten.
3.2. [A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [B] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem als advocaat verwacht mocht worden, ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden. Zijn schade heeft hij als volgt gespecificeerd:
• misgelopen loon € 10.523,30
• wettelijke verhoging 50% € 5.261,65
• vergoeding kennelijk onredelijk ontslag € 19.308,56
• teveel gedeclareerd € 521,00
• kosten tuchtprocedure € 723,00
• totaal € 36.348,51
3.3. [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voor beantwoording van de vraag of [B] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting, geldt als maatstaf of hij heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. [B] heeft bij conclusie van antwoord (met name onder randnummers 27 t/m 30) erkend dat hij op verschillende punten niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en dat hem dat kan worden toegerekend Hij betwist evenwel dat [A] schade heeft geleden die aan dat verzuim kan worden toegerekend.
4.2. Op basis van deze erkentenis, alsmede het voor de rechtbank zwaarwegende - en ook niet bestreden - oordeel van het Hof van Discipline dat [B] jegens [A] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt, staat het toerekenbaar tekortschieten van [B] dus vast en behoeft nog slechts de vraag te worden beantwoord hoe de (financiële) situatie van [A] bij een wel zorgvuldige advisering zou zijn geweest. Kern van het verweer van [B] is dat die situatie in dat geval niet anders zou zijn geweest omdat de door [B] nagelaten procedures kansloos zouden zijn geweest en dat daarom van toerekenbare schade geen sprake is.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat uit de onder 2.15 en 2.16 weergegeven tuchtrechtelijke beslissingen niet alleen volgt dat de kwaliteit van de door [B] aan [A] geleverde dienstverlening beneden de maat is geweest, maar dat deze, zowel tuchtrechtelijk als juridisch, gewoonweg beneden alle peil was. Naast het verzuim van [B] om gevolg te geven aan het door hem bij brief van 24 april 2007 gegeven advies om een voorlopige voorziening aan te vragen - waarvoor hij dan uiteraard eerst een toevoeging had dienen aan te vragen, al was het maar met het oog op het anders door [A] verschuldigde griffiegeld - had hij in elk geval binnen de daarvoor geldende termijn een bodemprocedure wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig dienen te maken in plaats van [A] aan het lijntje te houden met de onjuiste mededeling dat deze procedure reeds aanhangig was gemaakt. Alleen als die procedure (nagenoeg) kansloos zou zijn geweest had hij [A] moeten adviseren daarvan af te zien, nu - anders dan [B] heeft betoogd - het risico van een (substantiële) proceskostenveroordeling in dit soort (kanton)procedures niet erg groot is. Menig werkgever is immers in de praktijk bereid na een door hem gewonnen procedure af te zien van zijn rechten op proceskosten, wanneer de werknemer zijnerzijds afziet van hoger beroep.
4.4. Een complicerende factor in deze zaak is dat uit de correspondentie van [B] met Asito, alsmede uit de advisering aan [A] dat hij niet ontslagen kon worden zolang hij arbeidsongeschikt was (r.o. 2.13), volgt dat [B] kennelijk niet op de hoogte was van het gegeven dat het ontslagverbod bij ziekte op grond van artikel 7:670 lid 1 BW in het onderhavige geval niet gold, nu in dit geval de uitzondering van artikel 670b lid 2 BW van toepassing was. Die advisering dient dus ook als ondeugdelijk te worden gekwalificeerd, maar dat brengt wel met zich dat de voorlopige voorzieningen procedure, waartoe [B] in zijn brief van 24 april 2007 had geadviseerd (r.o. 2.13), weinig kansrijk moet worden geacht. Maar helemaal nutteloos behoefde die procedure ook weer niet te zijn, nu die immers wel de mogelijkheid van een minnelijke regeling zou hebben geboden, al was het maar ter vermijding van andere (ontbindings- of kennelijk onredelijk ontslag-) procedures.
4.5. Bij deze stand van zaken is het niet eenvoudig om vast te stellen hoe de (financiële) situatie van [A] zou zijn geweest als hij van het begin af aan door een wel zorgvuldig handelend redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat was bijgestaan. Dit noodzaakt de rechtbank om de schade schattenderwijs te begroten aan de hand van de proceskansen in de niet aanhangig gemaakte procedures. Aantekening verdient dat aan het bewijs van een succesvolle afloop van die procedures geen al te strenge eisen mogen worden gesteld, nu het immers [B] is geweest die [A] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de afloop van de procedures indien deze door een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat waren gevoerd (vergelijk in ander verband: NJ 1998, 624). Feitelijk gaat het om de kansen die [A] zou hebben gehad in een tijdig ingestelde kennelijk onredelijk ontslag procedure op basis van artikel 7:681 lid 1 BW.
4.6. Anders dan door [B] betoogt schat de rechtbank de proceskansen van [A] in een dergelijke procedure niet ongunstig in. Dat er binnen Asito geen herplaatsingsmogelijkheden zouden zijn geweest komt op basis van de thans voorhanden stukken weinig overtuigend over. Bij het nadere deskundigenonderzoek door het UWV, weergegeven onder 2.8, lijkt bij de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid van ander passend werk voor [A] te weinig te zijn geabstraheerd van diens arbeidsongeschiktheid. De vraag die niet is beantwoord, is of er voor [A] passende arbeid voorhanden was, nadat zijn arbeidsongeschiktheid beëindigd zou zijn. Voor een arbeidsongeschikte zal immers, juist vanwege zijn arbeidsongeschiktheid, zelden passende arbeid voorhanden zijn. Ook het weigeren van de aangeboden functie bij KCS kan [A] niet worden tegengeworpen, gezien de forse salarisachteruitgang en verlies van opgebouwde rechten, zoals weergegeven onder 2.3, nog daargelaten dat hij ter zitting onweersproken heeft gesteld dat [B] hem deze weigering had geadviseerd. De kans dat de rechter geoordeeld zou hebben dat passende arbeid bij Asito weldegelijk voorhanden was geweest schat de rechtbank daarom in als redelijk hoog. Gezien de voor [A] kennelijk geringe mogelijkheden om na zijn ontslag ander passend werk te vinden ligt dan voor de hand, dat eveneens geoordeeld zou worden dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging en dat het ontslag dus, bij gebreke van een billijke ontslagvergoeding, kennelijk onredelijk was.
4.7. Daarmee komt de vraag aan de orde naar de omvang van de ontslagvergoeding die aan [A] zou zijn toegekend. Aan te nemen valt dat deze begroot zou zijn op het verschil tussen het door hem misgelopen loon over de periode 16 april 2007 tot en met 19 december 2007, wanneer de arbeidsovereenkomst zonder meer beëindigd had kunnen worden, aangenomen dat [A] – zoals in de lijn der verwachtingen lag – dan nog arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Bruto komt dat neer op € 10.523,30 - zoals [A] onvoldoende weersproken heeft voorgerekend - maar [B] heeft terecht betoogd dat het netto equivalent daarvan gehanteerd dient te worden. Daarnaast valt evenwel aan te nemen dat de wettelijke verhoging op basis van artikel 7:625 BW zou zijn toegekend. [B] heeft weliswaar aangevoerd dat een dergelijke aanspraak alleen geldt tegen de (voormalig) werkgever en niet in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure, maar hij ziet daarbij over het hoofd dat dit evenzeer geldt voor de misgelopen loonvordering die de basis vormt voor de vordering op [B] en dat er dus geen reden is onderscheid te maken tussen misgelopen loon en misgelopen wettelijke verhoging. De rechtbank zal eenvoudigheidshalve zowel de korting vanwege de berekening van de het netto equivalent als de wettelijke verhoging vaststellen op 30%, waarmee deze dus tegen elkaar weggestreept kunnen worden. Daarmee komt de (netto) schadevergoeding weer op het bedrag van € 10.523,30.
4.8. Dat [A] daarnaast nog een verdergaande onredelijk ontslag vergoeding acht de rechtbank niet erg waarschijnlijk. Deze schadepost zal daarom niet in de berekening worden meegenomen. Daarmee is tevens recht gedaan aan de onzekerheden die aan de beoordeling van de uitkomst van de niet gevoerde procedure kleven: de theoretische kans van [A] op een verdergaande onredelijk ontslag vergoeding wordt weggestreept tegen de theoretische kans op een lagere vergoeding wegens misgelopen loon.
4.9. Wel toewijsbaar is de schadepost van € 521,00 wegens de ten onrechte betaalde declaratie van [B]. Deze was berekend op basis van een eigen bijdrage waarvan voldoende aannemelijk is dat die achteraf gezien te hoog was berekend. De vordering wegens kosten van juridische bijstand in de tuchtprocedure ad € 723,00 is volgens vaste jurisprudentie niet toewijsbaar.
4.10. In totaal zal derhalve een bedrag van € 11.044,30 worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente, met 8 juni 2008 als de onweersproken ingangsdatum.
4.11. [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden als volgt berekend:
- dagvaarding EUR 87,93
- betaald vast recht 239,00
- in debet gesteld vast recht 561,00
- salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 2.004,93
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [B] tot betaling aan [A] van een bedrag van € 11.044,30 (elfduizend vierenveertig euro 30 cent),vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 2.004,93, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.629 ten name van MvJ arrondissement Haarlem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2011.?