Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 09/5690 en 10/4104
Uitspraakdatum:27 april 2011
Uitspraak in de gedingen tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
gemachtigde: [A]
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag (aanslagnummer [nummer].H.56) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 96.321 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.326 en bij beschikking een bedrag van € 447 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.1.2. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2006 een aanslag (aanslagnummer [nummer].H.66) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 273.115 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.025 en bij beschikking een bedrag van € 6.005 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2.1. Eiser heeft tegen de aanslag IB/PVV 2005 en de (impliciete) verliesvaststellingsbeschikking van nihil bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 oktober 2009 de beschikkingen gehandhaafd.
1.2.2. Eiser heeft tegen de aanslag IB/PVV 2006 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 augustus 2010 de aanslag IB/PVV 2006 verminderd tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 230.925 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.025. De beschikking heffingsrente is dienovereenkomstig verminderd tot € 2.627.
1.3. Eiser heeft op 16 november 2009 beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar IB/PVV 2005 en op 10 augustus 2010 tegen de uitspraak op bezwaar IB/PVV 2006.
1.4. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 februari 2011. Namens eiser is daar verschenen zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [B] en [C].
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiser is werknemer bij [D] B.V. Eiser is gehuwd met [E].
2.2. Eiser heeft op 1 december 2005 een vennootschap naar buitenla[F]pgericht
genaamd [F] (hierna: [F]).
2.3. In april 2005 is door [G] (hierna: [G]) en [H] Limited (hierna: [H]) naar Nederlands recht opgericht [I] (hierna: [I]). [G] neemt deel voor 0,01% in het kapitaal van [I] en [H] voor 99,99%.
2.4. In april 2005 is door [G] en [H] naar Nederlands recht opgericht [J] C.V. (hierna: [J]). [G] neemt deel voor 0,01% in het kapitaal van [J] en [H] voor 99,99%.
2.5. Namens de oprichter [G] zijn beide oprichtingsaktes ondertekend door [K].
2.6. Op 1 december 2005 wordt tussen [I] en [J] een Swap Agreement gesloten, namens beide partijen ondertekend door [K]. In de Swap Agreement is overeengekomen dat ten aanzien van een bedrag van € 1.000.000 partijen het
renterisico ruilen. [J] betaalt daarbij een vaste rente van 2,11% op jaarbasis. [I] betaalt een variabele rente. Deze afspraak is opgenomen in een ‘Schedule I’ bij de Swap Agreement. De looptijd van de swapovereenkomst is van 1 december 2005 (closing date) tot en met 31 december 2005 (termination date). Afrekening van de onderlinge vordering en schuld van € 1.000.000 die tussen [I] en [J] is ontstaan, geschiedt volgens artikel 2 (d) (i) van de Swap Agreement met gesloten beurzen.
2.7. Op 5 december 2005 sluit [I] een Assignment Agreement met eiser, inhoudende dat eiser de vordering van [I] op [J] overneemt. De koopsom voor de overname van de vordering van € 1.000.000 blijft eiser schuldig.
2.8. Op 5 december 2005 sluit eiser een Assignment Agreement met [F], inhoudende dat [F] de vordering van eiser op [J] overneemt. De koopsom voor de overname van de vordering van € 1.000.000 blijft [F] schuldig. In de Assignment Agreement is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“[X] hereby assigns the Swap Receivables to the Company, which hereby accepts the Swap Receivables. The purchase price payable by the Company shall remain outstanding upon terms and conditions to be agreed between the parties.”
2.9. Op 5 december 2005 sluit eiser met [F] een Loan Agreement (hierna ook: de lening), inhoudende dat [F] de koopsom van € 1.000.000 schuldig zal blijven aan eiser. De Loan Agreement bevat – voor zover van belang – de volgende bepalingen:
“Article 2. Interest
2.1. The rate of interest applicable to the amount of the loan outstanding shall be Euribor plus 7/8% per annum. (...) Lender and Borrower may, by mutual agreement, agree to amend aforementioned interest rate.
2.2. Interest shall be payable annually in arrears on 31st of December of each year. The first interest payment date shall be 31st of December 2005. The Borrower may prior to the occurrence of any interest payment request the Lender by written notice that, in lieu of payment of interest, the amount of interest payable be added to the principal amount of the Loan, and if such request is accepted by the Lender in writing, the amount of interest payable will as per the interest payment date concerned be added to the Loan and shall be treated as being part of the Loan for all purposes.
Article 3. Repayment and Prepayment
3.1. The Borrower hereby covenants with the Lender that it will repay the Loan on 31st of December 2006.
(...)
Article 4. Payments
(…)
4.2. If any sum payable by the Borrower under this Agreement is not paid on the due date, such sum shall bear interest up to and including the date of payment at a rate Euribor plus 7/8% per annum.
Article 5. Covenants
The Borrower shall not allow any encumbrances on the whole or a substantial part of its assets without the prior written consent of the Lender.
Article 6. Default
If:
(a) the Borrower fails to pay to the Lender any sum due from it hereunder at the time and in the manner specified hereunder;
(b) any event occurs which might have a material and adverse effect on the financial condition of the Borrower or on the ability of the Borrower to comply with its obligations under this Agreement;
(c) any attachment, segmentation, distress or execution affects any part of the assets of the Borrower is not discharged within 14 days;
(d) then, in the case of each such event, the Lender may by notice in writing declare the whole of the Loan and any other sums then owed by the Borrower hereunder to be immediately due and payable by the Borrower whereupon the Loan and all interest accrued thereon and all such other sums shall become immediately due and payable.”
2.10. Op 5 december 2005 is eiser een CaIl Option Transaction overeengekomen met [I]. Blijkens die overeenkomst verstrekt eiser een calloptie op de AEX-index aan [I] met een expiratiedatum van 16 december 2005. De grenswaarde van de AEX-index is daarbij gesteld op 440. De optie heeft betrekking op 12.375 contracten, per contract op 100 stukken. De optiepremie bedraagt € 903.375 (€ 0,73 x 100 x 12.375). [I] blijft de optiepremie schuldig.
2.11. Op 5 december 2005 is [I] een CaIl Option Transaction overeengekomen met eiser. Blijkens die overeenkomst verstrekt [I] een calloptie op de AEX-index aan eiser met een expiratiedatum van 16 december 2005. De grenswaarde van de AEX-index is daarbij gesteld op 460. De optie heeft betrekking op 12.500 contracten, per contract op 100 stukken. De optiepremie bedraagt € 12.500 (€ 0,01 x 100 x 12.500). Eiser blijft de optiepremie schuldig.
2.12. Op 5 december 2005 sluit [I] met eiser een Loan Agreement, inhoudende dat het saldo van de schuldig gebleven koopsom vermeld onder 2.7 en de onderling schuldig gebleven optiepremies vermeld onder 2.10 en 2.11 van € 109.125 door [I] aan eiser wordt geleend tegen een rente van Euribor + 7/8% per annum. De lening zal worden afgelost op 31 december 2006.
2.13. Op 5 december 2005 komt [E] een CaIl Option Transaction overeen met [I]. Blijkens die overeenkomst verstrekt [E] een calloptie op de AEX-index aan [I] met een expiratiedatum van 16 december 2005. De grenswaarde van de AEX-index is daarbij gesteld op 440. De optie heeft betrekking op 125 contracten, per contract op 100 stukken. De optiepremie bedraagt € 9.125 (€ 0,73 x 100 x 125). De optiepremie en rente ad € 9.186,75 zijn betaald op 27 juni 2006.
2.14. Op 5 december 2005 komt [F] een Put Option Transaction overeen met [J]. Blijkens die overeenkomst verstrekt [F] een putoptie op de AEX-index aan [J] met een expiratiedatum van 16 december 2005. De grenswaarde van de AEX-index is daarbij gesteld op 460. De optie heeft betrekking op 12.500 contracten, per contract op 100 stukken. De optiepremie bedraagt € 38.218.750 (€ 30.575 x 100 x 12.500). [J] blijft de optiepremie schuldig.
2.15. Op 5 december 2005 komt [J] een Put Option Transaction overeen met [F]. Blijkens die overeenkomst verstrekt [J] een putoptie op de AEX-index aan [F] met een expiratiedatum van 16 december 2005. De grenswaarde van de AEX-index is daarbij gesteld op 440. De optie heeft betrekking op 12.500 contracten, per contract op 100 stukken. De optiepremie bedraagt € 14.128.125 (€ 11.302,5 x 100 x 12.500). [F] blijft de optiepremie schuldig.
3. Geschil
3.1. Tussen partijen is ten aanzien van 2005 in geschil of eiser de waarde in het economische verkeer van de vordering van € 1.000.000, die hij met ingang van 5 december 2005 heeft verkregen op [F], op 31 december 2005 mag waarderen op € 191.850 en aldus een afwaardering met € 808.150 ten laste van het inkomen uit werk en woning IB/PVV 2005 in aanmerking mag nemen.
3.2. Met betrekking tot 2006 is in geschil of eiser een rentebate in aanmerking moet nemen ter grootte van een rentevordering van € 36.699.
3.3. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslag IB/PVV 2005 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil, een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van
€ 5.038, tot vaststelling van een verlies uit werk en woning 2005 van € 711.829, vermindering van de aanslag IB/PVV 2006 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 198.115 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van
€ 5.025.
3.4. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep met betrekking tot 2005 en tot gegrondverklaring van het beroep over 2006.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Ingevolge artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid verstaan, het rendabel maken van vermogensbestanddelen voor zover deze ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. Op grond van artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onderdeel a, 1º, van de Wet IB 2001 wordt met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een vordering (hierna ook: de lening) in de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft.
4.2. Eiser heeft gesteld dat hij sinds 5 december 2005 een vordering heeft in vorenbedoelde zin op [F], welke vordering op 31 december 2005 dient te worden afgewaardeerd. De bewijslast dat de afwaardering van de vordering op [F] ten laste kan worden gebracht van het belastbaar inkomen uit werk en woning rust op eiser. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Eiser heeft daartoe onder andere een afschrift van alle eerdergenoemde overeenkomsten, in het bijzonder een afschrift van de Loan Agreement (opgenomen onder 2.9), overgelegd. Voorts heeft eiser toegelicht hoe de afwaardering tot stand is gekomen.
4.3. Verweerder daarentegen heeft zich primair op het standpunt gesteld dat van een afwaardering van de vordering geen sprake kan zijn reeds omdat ten aanzien van alle vorengenoemde overeenkomsten sprake is van schijnhandelingen.
Voor het aannemen van een schijnhandeling is vereist dat de betrokken partijen hebben geweten dat de tussen hen naar de schijn gesloten overeenkomsten in werkelijkheid niet zouden gelden.
Verweerder heeft in dat verband onder andere gewezen op de samenhang tussen de eerst door eiser en direct daarna door [F] overgenomen vorderingen, de optiecontracten en de leningsovereenkomsten, de onwaarschijnlijk te achten aard en omvang van de optieposities die eiser en [F] mede gezien beider financiële positie zouden hebben ingenomen en het schuldig erkennen van de optiepremies, welke schuldigerkenning in de gegeven omstandigheden en in zakelijke verhoudingen zeer ongebruikelijk is. Verweerder heeft voorts uitvoerig uiteengezet dat het resultaat van alle gepresenteerde transacties, waarbij de vordering van eiser op [F] een cruciale rol speelt, onafhankelijk van de stand van de AEX-index op expiratiedatum een totale kostenpost betekent voor eiser en [F] van in totaal € 9.375. Daarmee is in de inkomstenbelasting voor eiser een aftrekpost gecreëerd van € 808.150 en voor [F] in de vennootschapsbelasting een compensabel verlies van € 909.375, aldus verweerder. Verweerder heeft tot slot gesteld het aannemelijk te achten dat de bij de overeenkomsten betrokken partijen bij een ongewenste stand van de AEX-index op expiratiedatum gewijzigde overeenkomsten zouden hebben opgemaakt.
4.4. Verweerder heeft weliswaar gemotiveerd aangegeven waarom hij het volstrekt onwaarschijnlijk acht dat de overeenkomsten in werkelijkheid weergeven hetgeen partijen hebben afgesproken, maar verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van schijnhandelingen. Voor het aannemen van een schijnhandeling is namelijk vereist dat de betrokken partijen hebben geweten dat de tussen hen naar de schijn gesloten overeenkomsten in werkelijkheid niet zouden gelden. Verweerder heeft geen, althans onvoldoende, onderzoek verricht naar de positie en intenties van [G], [I] en [J] als zijnde de contractspartners van eiser en [F]. De enkele omstandigheid dat eiser bekend was met de persoon [K], die als ‘authorised representative’ namens [G] diverse overeenkomsten heeft ondertekend maakt dat niet anders. Onder die omstandigheden moet er van worden uitgegaan dat de overeenkomsten zijn aangegaan met een onafhankelijke derde en is er geen aanleiding de overeenkomsten, althans de civielrechtelijke gevolgen daarvan, te negeren.
4.5. Verweerder heeft zich alsdan subsidiair op het standpunt gesteld dat het verstrekken van de lening van € 1.000.000 door eiser aan [F] is geschied onder zodanige condities dat niet gesproken kan worden van een zakelijke lening. De rechtbank volgt het subsidiaire standpunt van verweerder. [F] is op 1 december 2005 door eiser opgericht. Op 5 december 2005 bezat [F], behalve het ingebrachte startkapitaal van € 100.000, geen activa. [F] heeft op 5 december 2005 de vordering van € 1.000.000, die eiser op [J] op diezelfde dag had verworven, van eiser overgenomen voor € 1.000.000. Eiser heeft [F] in staat gesteld de vordering op [J] te verkrijgen door aan [F] op 5 december 2005 de lening van € 1.000.000 te verstrekken, welke lening in zijn geheel op 31 december 2006 diende te worden afgelost. Dat is geschied zonder enige vorm van zekerheid te bedingen, terwijl [F] op diezelfde dag de lening heeft aangewend en daarmee omvangrijke optieposities heeft ingenomen waarbij zij een substantieel risico liep. [F] beschikte over onvoldoende middelen om de lening te kunnen aflossen. Eiser was voor de aflossing van de lening op dat moment reeds geheel afhankelijk van de resultaten die zouden voortvloeien uit twee optiecontracten. Eiser heeft weliswaar een rentepercentage van Euribor + 7/8% per jaar bedongen, maar de rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser zelf bij het verwerven van de vordering op [J] deels een lening is aangegaan met [I] tegen een rentepercentage van Eurobor + 7/8% per jaar. Alsdan realiseert eiser geen enkele marge ter dekking van het risico dat hij als debiteur loopt. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij buiten het in rekening brengen van een rentepercentage van Euribor + 7/8% per jaar zakelijk is gecompenseerd voor het op deze risicovolle basis verschaffen van de lening van € 1.000.000.
4.6. Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden heeft eiser bij het verstrekken van de lening aan [F] een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde naar het oordeel van de rechtbank niet zou hebben genomen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat eiser het debiteurenrisico heeft aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat er sprake is van een onzakelijke lening. Dat in dit geval de lening, anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, niet is verstrekt door een vennootschap aan haar aandeelhouder, maar andersom, is geen grond voor een ander oordeel. Vanuit de geldverstrekker bezien is een geldlening onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden immers onzakelijk, ongeacht of de lening nu door een vennootschap aan haar aandeelhouder of andersom wordt verstrekt.
4.7. Ingevolge artikel 3.94 Wet IB 2001 wordt het resultaat ter zake van de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen (de lening) in feite bepaald overeenkomstig het winstregime. Binnen het winstregime zal de afboeking van een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering, ter zake waarvan een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht (vgl. HR 8 december 1954, nr. 11.999, BNB 1955/46). Naar analogie van hetgeen geldt in het winstregime, dient ook bij een terbeschikkingstelling de invloed van een onzakelijk handelen van de belastingplichtige op het resultaat, daaruit te worden geëlimineerd. Zoals hiervoor overwogen heeft belanghebbende het debiteurenrisico op de aan [F] verstrekte lening aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Het daaruit voortvloeiende (afwaarderings)verlies dient derhalve bij de bepaling van het resultaat buiten beschouwing te blijven.
4.8. Verweerder heeft nog gesteld dat bij honorering van zijn subsidiaire standpunt voor 2005 er reden is in 2006 een rentebate in aanmerking te nemen van per saldo € 32.810 (€ 36.699 aan te geven rente -/- € 3.889 die eiser als opwaardering van de vordering in de aangifte IB/PVV had opgenomen), terwijl de afwaardering van de aldus ontstane rentevordering in 2006 niet van invloed is op de omvang van het resultaat uit de werkzaamheid. Uit de omstandigheid dat sprake is van een onzakelijke lening waarbij er van moet worden uitgegaan dat eiser deze uitsluitend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan, waarbij het risico voor eiser van de onzakelijkheid van de lening niet in de winstsfeer wordt afgewikkeld, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de vergoeding voor dat risico in de vorm van een rentebate evenmin bij de bepaling van het resultaat in aanmerking wordt genomen. Het belastbaar inkomen uit werk en woning dient derhalve met € 36.699 (het saldo van de gecorrigeerde rentebate ad € 32.810 en de door eiser in aanmerking genomen opwaardering van de vordering ad € 3.889) te worden verlaagd.
4.9. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep met betrekking tot IB/PVV 2005 ongegrond en het beroep met betrekking tot IB/PVV 2006 gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
Nu het beroep met betrekking tot 2006 gegrond is, zal verweerder ter zake daarvan worden veroordeeld in de kosten die eiser in verband met deze procedure redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiser heeft verzocht om een vergoeding van de kosten in bezwaar en beroep voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Vergoeding van de gemaakte kosten geschiedt in beginsel forfaitair op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Van dit forfait kan worden afgeweken in bijzondere omstandigheden. Eiser heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding voor zowel de bezwaar- als de beroepsfase. Eiser heeft gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden, omdat verweerder tijdens het opleggen van de aanslag over alle benodigde informatie ten aanzien van de lening heeft beschikt en desalniettemin een standpunt heeft ingenomen dat zo duidelijk in strijd is met de wet dat hij zich moet hebben gerealiseerd dat zijn standpunt bij betwisting geen stand kon houden. Deze grief van eiser kan de rechtbank niet volgen. Reeds uit de omstandigheid dat met betrekking tot 2005 het gelijk aan verweerder is volgt dat hij geen onhoudbaar standpunt ten aanzien van de fiscale gevolgen van die lening heeft ingenomen. Hetzelfde heeft te gelden voor de standpunten die verweerder ten aanzien van de rentebaten met betrekking tot die lening in 2006 heeft ingenomen, ook al is het gelijk daar niet aan verweerder. Aldus kan niet gesteld worden dat verweerder een standpunt heeft ingenomen dat als volstrekt tegen beter weten in moet worden aangemerkt.
Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot de rechtbank de proceskosten derhalve op forfaitaire basis en wel op € xxxxx (1 punt voor de indiening van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € xxxxx, 1 punt voor de indiening van het beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zin gesteld noch gebleken.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep IB/PVV 2005 ongegrond;
- verklaart het beroep IB/PVV 2006 gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar IB/PVV 2006;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 194.226 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.025 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- vermindert de beschikking heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de aanslag zoals hiervoor bepaald;
- veroordeelt verweerder de proceskosten van eiser ten bedrage van € xxxxxx;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is door mr. T.A. de Hek, voorzitter, mr. C.M. van Wechem en mr. J.P. Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op [uitspraakdatum].
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.