Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rolnr.: 490784 \ CV EXPL 10-15803
datum uitspraak: 6 juli 2011
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER
inzake
de Vakvereniging FNV Bouw
te Woerden
en
de Vakvereniging Het Zwarte Corps
te Nieuwegein
eisende partijen
hierna te noemen FNV Bouw, respectievelijk Het Zwarte Corps
hierna gezamenlijk ook te noemen de vakverenigingen
gemachtigde mr. W. de Langen (FNV Bouw)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijlkheid Betonmortelbedrijven Cementbouw BV
te Cruquius
gedaagde partij
hierna te noemen Cementbouw
gemachtigde mr. M. Middeldorp
De procedure
Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk¬ken:
- de dagvaarding van 19 november 2010, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de door de kantonrechter tussen partijen gegeven en op 16 februari 2011 uitgesproken rolbeschikking,
- de conclusie van repliek, met producties,
- de conclusie van dupliek.
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:
a. op de arbeidsverhouding tussen Cementbouw en haar werknemers is van toepassing de CAO Mortel- en morteltransportondernemingen.
b. De werknemers van Cementbouw krijgen een salarisbetaling per vier weken; per jaar 13 salarisbetalingen.
De vordering
FNV Bouw en Het Zwarte Corps vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Cementbouw zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemers in dienst bij Cementbouw die in week 53 werkzaamheden hebben verricht te betalen:
A. het loon over week 53 van 2009 inclusief 8% vakantiegeld, dit binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per werknemer per overtreding voor iedere dag of deel daarvan dat Cementbouw in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 10.000,00 per werknemer;
B. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ten bedrage van 50% over de hiervoor genoemde posten;
C. een bedrag van € 800,00 exclusief omzetbelasting ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
D. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf 7 januari 2010,
E. de kosten van het geding.
FNV Bouw en Het Zwarte Corps hebben het volgende aan de vordering ten grond¬slag gelegd:
De werknemers van Cementbouw hebben een salarisuitbetaling per vier weken, per jaar 13 maal. In 2009 beslaan deze 13 periodes een week betaling te kort, want in 2009 is er sprake van een extra week, namelijk week 53. In deze week hebben de meeste werknemers enkele dagen gewerkt, maar deze dagen worden niet uitbetaald.
In eerdere jaren waarin 53 weken voorkwamen, heeft Cementbouw gewerkte dagen over week 53 regulier betaald.
Hoewel de cao geen 53e week kent, rechtvaardigt het onderstaande de uitbetaling van de ge-werkte uren in week 53:
- In de cao is de loonperiode nader omschreven. De daarin gestelde limiet van 144 uur wordt in week 53 uiteraard ruimschoots overschreden. Immers deze week valt buiten
periode 13.
- Gezien het feit dat er geen loon betaald wordt over week 53 is er sprake van een onrecht-matige verrijking door Cementbouw. Er zijn immers werkzaamheden door de werknemers uitgevoerd. Er is sprake van een gezagsverhouding en voor de geleverde prestatie wordt de werknemer niet beloond.
- In het recente verleden, te weten in 1998 en in 2004, zijn gewerkte dagen in week 53 wel door Cementbouw uitbetaald
Over loon week 53 hoeven geen extra stortingen plaats te vinden over de vakantietoeslag en de vakantiedagen in het Tijdspaarfonds bij Cordares. Dat is reeds berekend over de 13 periodes van 2009. Echter, over de loonbetaling van de week 53 moet wel 8% vakantiegeld worden betaald.
Cementbouw is herhaaldelijk verzocht en gesommeerd om over te gaan tot de betaling, maar dit heeft niet tot een positief resultaat of betaling geleid. Om deze reden maken FNV Bouw en Het Zwarte Corps aanspraak op uitbetaling aan de betrokken medewerkers van de wettelijke verhoging.
FNV Bouw en Het Zwarte Corps maken daarnaast aanspraak op de wettelijke rente over alle vorderingen ex artikel 6:119 BW vanaf 7 januari 2010.
Door ondanks aanmaning met betaling in gebreke te blijven, heeft Cementbouw FNV Bouwen Het Zwarte Corps genoodzaakt de vordering ter incasso uit handen te geven. Zij hebben daardoor vermogensschade geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van €800,00 exclusief omzetbelasting. Cementbouw dient deze kosten ingevolge de algemene betalingsvoorwaarden dan wel ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub c BW aan FNV Bouwte voldoen.
Het verweer
Cementbouw betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan:
FNV Bouw is partij bij de cao. Het Zwarte Corps is dat niet en kan dus geen nakoming van de cao vorderen op grond van artikel 9 lid 2 van de wet Cao. De vordering van Het Zwarte Corps moet dan gebaseerd zijn op artikel 3:305a BW.
Voorwaarde om een vordering te kunnen instellen uit hoofde van artikel 3:305a BW is dat de vakverenigingen de in het geding zijnde belangen ingevolge de statuten behartigen.
De vakverenigingen hebben geen statuten overgelegd. Bij gebrek aan wetenschap betwist Cementbouw dat de vakverenigingen de in het geding zijnde belangen conform de statuten behartigen en meer in het bijzonder dat FNV Bouw en/of Het Zwarte Corps ook de belangen van niet-leden behartigen. De vordering van de vakverenigingen strekt tot betaling van een 53e week aan alle werknemers van Cementbouw. Niet alle werknemers van Cementbouw zijn echter lid van de vakverenigingen.
Voorts is naar het oordeel van Cementbouw niet voldaan aan de in artikel 3:305a lid 2 BW neergelegde eis dat, om ontvankelijk te kunnen zijn, voldoende geprobeerd moet zijn om het gevorderde in overleg met Cementbouw te bereiken. Weliswaar hebben de vakverenigingen de dagvaarding eerst in concept toegestuurd naar Cementbouw, waarbij Cementbouw de tijd is gegeven om binnen twee weken vrijwillig aan de vorderingen te voldoen, maar zij hebben Cementbouw niet uitgenodigd voor overleg. Cementbouw is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vakverenigingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen en dat zij moeten worden veroordeeld in het proceskosten.
Voor het geval de vakverenigingen toch ontvankelijk worden verklaard, heeft Cementbouw de vorderingen gemotiveerd weersproken.
De beoordeling van het geschil
1. Bij hun conclusie van repliek zijn de vakverenigingen op geen enkele wijze ingegaan op het bij antwoord door Cementbouw gedane beroep op niet-ontvankelijkheid. Zij hebben evenmin hun statuten in het geding gebracht. De kantonrechter moet daarom uitgaan van de juistheid van wat door Cementbouw aan haar beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag is gelegd.
2. Nu de vakverenigingen betaling van loon vorderen en niet nakoming van de cao, deelt de kantonrechter de visie van Cementbouw dat de vorderingen zijn gebaseerd op het bepaalde bij artikel 3:305a BW.
3. Niet alleen hebben de vakverenigingen verzuimd te motiveren of hun belangenbehartiging met zich brengt dat zij namens de werknemers van Cementbouw deze vordering kunnen instellen, zij hebben bovendien onvoldoende gesteld of aangetoond dat zij voldoende hebben getracht het gevorderde door het voeren van overleg met Cementbouw te bereiken. De enkele stelling dat zij de vordering hebben voorgelegd aan Cementbouw is, in het licht van het door Cementbouw gemotiveerd gevoerde verweer, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat aan het vereiste van artikel 3:305a lid 2 is voldaan.
4. Gelet op het vorenstaande zijn de vakverenigingen op grond van het bepaalde bij artikel 3:305a lid 2 niet ontvankelijk in hun vorderingen.
5. De vakverenigingen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De kantonrechter:
Verklaart FNV Bouw en Het Zwarte Corps niet ontvankelijk in hun vorderingen.
Veroordeelt FNV Bouw en Het Zwarte Corps in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cementbouw begroot €400,00 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.