Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.:468008 /CV EXPL 10-6848
datum uitspraak: 3 februari 2011
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Uitzendbureau Otter-Westelaken B.V.
te Velsen-Noord, gemeente Velsen,
opposante
hierna te noemen Otter-Westelaken
gemachtigde mr. D.M. Schipper
tegen
[A.]
te [woonplaats]
geopposeerde
hierna te noemen [A.]
gemachtigde mr. B. Wernik
De procedure
Otter-Westelaken heeft [A.] gedagvaard op 8 mei 2010 met mededeling dat zij in verzet komt tegen het verstekvonnis van 31 maart 2010, waarvan zij op 14 april 2010 heeft kennisgenomen. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 2 juni 2010 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 22 juni 2010. Daarbij heeft de griffier aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Na daartoe verkregen toestemming heeft [A.] zich bij akte uitgelaten over de productie(s) die door Otter-Westelaken ter comparitie waren overgelegd..
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:
a. [A.] is in de periode van 1 juli 2009 tot 1 oktober 2009 voor bepaalde tijd bij Otter-Westelaken werkzaam geweest in de functie van monteur op uitzendbasis. Artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat deze van rechtswege eindigt (en inmiddels is geëindigd) op 1 oktober 2009.
b. Op 28 september 2009 heeft [A.] zich ziek gemeld in verband met elleboogklachten.
c. Op 29 september 2009 heeft [A.] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht.
d. Bij e-mailbericht van 30 september 2009 heeft Otter-Westelaken diverse mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden voor [A.] aan de bedrijfsarts voorgesteld. Op dezelfde datum heeft de bedrijfsarts het volgende geantwoord:
“Werkzaamheden zijn naar mijn mening prima. Ik acht hem dan ook volledig arbeidsgeschikt voor het door jou aangeboden werk per heden”.
e. Op 30 september 2009 heeft [X], Bureau Manager van Otter-Westelaken (hierna: [X]), een gesprek met [A.] gevoerd.
f. In een op 30 september 2009 gedateerde brief heeft [X] onder meer het volgende aan [A.] geschreven:
“Tijdens ons gesprek heeft u te kennen gegeven 3 weken rust te willen hebben waardoor u heeft besloten om geen aangepast werk te verrichten. U was reeds mondeling op 25 augustus 2009 geinformeerd en op 10 september 2009 definitief op de hoogte gebracht dat onze samenwerking zou eindigen. Middels onze brief van 24 september 2009 hebben wij u formeel nogmaals op de hoogte gesteld dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 30 september 2009.”
g. Op 8 oktober 2009 heeft [A.] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid op 30 september 2009.
h. Bij besluit van 9 november 2009 heeft het UWV aan Otter-Westelaken medegedeeld dat het UWV geen ziekengeld aan [A.] uitkeert en dat Otter-Westelaken als eigen risicodrager het ziekengeld van [A.] voor haar rekening dient te nemen.
i. In het bij de brief van 27 november 2009 meegestuurde rapport van de verzekeringsarts UWV staat vermeld dat de bedrijfsarts [A.] belastbaar achtte voor, door de werkgever aangeboden, passende werkzaamheden en niet voor zijn eigen werkzaamheden. De conclusie van de verzekeringsarts luidt dat [A.] op 30 september 2009 niet geschikt was ter volledige hervatting in zijn eigen werk.
j. Bij brief van 7 december 2009 heeft Otter-Westelaken onder meer het volgende aan [A.] geschreven:
“De Arbodienst heeft jou voor afgelopen dinsdag 1 december opgeroepen op het spreekuur te Veghel. Echter heb jij je zonder dringende reden afgemeld voor deze afspraak.”
Het verstekvonnis
Bij het verstekvonnis heeft de kantonrechter Otter-Westelaken overeenkomstig de vordering van [A.] veroordeeld tot betaling van 91% van €490,00 bruto per week inclusief vakantietietoeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de proceskosten.
De vordering in oppositie
Otter-Westelaken vordert kort gezegd nietigverklaring van het verstekvonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vordering.
Otter-Westelaken voert het volgende aan:
Otter-Westelaken heeft de loondoorbetaling en daarna de betaling van de uitkering krachtens de Ziektewet gestaakt, omdat [A.] zich niet hield aan de regels die gelden bij ziekteverzuim.
Sedert de ziekmelding heeft Otter-Westelaken twee keer getracht contact op te nemen met [A.]. [A.] bleek twee keer niet thuis te zijn voor een bezoek door de arbodienst. Vervolgens is [A.] uitgenodigd voor het bezoek op het spreekuur van de arboarts te Veghel op 29 september 2009. Bij brief van 30 september 2009 wordt bevestigd dat [A.] aanwezig is geweest bij het spreekuur van de arboarts. Tijdens dit bezoek is een elleboogkwetsuur geconstateerd, waarmee aangepaste werkzaamheden uitgevoerd konden worden.
Op 30 september 2009 is [A.] op het filiaal te Velsen-Noord uitgenodigd, waarbij hem aangepast werk is aangeboden. Dat werk is goedgekeurd door de arboarts, omdat het rekening hield met de beperkingen van [A.] op dat moment.
[A.] heeft het aangepaste werk geweigerd. [A.] heeft zich niet gehouden aan de voorschriften inzake loondoorbetaling tijdens ziekte en hij heeft zich niet gehouden aan de plicht om mee te werken aan zijn reïntegratie.
Het verweer in oppositie
[A.] heeft het volgende aan zijn oorspronkelijke vordering ten grondslag gelegd:
Otter-Westelaken is als eigen risicodrager gehouden na 1 oktober 2009 het salaris van
[A.] door te betalen. Bij brief van 2 december 2009 heeft [A.] aanspraak gemaakt op doorbetaling van 91% van het loon, in de vorm van ziektegeld te betalen door Otter-Westelaken als eigen risicodrager in de zin van artikel 63A van de Ziektewet.
De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [A.] geschikt moet worden geacht voor aangepaste werkzaamheden. In de brief van 16 oktober 2009 van Otter-Westelaken wordt op geen enkele wijze gerefereerd aan het aanbieden van passende werkzaamheden.
De bewijslast terzake het aanbieden van passend werk rust op Otter-Westelaken.
De beoordeling van het geschil
1. Op grond van het bepaalde bij artikel 7:629 lid 3 aanhef Pro en onder d. BW kan [A.] geen aanspraak maken op betaling van ziekengeld door Otter-Westelaken indien hij zonder deugdelijke grond wegert mee te werken aan door Otter-Westelaken of een door haar aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschiften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om [A.] in staat te stellen passende arbeid te verrichten.
2. Het bepaalde bij artikel 45 van Pro de Ziektewet (welk artikel ook ten aanzien van Otter-Westelaken als eigen risicodrager geldt) bepaalt dat ziekengeld wordt geweigerd indien de verzekerde zonder deugdelijke grond nalaat gevolg te geven aan een verzoek om te verschijnen op een spreekuur of indien het geneeskundig onderzoek door toedoen van de verzekerde niet kan plaatsvinden.
3. Voorts bepaalt artikel 30 van Pro die wet dat de zieke werknemer verplicht is passende arbeid te verrichten en dat, indien de werknemer zonder deugdelijke grond weigert de hem aangeboden werkzaamheden te verrichten, dit gevolgen zal hebben voor de hoogte van de uitkering.
4. Gelet op die wettelijke regeling zal daarom thans de vraag moeten worden beantwoord of Otter-Westelaken passende werkzaamheden heeft aangeboden en of [A.] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd die werkzaamheden te verrichten.
5. Uit het bericht van de bedrijfsarts van 30 september 2009 blijkt dat Otter-Westelaken aangepaste werkzaamheden voor [A.] heeft voorgesteld en dat de bedrijfsarts die werkzaamheden passend heeft bevonden.
6. De vraag die dan resteert, is of Otter-Westelaken vervolgens die passende werkzaamheden ook daadwerkelijk aan [A.] heeft aangeboden.
7. Otter-Westelaken beroept zich voor haar stelling dat zij die werkzaamheden aan
[A.] heeft aangeboden op het met [A.] op 30 september 2009 gevoerde gesprek.
8. Over de inhoud van dat gesprek is op basis van de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen ter comparitie in ieder geval als vaststaand aan te nemen dat partijen hebben gesproken over terugkeer van [A.], maar dat hij zich op het standpunt stelde dat hij op aanraden van zijn arts nog rust moest houden en dus niet wilde komen werken. Uit de verklaring van [A.] ter comparitie blijkt dat Otter-Westelaken ook heeft gezegd dat de bedrijfsarts [A.] in staat achtte om passende werkzaamheden te verrichten.
9. In het licht van die onder 8 genoemde omstandigheden had het op de weg van
[A.] gelegen om nader concreet uiteen te zetten waar de bespreking op
30 september 2009 over was gegaan als er niet over passende werkzaamheden zou zijn gesproken. Het is gelet op het oordeel van de bedrijfsarts immers voor de hand liggend dat Otter-Westelaken dit met [A.] op 30 september 2009 heeft besproken.
10. De kantonrechter is van oordeel dat [A.] op onvoldoende concrete wijze de stelling van Otter-Westelaken heeft weerlegd. Er moet daarom van worden uitgegaan dat er passende werkzaamheden zijn aangeboden.
11. Uit het vorenstaande volgt evenzeer dat [A.] die passende werkzaamheden niet heeft willen uitvoeren. Naar zijn stelling moest hij rust houden. Daarvoor is evenwel onvoldoende steun in de stukken te vinden. De kantonrechter moet er daarom van uitgaan dat [A.] zonder redelijke grond heeft geweigerd de passende werkzaamheden uit te voeren.
12. Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat [A.] geen aanspraak kan maken op uitbetaling van het ziekengeld door Otter-Westelaken. Zijn vordering dient derhalve te worden afgewezen.
13. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzet terecht is ingesteld, dat het verstekvonnis moet worden vernietigd en dat de oorspronkelijke vordering van
[A.] moet worden afgewezen.
14. De proceskosten in de verstek- en de verzetprocedure komen voor rekening van
[A.], omdat hij in het ongelijk wordt gesteld, behalve de kosten van het verzetexploot, die voor rekening van Otter-Westelaken dienen te blijven.
De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in oppositie:
Vernietigt het verstekvonnis van 31 maart 2010.
Wijst de vordering van [A.] af.
Veroordeelt [A.] tot betaling van de proceskosten in de verzetprocedure, die aan de kant van Otter-Westelaken tot en met vandaag worden begroot op €300,00 aan gemachtigdensalaris, waarbij wordt bepaald dat de kosten van het verzetexploot voor rekening van Otter-Westelaken blijven.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.