Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09 - 1777
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juni 2011
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. J.I. Vervest, advocaat te Beverwijk,
tegen:
de raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 9 januari 2009 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij met ingang van 17 november 2008 geen recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW).
Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening.
Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 februari 2009 is eisers verzoek toegewezen.
Bij besluit van 13 maart 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 1 april 2009 beroep ingesteld.
Verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 13 mei 2011, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder werd vertegenwoordigd door mr. A.J.G. Lindeman.
2. Overwegingen
2.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 24 maart 2008 heeft eiser met [naam] B.V. (hierna: de werkgever) een uitzendovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat de CAO voor Uitzendkrachten 2004 – 2009 tussen de Algemene Bond Uitzendondernemingen, FNV Bondgenoten, Dienstenbond CNV en De Unie (hierna: de CAO) op de uitzendovereenkomst van toepassing is. De uitzendovereenkomst gold aanvankelijk van 14 april 2008 tot en met 14 april 2010, maar deze looptijd is tussentijds gewijzigd van 14 april 2008 tot en met 14 april 2009. Eiser heeft zich op 17 november 2008 ziek gemeld. Verweerder heeft deze ziekmelding beoordeeld en het bestreden besluit genomen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekers werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte, zodat hij niet in aanmerking komt voor een ZW-uitkering.
2.2 De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in de uitspraak van 13 februari 2009 – onder meer – naar voorlopig oordeel bepaald dat in geval van eiser sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Niet kan worden aangenomen dat partijen uitdrukkelijk een overeenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan. Nu sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, moet de overeenkomst worden geacht na de ziekmelding met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever. Na het einde van de overeenkomst is geen sprake meer van een loondoorbetalingsverplichting van de werkgever, waardoor eiser in beginsel recht heeft op ziekengeld, aldus de voorzieningenrechter. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter bepaald dat verweerder eiser voorschotten dient te verstrekken op het ziekengeld, indien en voor zolang hij ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid.
2.3 Op 20 februari 2009 vond er een medisch onderzoek plaats en heeft verweerder vastgesteld dat eiser vanaf 17 november 2008, als ook op datum onderzoek arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk.
2.4 Bij besluit van 31 maart 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat tussen eiser en zijn werkgever sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waardoor bij zijn werkgever een loondoorbetalingsplicht bij ziekte bestaat. Verweerder voert hiertoe aan dat het contract van eiser een uitzendovereenkomst is, waarvan in principe het uitzendbeding een onderdeel uitmaakt. Volgens de CAO is de uitzendkracht in fase A steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het geval van eiser uitdrukkelijk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, omdat in de overeenkomst een bepaalde duur is toegevoegd gemarkeerd met een begin- en einddatum.
2.5 Eiser heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat in zijn geval sprake is van een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding. Hij verwijst hiertoe naar het oordeel van de voorzieningenrechter. Op het voorblad van de overeenkomst is met grote letters aangegeven “Uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding”, hetgeen er niet op wijst dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben willen overeenkomen. Daarnaast heeft de werkgever de looptijd van de overeenkomst zodanig aangepast dat deze binnen de voorwaarden valt voor een uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding. Nu eiser geen recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte door zijn werkgever, heeft hij recht op een ZW-uitkering.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.6 In artikel 29, eerste lid, onder a van de ZW is bepaald – voor zover hier van toepassing – dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7: 629 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In geschil is of eiser recht had op doorbetaling van zijn loon door zijn werkgever.
2.7 Tussen partijen is niet in geschil dat in principe sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding in fase A.
2.8 In artikel 8, eerste lid, onder c van de CAO is bepaald dat de werknemer in fase A steeds werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan.
2.9 De rechtbank ziet zich gelet op het voorgaande dan ook geplaatst voor de vraag of in de door partijen gesloten uitzendovereenkomst uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan.
2.10 Bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst dient volgens vaste rechtspraak getoetst te worden of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Verwezen wordt in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2011 (LJN: BP3887).
2.11 De rechtbank is van oordeel dat de bedoeling van partijen in het onderhavige geval niet onomstotelijk is af te leiden uit het opgestelde contract. Met de voorzieningenrechter is de rechtbank van oordeel dat het contract hinkt op twee gedachten. Aan de ene kant valt uit het contract op te maken dat een uitzendovereenkomst is aangegaan met een uitzendbeding. Aan de andere kant is de overeenkomst aangegaan voor een bepaalde tijd. De vraag is dan wat van doorslaggevende betekenis is. Verweerder wordt niet gevolgd in de stelling dat door de enkele opname van een periode met een begin- en einddatum uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan. De rechtbank acht hiertoe van belang dat er in het opgestelde contract meer aanwijzingen te vinden zijn dat juist een uitzendovereenkomst met uitzendbeding is bedoeld op te stellen. Immers, op het voorblad wordt de overeenkomst aangeduid als “Uitzendovereenkomst fase A met uitzendbeding”. Ook heeft de werkgever de looptijd van het contract tussentijds aangepast, zodat de looptijd niet langer is dan de termijn van 78 weken dat een uitzendbeding mag gelden. Verder is onder toepasselijk recht opgenomen: “Partijen verklaren dat op deze uitzendovereenkomst het fasensysteem van de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing is. Werknemer is werkzaam in fase A.” Er is voorts geen duidelijke keuze gemaakt onder het kopje tussentijdse opzegging, waar staat: “Partijen maken wel/geen gebruik van de in de CAO geboden mogelijkheid tot uitsluiting van (tussentijdse) opzegging bij Uitzendovereenkomsten die zijn aangegaan voor bepaalde tijd van langer dan drie maanden, waarop niet van toepassing is het beding ex. Artikel 7:691 lid 2 BW.”
En tenslotte is onder het kopje uitsluiting loondoorbetalingsplicht opgenomen: “De uitsluiting van loondoorbetalingsplicht is vastgelegd in de CAO. Zie voor de precieze termijnen en condities artikel 9 van de CAO.” Artikel 9 van de CAO heeft betrekking op de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting.
2.12 Naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, is door verweerder geen onderzoek gedaan, zo is ter zitting bevestigd. Eiser heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat als de opdrachtgever geen werk voor hem had, hij naar huis werd gestuurd en dat hij dan niet werd doorbetaald. Dit is door verweerder niet weersproken, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen.
2.13 De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat partijen, hoewel gebrekkig en onzorgvuldig geformuleerd, een uitzendovereenkomst met uitzendbeding hebben gesloten en niet een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd. Van doorslaggevende betekenis hierbij is dat, naast de aanwijzingen die hiervoor zijn in het opgestelde contract, in de praktijk de werkgever en eiser er zelf vanuit gingen een uitzendovereenkomst met uitzendbeding te hebben gesloten en op die wijze uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.
2.14 Op grond van artikel 10, vierde lid, van de CAO wordt in geval van ziekte de uitzendovereenkomst met uitzendbeding direct na melding geacht met onmiddellijke ingang geëindigd te zijn op verzoek van de opdrachtgever. Er is dan geen loondoorbetalingsverplichting. Niet in geschil is dat eiser per datum ziekmelding, 17 november 2008, arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk.
2.15 Eiser had gelet hierop dus geen recht op doorbetaling van zijn loon door zijn werkgever. Verweerder heeft dan ook ten onrechte artikel 29 van de ZW aan eiser tegengeworpen.
2.16 Het beroep zal gegrond worden verklaard. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.
2.17 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 1 april 2009;
3.3 bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen;
3.4 veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,- te betalen aan de griffier;
3.5 gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, rechter van de meervoudige kamer, en mrs. L.M. Kos en A.T.B. de Vries, leden, in tegenwoordigheid van E. van Heemsbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2011.
De griffier is verhinderd te tekenen
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.