Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 177294 / KG ZA 11-6
Vonnis in kort geding van 18 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KENNEMER WEGEN- EN WATERBOUWMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Driehuis, gemeente Velsen,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. J. Haest te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
zetelend te Haarlem,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat M.B.C. Kloppenburg te ’s-Gravenhage
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] BV,
gevestigd te Wervershoof,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V.,
gevestigd te Zwaagdijk,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond.
Eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, zal hierna Kennemer worden genoemd.
Gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, zal de Provincie worden genoemd. Eiseressen in het incident zullen gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als [A].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Kennemer
- de pleitnota van de Provincie
- de pleitnota van [A].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Provincie heeft op 10 november 2010 de nationale openbare aanbesteding aangekondigd van het project “Ecologische verbindingszone Omval-Kolhorn”. Het te verrichten werk bestaat uit opruimwerkzaamheden, grondwerken, de sanering van bodemverontreiniging, het aanbrengen van nieuwe waterkeringen en duikers, het plaatsen van muskusratvallen en bijkomende werkzaamheden.
2.2. Op de aanbesteding zijn het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ARW 2005) van toepassing en de Standaard RAW Bepalingen (hierna: Standaard 2005). Als gunningscriterium gold de laagste prijs.
2.3. Ingevolge de toepasselijke bepalingen van het ARW 2005 en de Standaard 2005 moet bij de inschrijving een inschrijvingsbiljet met de geboden prijs worden ingediend en, in een afzonderlijke envelop, een inschrijvingsstaat met een ontleding van de aannemingssom. Bij de aanbesteding wordt aan de hand van de inschrijvingsbiljetten bepaald welke inschrijver de laagste prijs heeft geboden. Nadien wordt de inschrijvingsstaat van de winnende inschrijver geopend. De inschrijvingsstaten van de andere inschrijvers worden ongeopend retour gezonden.
2.4. In de aankondiging is bepaald dat gegadigden hun inschrijving uiterlijk op 15 december 2010 om 11.00 uur, konden inleveren en dat onmiddellijk daarna de inschrijvingen in het openbaar zouden worden geopend.
2.5. Op de aanbesteding hebben acht gegadigden ingeschreven, onder wie Kennemer en [A]. Bij de opening van de inschrijvingen, in aanwezigheid van alle inschrijvers, zijn de geboden inschrijfsommen hardop voorgelezen. Daarbij werd gemeld dat Kennemer had ingeschreven voor een bedrag van EUR 612.000,-- en [A] voor EUR 609.500,--. Na voorlezing van alle inschrijfsommen werd geconcludeerd dat [A] de laagste som had geboden en dat Kennemer als tweede was geëindigd.
2.6. In het proces-verbaal van aanbesteding is onder de tabel met de namen van de inschrijvers en de door hen geboden bedragen vermeld:
Opmerking 1: Na afloop van de openbare aanbesteding meldt Dhr. [X] van Kennemer Wegen- en Waterbouw BV dat een verkeerd bedrag is voorgelezen. Na controle blijkt het voorgelezen bedrag correct, echter is een tweede inschrijfbiljet aanwezig met een inschrijfsom van EUR 568.000,-.
2.7. Bij brief van 15 december 2010 heeft Kennemer de Provincie onder meer als volgt bericht.
(…) Bij het openen van de envelop bleek dat deze 2 inschrijfbiljetten en 1 inschrijvingsstaat bevatte.
Het inschrijfbiljet met het bedrag € 568.000,00 komt overeen met de inschrijvingsstaat met het bedrag € 568.000,00.
Dat het inschrijfbiljet met het bedrag € 612.000,00 in de envelop is gevoegd is een kennelijke vergissing.
Wij hopen op uw begrip hiervoor.(…)
2.8. De Provincie heeft daarop bij brief van 24 december 2010 geantwoord dat zij de inschrijving van Kennemer als ongeldig ter zijde had gelegd, omdat zij twee inschrijfbiljetten had ingediend.
3. Het geschil
3.1. Kennemer vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
3.1.1. de Provincie zal verbieden de aanbesteding ten aanzien aan de Ecologische verbindingszone Omval-Kolhorn te gunnen aan een ander dan aan Kennemer,
3.1.2. de Provincie op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen de aanbesteding, indien tot gunning wordt overgegaan, te gunnen aan Kennemer op basis van een inschrijfsom van EUR 568.000,--.
3.2. De Provincie voert verweer.
3.3. [A] vordert in het incident dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Provincie.
3.4. Kennemer en de Provincie hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.5. In de hoofdzaak vordert [A], samengevat, dat de voorzieningenrechter de vordering van Kennemer zal afwijzen en
- primair: de Provincie zal veroordelen de opdracht voor het project “Ecologische verbindingszone Omval-Kolhorn” binnen twee weken na het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, definitief te gunnen aan [A] voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen,
- subsidiair: een andere passende maatregel zal treffen die recht doet aan de belangen van [A].
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het verzoek van [A] om zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie - waartegen Kennemer en de Provincie geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien [A] geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
4.2. Kennemer legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Het bedrag op het voorgelezen inschrijfbiljet van EUR 612.000,-- berust op een eerdere calculatie die naderhand is bijgesteld. Bij vergissing is het inschrijfbiljet met dat bedrag in de envelop met de inschrijfpapieren terechtgekomen, tezamen met het biljet dat het juiste bedrag van EUR 568.000,-- vermeldt. Volgens Kennemer is hier sprake van een voor alle betrokkenen en op de dag en het uur van de aanbesteding aanwezigen kenbare en kennelijke vergissing. Dit is eenvoudig te controleren doordat het bedrag van EUR 568.000,-- overeenstemt met het bedrag op de inschrijfstaat, die ongeopend is gebleven. Kennemer stelt zich daarom op het standpunt dat zij met één prijs, EUR 568.000,--, op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven en dat de Provincie haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde heeft gelegd. Aangezien zij de laagste prijs heeft geboden dient het werk aan haar te worden gegund.
4.3. De Provincie voert aan dat zij heeft gekozen voor een openbare aanbesteding om de transparantie en controleerbaarheid van de gunningsbeslissing te waarborgen. De heer R. Spoor, die namens Kennemer bij de aanbesteding aanwezig was, heeft, aldus de Provincie niet onmiddellijk na voorlezing van het bedrag van EUR 612.00,-- kenbaar gemaakt dat dat niet het juiste bedrag was. Hij heeft dat pas gemeld nadat alle andere inschrijvers, behoudens de vertegenwoordiger van [A], vertrokken waren. Er is dus volgens de Provincie geen sprake van een voor de andere inschrijvers kenbare vergissing. Indien de Provincie Kennemer de gelegenheid zou bieden haar inschrijving achteraf te corrigeren zou dat, naar zij aanvoert, het aanbestedingsproces oncontroleerbaar maken voor de andere inschrijvers.
4.4. [A] voert aan dat Kennemer door twee inschrijvingsbiljetten in te dienen, niet conform het bestek heeft ingeschreven. Uit diverse bepalingen van het ARW 2005, dat op de aanbesteding van toepassing is, volgt dat per inschrijving slechts één inschrijfbiljet is toegestaan. Dit blijkt bijvoorbeeld uit artikel 2.18.2 ARW 2005 dat luidt Elke inschrijving dient te zijn voorzien van een inschrijvingsbiljet dat is ondertekend door de inschrijver en is ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model G. In de relevante bepalingen komt telkens het woord “inschrijvingsbiljet” in het enkelvoud voor. Voorts wijst [A] erop dat een inschrijver de gunning zou kunnen manipuleren door twee inschrijfbiljetten in te dienen. Volgens [A] verzet het gelijkheidsbeginsel zich ertegen dat Kennemer de gelegenheid wordt geboden de fout die zij bij de inschrijving heeft gemaakt achteraf te herstellen.
4.5. De voorzieningenrechter volgt Kennemer niet in haar betoog dat de Provincie haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde heeft gelegd. De vordering van Kennemer is erop gericht dat de Provincie slechts één van de twee door haar ingediende inschrijfbiljetten in aanmerking neemt, te weten het inschrijfbiljet met de inschrijfsom van EUR 568.000,--. Kennemer meent dus dat zij in de gegeven omstandigheden het recht heeft een fout die zij bij haar inschrijving heeft gemaakt te herstellen. Uit de literatuur en jurisprudentie volgt dat er in het aanbestedingsrecht weinig ruimte is om inschrijvers de gelegenheid te bieden fouten in hun inschrijving te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als de gemaakte fout een gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, als evident is dat het gaat om een verschrijving of onbedoelde omissie en indien de fout kan worden hersteld zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval niet aan die voorwaarden voldaan. Ten eerste is niet gesteld of gebleken van een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken of van een andere omstandigheid waardoor het de Provincie zou zijn aan te rekenen dat Kennemer twee inschrijfbiljetten heeft ingediend. Dat sprake is van een evidente vergissing is evenmin aannemelijk. Gelet op de door andere inschrijvers geboden bedragen, die variëren van EUR 609.500,-- tot EUR 1.087.000,--, was er voor de Provincie geen enkele aanleiding om aan te nemen dat het bedrag dat werd voorgelezen als inschrijfsom van Kennemer, EUR 612.000,--op een vergissing berustte, laat staan een evidente vergissing. Daar komt bij dat Spoor, die namens Kennemer bij de aanbesteding aanwezig was, niet direct heeft gemeld dat het voorgelezen bedrag niet het bedrag was waarvoor Kennemer had beoogd in te schrijven. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding heeft hij dat pas kenbaar gemaakt na afloop van de aanbesteding, nadat de andere inschrijvers waren vertrokken. Indien de Provincie Kennemer na afloop van de aanbesteding de mogelijkheid zou bieden een fout in haar inschrijving te herstellen, zou voorts inbreuk worden gemaakt op het beginsel van gelijkheid van alle inschrijvers en zou de transparantie van de procedure worden verstoord, aangezien dat herstel buiten aanwezigheid en zonder medeweten van de overige inschrijvers zou plaatsvinden.
4.6. De conclusie van het voorgaande is dat de Provincie terecht heeft geweigerd Kennemer toe te staan haar inschrijving te corrigeren en die inschrijving terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd. De door Kennemer gevraagde voorziening is derhalve niet voor toewijzing vatbaar. Nu de vordering van Kennemer zal worden afgewezen heeft [A] geen belang meer bij toewijzing van haar vordering onder 3.5 primair en subsidiair.
4.7. Kennemer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- vast recht EUR 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
Tevens zal Kennemer worden veroordeeld in de advocaatkosten van [A]. Die kosten worden begroot op EUR 816,--.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening,
5.2. veroordeelt Kennemer in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Kennemer in de advocaatkosten van [A], tot aan de uitspraak van dit vonnis begroot op EUR 816,--,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 18 februari 2011.