Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179793 / KG ZA 11-137
Vonnis in kort geding van 29 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CPM NEDERLAND FIELD MARKETING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J. Nieuwenhuys te Utrecht,
tegen
1. de stichting
STICHTING DERDENGELDEN ADVOCATUUR BIRD & BIRD,
gevestigd te Den Haag,
advocaat mr. W.E. Pors te Den Haag
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIRECT MARKETING SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. O.G. Trojan te Den Haag.
Partijen zullen hierna CPM, de Stichting en DMC genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de eis in reconventie,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van CPM,
- de pleitnota van DMC,
- de vermindering van eis in conventie.
1.2. CPM heeft op de dag van de mondelinge behandeling de producties 26 tot en met 30 aan DMC en de voorzieningenrechter gezonden teneinde deze producties in het geding te brengen. DMC heeft, gelet op het tijdstip van indiening, bezwaar gemaakt tegen het toelaten van die producties. Met toepassing van artikel 6.2 van het landelijk ‘Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie’ heeft de voorzieningenrechter voornoemde producties geweigerd. Deze producties zullen derhalve bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing worden gelaten.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 8 december 2010 (hierna: het vonnis) heeft deze rechtbank DMC veroordeeld tot - kort gezegd - betaling aan CPM van € 340.969,88.
2.2. DMC heeft van het vonnis hoger beroep ingesteld. Door DMC is bij het Gerechtshof te Amsterdam tevens een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)), subsidiair tot zekerheidstelling (artikel 235 Rv Pro). Tot op heden heeft DMC genoemd bedrag niet aan CPM betaald.
2.3. DMC heeft op 6 januari 2011 € 340.969,88 op de bankrekening van de Stichting gestort. CPM heeft diezelfde dag ten laste van DMC executoriaal derdenbeslag onder de Stichting gelegd. Op 4 februari 2011 heeft de Stichting de verklaring als bedoeld in artikel 476a lid 2 Rv afgelegd. Deze verklaring behelst - onder meer - het volgende:
Tussen ondergetekende [de Stichting] en de schuldenaar [DMC] bestaat de volgende rechtsverhouding:
Escrow-overeenkomst
Aan de schuldenaar zijn de volgende bedragen verschuldigd: EUR 340.969,88 (voorwaardelijk, zie hieronder)
Voorwaarden:
Het hiervoor genoemde bedrag inclusief de daarover ontvangen rente zal aan DMC worden uitgekeerd indien en voor zover in de lopende procedure (waarin door de rechtbank Haarlem vonnis is gewezen onder zaak-/rolnummer 152000/08-1484 en waartegen door DMC hoger beroep zal worden ingesteld) tussen DMC en CPM de vorderingen van CPM, voor zover die vorderingen strekken tot betaling van enig geldbedrag, onherroepelijk zijn afgewezen.
2.4. Genoemde escrow-overeenkomst (hierna: de overeenkomst), schriftelijk neergelegd in een brief van de Stichting aan DMC d.d. 4 februari 2011, luidt - voor zover van belang - als volgt:
Hierbij bevestigen wij de afspraken tussen DMC en de Stichting, die wij op 3 januari 2011 mondeling overeenkwamen.
DMC heeft aan de Stichting een bedrag van € 340.969,88 in bewaring gegeven onder de navolgende voorwaarden:
1. Het hiervoor genoemde bedrag inclusief de daarover ontvangen rente zal aan DMC (…) worden uitgekeerd indien en voor zover in de lopende procedure (waarin door de rechtbank Haarlem vonnis is gewezen onder zaak-/rolnummer 152000/08-1484 en waartegen door DMC hoger beroep zal worden ingesteld) tussen DMC en CPM (…) de vorderingen van CPM, voor zover die strekken tot betaling van enig geldbedrag, onherroepelijk zijn afgewezen;
2. Indien en voor zover de vorderingen van CPM in de onder 1) genoemde procedure (deels) overeind blijven en toewijzing daarvan onherroepelijk komt vast te staan, dan zal het desbetreffende bedrag aan CPM uitgekeerd worden (met als maximum voornoemd bedrag inclusief de daarover ontvangen rente).
3. Gedurende de loop van de onder 1) genoemde procedure beheert de Stichting het geld zelfstandig totdat zij het moet uitkeren aan degene die daar blijkens een onherroepelijk arrest recht op heeft.
2.5. CPM heeft bij aan de Stichting gerichte brief d.d. 15 februari 2011 met een beroep op artikel 477 lid 4 Rv Pro de overeenkomst opgezegd.
2.6. CPM heeft, omdat de termijn van twee maanden als genoemd in artikel 477a lid 2 Rv inmiddels was verstreken, op 3 mei 2011 ten laste van DMC opnieuw executoriaal derdenbeslag onder de Stichting gelegd.
2.7. De Stichting heeft op 14 juni 2011 opnieuw de verklaring ex artikel 476a lid 2 Rv afgelegd. Deze verklaring is gelijkluidend aan de verklaring van 4 februari 2011.
3. Het geschil in conventie
3.1. CPM vordert na vermindering van eis:
Het U Edelachtbare Heer/Vrouwe Voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening:
3. de Stichting te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis over te gaan tot afgifte aan CPM van de gelden die de Stichting zijdens DMC onder zich heeft gekregen, welke gelden DMC uit hoofde van het vonnis van de Rechtbank Haarlem d.d. 8 december 2010, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 152000 / HA ZA 08-1484 aan CPM is verschuldigd;
4. de Stichting te veroordelen tot betaling van een vervangende schadevergoeding aan CPM, bestaande uit de wettelijke rente die DMC bovenop het door het beslag getroffen bedrag ad € 340.969,88 is verschuldigd, een en ander gerekend vanaf 1 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening, en wel over de hoofdsom die DMC uit hoofde van het vonnis d.d. 8 december 2010 aan CPM is verschuldigd;
5. DMC te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het te dezen jegens haar te wijzen vonnis, de Stichting te ontheffen van de voorwaarde(n) waaronder zij gehouden is de zijdens DMC ontvangen gelden onder zich te houden, welke gelden DMC uit hoofde van het vonnis van de Rechtbank Haarlem d.d. 8 december 2010, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 152000/HA ZA 08-1484 aan CPM is verschuldigd, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat DMC terzake de naleving van het te dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft;
6. met een (hoofdelijke) veroordeling van de Stichting respectievelijk DMC in de kosten van deze procedure.
3.2. De Stichting en DMC voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
4.1. DMC vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter, indien de vorderingen 3, 4 en 5 van CPM worden toegewezen, CPM wordt veroordeeld om zekerheid aan DMC te bieden in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van € 470.000,-, subsidiair zodanige zekerheid te bieden totdat het Gerechtshof te Amsterdam heeft beslist op de incidentele vorderingen die DMC aldaar aanhangig heeft gemaakt, met veroordeling van CPM in de in reconventie gemaakte kosten.
4.2. CPM voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. CPM heeft - samengevat - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.
De overeenkomst heeft een hoogst oneigenlijk karakter, nu deze louter is aangegaan om het executoriaal beslag van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te frustreren.
CPM heeft de overeenkomst op de voet van artikel 477 lid 4 Rv Pro opgezegd. De Stichting dient daarom op grond van artikel 477 lid 1 Rv Pro over te gaan tot afgifte aan CPM van de door het beslag getroffen gelden.
CPM heeft voorts op de voet van artikel 3:45 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) [Pauliana] de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen. Het aangaan van de overeenkomst betreft een onverplichte rechtshandeling, waarvan de Stichting wist, althans behoorde te weten, dat daarvan benadeling van CPM in haar verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Zowel de Stichting als DMC wisten dat CPM niet akkoord ging met de betaling door DMC aan de Stichting van het door DMC aan CPM verschuldigde.
(subsidiair:) CPM heeft de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen wegens strijd met de goede zeden.
(meer subsidiair:) De overeenkomst heeft te gelden als gesloten in strijd met de redelijkheid en billijkheid, zodat de Stichting daarop jegens CPM geen beroep kan doen, aldus nog steeds CPM.
5.2. DMC heeft ten verwere - samengevat en voor zover relevant - het volgende aangevoerd.
De door het beslag getroffen vordering is er een onder voorwaarde. Artikel 477 lid 3 Rv Pro bepaalt dat in dat geval betaling of afgifte pas gevorderd kan worden nadat de voorwaarde is vervuld. In het onderhavige geval dient derhalve een onherroepelijk arrest in de reeds tussen DMC en CPM aanhangige procedure afgewacht te worden.
De vordering kan niet door opzegging door CPM van de overeenkomst opeisbaar worden gemaakt. Dat zou indruisen tegen de aard van de overeenkomst en de bedoeling - het verschaffen van zekerheid aan CPM - van de bij de overeenkomst betrokken partijen.
Voor vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 3:45 BW Pro dient voldaan te zijn aan de eisen die dat artikel stelt. Niet gebleken is echter dat CPM wordt benadeeld door de overeenkomst.
De overeenkomst is niet in strijd met de goede zeden. Van een oneigenlijk karakter is geen sprake, nu de overeenkomst tot stand is gekomen voordat er beslag is gelegd. Niet in te zien valt waarom de overeenkomst in strijd met de goede zeden zou zijn; waarom dat wel het geval zou zijn is door CPM niet toegelicht, aldus nog steeds DMC.
5.3. De Stichting heeft zich bij genoemd verweer aangesloten en daaraan - samengevat - nog het volgende toegevoegd.
De Stichting heeft met het sluiten van de overeenkomst in overeenstemming met de geldende regelgeving en haar statuten gehandeld. Zij heeft niet de bedoeling om wie dan ook te benadelen.
5.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
In de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 8 december 2010 is door DMC geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Evenmin heeft DMC daarin aangevoerd dat aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de rechtbank de voorwaarde van het door CPM stellen van zekerheid (artikel 233 lid Pro Rv) verbonden zou moeten worden. Na het wijzen van het vonnis heeft DMC ook geen executiegeschil (artikel 438 Rv Pro) aanhangig gemaakt. Dientengevolge staat niets er aan in de weg dat CPM het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis ten uitvoer legt en die executie, ongeacht het door DMC ingestelde hoger beroep, voortzet. De voor DMC geëigende weg om nu nog een schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis te bewerkstelligen, is het aanhangig maken van een incident op de voet van artikel 351 Rv Pro. DMC heeft een dergelijke vordering ook bij het gerechtshof ingesteld.
5.5. De executiemaatregelen die CPM heeft getroffen, hebben vooralsnog niet tot betaling van de in het vonnis aan haar toegewezen bedragen geleid. Ter zitting is DMC het antwoord schuldig gebleven op de vraag of zij - naast het onder de Stichting gelegde beslag - over andere vermogensbestanddelen beschikt ter voldoening aan het vonnis. In het licht van die omstandigheden lijkt de executie van het vonnis door de overeenkomst afhankelijk te zijn gemaakt van de uitslag van het hoger beroep, waarmee de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis wordt doorkruist. DMC heeft zichzelf op alternatieve wijze zekerheid verschaft voor het in haar visie aanwezige restitutierisico in het geval zij thans aan het vonnis zou voldoen. De constructie lijkt daarmee op het eerste gezicht in strijd met de in de wet neergelegde regels omtrent de executiebevoegdheid en die in het vonnis aan CPM toegekende bevoegdheid en dient daarom met de nodige argwaan benaderd te worden.
5.6. Anderzijds brengt het beginsel van de contractsvrijheid betekent met zich dat het partijen vrij staat elke overeenkomst te sluiten die zij wenselijk achten, zolang die overeenkomst niet in strijd is met dwingende wetsbepalingen, de openbare orde of goede zeden. De voorzieningenrechter zal de overeenkomst tussen DMC en de Stichting dan ook op haar eigen merites dienen te beoordelen, waarbij de inkleding van de vordering door CPM het vertrekpunt is.
5.7. CPM heeft als beslaglegger gebruik gemaakt van de haar op grond van artikel 477 lid 4 Rv Pro toekomende bevoegdheid de overeenkomst op te zeggen. Zij vordert thans primair dat de Stichting wordt veroordeeld tot afgifte van de in het vonnis aan haar toegewezen gelden. De voorzieningenrechter overweegt dat CPM ingevolge voornoemde bepaling gehouden is niet onnodig van de opzeggingsbevoegdheid gebruik te maken. De voorzieningenrechter dient zich hierover derhalve een oordeel te vormen en zal daartoe de wederzijds betrokken belangen afwegen.
5.8. Allereerst is van belang dat CPM een uitvoerbaar verklaard vonnis heeft verkregen, dat zij op korte termijn wenst te executeren. Haar belang is gelegen in een spoedige tenuitvoerlegging van het vonnis teneinde over de daarin aan haar toegewezen gelden te kunnen beschikken. Dat belang van CPM wordt echter gerelativeerd doordat zij ten gevolge van de door DMC en de Stichting gekozen constructie de zekerheid heeft gekregen dat zij, indien het vonnis in hoger beroep wordt bevestigd, de daarin aan haar toegewezen gelden (inclusief de nadien verschenen rente) ook daadwerkelijk betaald krijgt. Die zekerheid had CPM tot het moment van de totstandkoming van de overeenkomst en de storting van de € 340.969,88 op de bankrekening van de Stichting niet, omdat, naar ter zitting is gebleken, CPM op dat moment geen vermogensbestanddelen van DMC bekend waren, waarop zij zich zou kunnen verhalen. Door de overeenkomst is het voor verhaal vatbare vermogensbestanddeel van DMC overgegaan naar de Stichting, waardoor er voor CPM evenmin sprake is van een toekomstig debiteurenrisico.
Hoewel CPM, naar zij ter zitting heeft laten weten, niet bekend is met ander vermogen van DMC dan de vordering van DMC waarop zij het onderhavige beslag heeft gelegd, staat de door DMC en de Stichting gekozen constructie op zich niet in de weg aan de mogelijkheid voor CPM om ook op andere vermogensbestanddelen van DMC executoriaal beslag te leggen. Ook dat relativeert het belang van CPM voor wat betreft haar opzeggingsbevoegdheid van de overeenkomst.
5.9. DMC heeft belang bij het in stand blijven van de overeenkomst en - in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep - handhaving van de status quo. DMC heeft in dat verband gewezen op een restitutierisico aan de zijde van CPM. Ter onderbouwing van dat restitutierisico heeft DMC een rapport in het geding gebracht (prod. G7), waaruit van de slechte financiële positie van CPM zou blijken. CPM heeft dit rapport goeddeels onweersproken gelaten en heeft slechts een email van een zekere Trueman in het geding gebracht waarin staat dat de aandeelhouder van CPM, D.A.S. B.V. ‘has access to sufficient funds to repay Pretium [bedoeld is DMC]’. Als garantie voor DMC voor een eventuele terugbetaling of als weerlegging van het gestelde restitutierisico acht de voorzieningenrechter deze email echter volstrekt ontoereikend.
5.10. Tenslotte heeft de voorzieningenrechter bij zijn onderhavige beoordeling betrokken dat naar verwachting het gerechtshof op redelijk korte termijn een uitspraak zal doen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Door thans de opzegging van de overeenkomst door CPM te honoreren, zou een voor DMC gunstige uitspraak van het gerechtshof voor DMC geen waarde meer hebben, omdat de executie op basis van het onderhavige derdenbeslag tegen die tijd wel zou zijn voltooid. Gelet ook op het hiervoor overwogene weegt het belang van CPM om thans over de geldsom die de Stichting (voorwaardelijk) aan CPM verschuldigd is, te kunnen beschikken niet op tegen het belang van DMC om de uitspraak van het hof met betrekking tot de incidentele vordering(en) te mogen afwachten.
5.11. De voorzieningenrechter acht gelet op voornoemde feiten en omstandigheden het belang van DMC bij het in stand houden van de overeenkomst zwaarder wegen dan het belang van CPM bij de door haar voorgestane spoedige tenuitvoerlegging van het vonnis. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat CPM onnodig gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid de overeenkomst tussen DMC en de Stichting op te zeggen. CPM kan aan die opzegging derhalve geen rechten ontlenen. Dientengevolge kan, nu de door het derdenbeslag getroffen vordering niet opeisbaar is, de Stichting niet worden veroordeeld tot afgifte van de in beslaggenomen geldsom.
De hiervoor gemaakte belangenafweging en daarmee de beoordeling van de opzegging door CPM van de overeenkomst zou overigens anders kunnen uitpakken indien het gerechtshof de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afwijst en CPM een nieuwe en op juiste wijze ingeklede vordering instelt bij de voorzieningenrechter.
5.12. CPM heeft voorts de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen op de grond dat de overeenkomst paulianeus is. De voorzieningenrechter volgt CPM hierin niet, omdat onvoldoende is gesteld of gebleken dat CPM in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld door de overeenkomst. Het tegenovergestelde is veeleer het geval, nu CPM thans de zekerheid heeft dat zij zonder meer betaald zal krijgen bij een bekrachtigend arrest, terwijl dat zonder de overeenkomst nog maar zeer de vraag zou zijn geweest.
5.13. De voorzieningenrechter volgt CPM evenmin waar zij stelt dat de overeenkomst buiten toepassing dient te blijven op grond van de redelijkheid en billijkheid of nietig is wegens strijd met de goede zeden, reeds nu de belangenafweging in het voordeel van DMC is uitgevallen.
5.14. Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen onder 4 en 5 eveneens te worden afgewezen.
5.15. CPM zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van DMC worden begroot op:
- griffierecht EUR 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:
- griffierecht EUR 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
6. De beoordeling in (voorwaardelijke) reconventie
6.1. Nu de voorwaarde niet is vervuld, kan de vordering in reconventie onbesproken blijven. Dit behoudens de kosten van de procedure in reconventie. DMC zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van die procedure worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van CPM worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 408,00.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. weigert de voorziening,
7.2. veroordeelt CPM in de proceskosten, aan de zijde van DMC tot op heden begroot op EUR 1.384,00,
7.3. veroordeelt CPM in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op EUR 1.384,00,
7.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft genoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.5. veroordeelt DMC in de proceskosten, aan de zijde van CPM tot op heden begroot op EUR 408,00,
7.6. verklaart dit vonnis voor wat betreft genoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
7.7. verstaat dat de procedure in reconventie geen verdere beoordeling behoeft.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2011.?