Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 27 juli 2011
in de (hoofd)zaak met zaaknummer / rolnummer: 160646 / HA ZA 09-1194 van
de naamloze vennootschap
AMLIN CORPARATE INSURANCE N.V.,
voorheen FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWMA BOUWMACHINES B.V.,
gevestigd te Heemstede,
gedaagde,
advocaat mr. R.E. Gerritsen te Schiphol-Rijk,
2. [A], handelende onder de naam ABOMAC,
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. dr. J.J.H. Post te Barneveld,
en in de (vrijwarings)zaak met zaaknummer / rolnummer 166158 / HA ZA 10-195 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWMA BOUWMACHINES B.V.,
gevestigd te Heemstede,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. R.E. Gerritsen te Schiphol-Rijk,
tegen
[B],
wonende te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
Partijen zullen hierna Amlin, Bouwma, Abomac en [B] worden genoemd.
1. De procedure
in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 april 2010 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 september 2010,
- de akte tevens houdende vermeerdering van eis aan de zijde van Amlin van 22 september 2010 met 6 producties,
- de antwoordakte aan de zijde van Abomac van 6 oktober 2010,
- de antwoordakte aan de zijde van Bouwma van 20 oktober 2010,
- het proces-verbaal van de op 9 februari 2011 gehouden pleidooien, met de daaraan gehechte pleitnotities namens Amlin, Abomac en Bouwma.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de vrijwaringszaak
1.3. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 14 april 2010 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2010.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
2.1. Op 16 april 2008 heeft Aannemers- en Vloerenbedrijf [B] B.V. (hierna: [B] B.V.) een bouwkraan van het merk Vicario, type OMV 320, gekocht van Abomac voor een bedrag van EUR 114.511,32 inclusief btw. In de door [B] geaccepteerde offerte van Abomac is een (tot Abomac gerichte) offerte van Bouwma geïncorporeerd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
Alle Vicario kranen worden bij aankomst in Nederland door ons nogmaals geheel nagelopen en afgesteld. Na 1 maand gebruik voeren wij een gratis controlebeurt uit op het goed functioneren en verlenen wij een vol jaar garantie op alle materiaal en constructiefouten, inclusief onderdelen, reiskosten en arbeidsuren.
2.2. De bouwkraan is op 27 mei 2008 door Bouwma op het terrein van [B] B.V. afgeleverd. Tijdens de opbouw van de bouwkraan heeft [B] (directeur/eigenaar van [B] B.V.) personeelsleden Van Bouwma, de heren [C] en [D] van Bouwma gewezen op een (haar)scheur in het onderste ballastblok en gevraagd om vervanging van dat blok. Hierop is door Bouwma een vervangend ballastblok besteld.
2.3. Dit ballastblok is kort voor de overeengekomen gratis controlebeurt, de zogeheten ‘nulbeurt’, afgeleverd bij [B] B.V. Ook bij deze nulbeurt, op 25 september 2008, waren namens Bouwma de personeelsleden [C] en [D] aanwezig.
2.4. Samen met [B] zijn [C] en [D] op 25 september 2008 betrokken geweest bij de vervanging van het beschadigde ballastblok. Hierbij is niet de eigen hijsinrichting van de bouwkraan gebruikt, maar in plaats daarvan de (externe) autokraan van [B] B.V., die door [B] werd bediend. De 33 meter lange giek van de bouwkraan is daarbij uit blijven staan.
2.5. Bij het aftakelen van het laatste (te vervangen) ballastblok is de bouwkraan in onbalans geraakt, omgevallen en daarbij onherstelbaar beschadigd geraakt. Ook is er als gevolg van de val schade ontstaan op het terrein aan de afrastering, het wegdek, schuttingen en aan een personenauto.
2.6. [B] B.V. heeft zich tegen het risico van schade aan de kraan verzekerd bij Amlin en bij Generali Schadeverzekeringen Maatschappij N.V. (hierna: Generali). Beide verzekeraars zijn voor 50% op de polis betrokken. De verzekering is via de tussenpersoon van [B] B.V., Univé, gerealiseerd door Gebr. Sluyter B.V., makelaars in assurantiën (hierna: Sluyter).
2.7. In opdracht van Sluyter heeft Eelsing Expertises & Taxaties Rotterdam (hierna: Eelsing) onderzoek gedaan naar de toedracht van het ongeval en in haar rapport van 2 december 2008 (onder meer) het volgende geschreven:
Deze bouwkraan is voorzien van twee basis tegengewichten, elk 2600 kg zwaar. (…) Vervolgens worden er bij deze bouwkraan 13 stapelbare tegengewichten, hierna dwarsplaten genoemd, geleverd. Het volledige pakket levert het tegengewicht tijdens het werk. Op het moment dat (…) de werkzaamheden startten waren alle 13 dwarsplaten gemonteerd. (…) De dwarsplaten werden één voor één verwijderd. Bij het afnemen van de laatste dwarsplaat is de kraan in onbalans geraakt en omgevallen. (…)
De monteurs gaven te kennen dat dit de eerste in Nederland geleverde kraan was met een giek met een vlucht van 33 meter. Bij een dergelijk lange giek lag het zwaartepunt van de kraan kennelijk zodanig dat de dwarsplaten niet verwijderd hadden mogen worden.(…)
Na bestudering van de(…) handleiding hebben wij in Hoofdstuk 12, “INSTRUCTIES VOOR HET NEERLATEN”, de volgende waarschuwing aangetroffen:
Opgelet: De dwarsplaten van het tegengewicht mogen pas worden verwijderd nadat het tweede en het derde armelement is teruggekanteld. Het tegengewicht voor het opstellen van 5.200 kg moet op de draaischijf blijven.
2.8. In opdracht van Bouwma heeft Troostwijk Expertises B.V. het schadegeval onderzocht. Bij rapport van 29 maart 2010 heeft zij onder meer het volgende geschreven:
Om de ballastblokken te kunnen hijsen behoort de loopkat naar het binnenste giekdeel te worden gereden, waarna de buitenste 2 giekdelen behoren te worden ingeklapt. Dit laatste in verband met de stabiliteit van de kraan. (…)
Daar hierbij is afgeweken van de normale procedure en de hijsinrichting van de Vicario kraan (…) was (…) de stabiliteit na het wegnemen van de ballastblokken onvoldoende (…) en de kraan uiteindelijk in de richting van de uitstaande giek (…) omgevallen. Wat zich vermoedelijk de betrokken personen niet gerealiseerd zullen hebben is dat het voor de stabiliteit van de kraan een groot verschil uitmaakt of de ballastblokken met de kraan zelf worden gehesen of met behulp van een externe kraan. (…)
Omdat wij niet kunnen vaststellen of, respectievelijk hoe ver het zojuist weggetakelde ballastblok inmiddels was (weg)gezwenkt, is het voor ons niet mogelijk om te bepalen hoeveel tijd benodigd zou zijn om het blok terug te plaatsen en of op deze wijze het omvallen van de kraan had kunnen worden voor komen (…).
2.9. Bij schrijven van 26 september 2008 is Bouwma door Eelsing namens Sluyter aansprakelijk gesteld voor de schade aan de (door [B] B.V. verzekerde) bouwkraan en de gevolgschade van het ongeval, alsmede voor de daaruit voortvloeiende kosten.
2.10. Blijkens twee zich bij de gedingstukken bevindende nota’s van Sluyter aan Midden Nederland Verzekeringen B.V. is door verzekeraars aan [B] B.V. een bedrag van € 99.746,- vergoed ter zake van de schade aan de kraan en bergingskosten en een bedrag van € 3.275,80 betreffende de schade aan de schutting, afrastering, bestrating en de auto.
2.11. Sluyter heeft bij brief van 14 september 2010 onder meer geschreven:
Wij bevestigen hiermede, dat deze last en volmacht voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding door ons namens Generali mondeling is verstrekt. Ter bevestiging van deze last en volmacht is vervolgens op 6 september 2010 door Generali een stuk getekend, afschrift waarvan wij bijsluiten.
2.12. Bij de gedingstukken bevindt zich een van paraaf en bedrijfsstem[C] van Generali voorzien afschrift van een als “Bevestiging van last en volmacht” aangeduid stuk, dat, voor zover in dit geding van belang, het volgende inhoudt:
Hiermee verklaart GENERALI (…) dat zij als verzekeraar met 50% betrokken is op polisnummer (…) waaronder (…) [B] verzekerd is en dat zij aan haar medeverzekeraar Amlin (…) last en volmacht heeft verstrekt om de schade die op 25 september 2008 is ontstaan aan een Vicario bouwkraan en die onder de polis aan de verzekerde is vergoed, in eigen naam geldend te maken en te incasseren.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1. Amlin vordert – samengevat – na vermeerdering van eis bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van Bouwma en Abomac tot betaling van EUR 108.115,23, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 september 2008, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en veroordeling van gedaagden in de buitengerechtelijke incassokosten, te begroten op 2 punten overeenkomstig Voor-werk II, alsmede in de kosten van het geding.
3.2. De vordering van Amlin betreft schadevergoeding, waaronder expertisekosten. Amlin grondt de vordering op Bouwma op onrechtmatige daad, stellende dat Bouwma als uitvoerder van de vervanging van het ballastblok verantwoordelijk is voor het omvallen van de kraan. De vordering op Abomac grondt Amlin op de stelling dat Abomac als verkoper van de bouwkraan en verantwoordelijke voor de “aftersales” en de nulbeurt te kort is geschoten in haar verplichtingen uit bedoelde overeenkomst. Amlin stelt te zijn gesubrogeerd in de rechten van [B] B.V. en last en volmacht te hebben van de andere betrokken verzekeraar, Generali.
3.3. Bouwma en Abomac voeren gemotiveerd verweer. Abomac beroept zich op de niet-ontvankelijkheid van Amlin vanwege het ontbreken van een rechtsvordering. Daarnaast acht Abomac zich niet aansprakelijk voor de schade en betwist zij (subsidiair) de omvang van de vordering. Bouwma acht zich evenmin aansprakelijk voor de schade en beroept zich subsidiair op eigen schuld respectievelijk medeschuld aan de zijde van [B]. Daarnaast bestrijdt ook Bouwma de vorderingsgerechtigdheid van Amlin.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
3.5. Bouwma vordert – samengevat – dat [B] wordt veroordeeld om aan Bouwma te betalen al hetgeen waartoe Bouwma in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [B] in de kosten van de vrijwaring.
3.6. Bouwma legt aan haar vordering ten grondslag dat [B] zelf de feitelijke leiding had over de operatie waarbij de schade is ontstaan. De schade is het gevolg van een bedieningsfout van [B], aldus Bouwma.
3.7. [B] voert gemotiveerd verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak
Ontvankelijkheid Amlin
4.1. Abomac heeft bij conclusie van antwoord bestreden dat aan Amlin een rechtsvordering toekomt, omdat de schade zou zijn vergoed door Sluyter. Voorts heeft Abomac betwist dat Amlin gerechtigd is mede op te treden namens Generali. Uit de overgelegde ‘bevestiging van last en volmacht’ zou niet blijken dat een bevoegde functionaris namens Generali heeft getekend, zodat Amlin alleen voor haar deel van de vordering kan opkomen. Bouwma heeft zich bij laatstgenoemd verweer aangesloten.
4.2. Uit de hiervoor onder 2.10 bedoelde nota’s blijkt dat de schade is vergoed door de verzekeraars en niet, zoals Abomac heeft aangevoerd, door Sluijter. Op grond van het bepaalde in artikel 7:962 BW zijn Amlin en Generali dus gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde, [B] B.V.
4.3. Vervolgens is aan de orde of Amlin gerechtigd is om namens Generali op te treden. Blijkens de in 2.11 bedoelde verklaring van Sluyter heeft Generali aan Amlin last en volmacht is gegeven tot het incasseren van de in geding zijnde vordering. Tegenover deze verklaring heeft Abomac niet kunnen volstaan met het in twijfel trekken van de tekeningsbevoegdheid ten aanzien van het in 2.12 bedoelde stuk, maar had zij haar verweer dat geen sprake is van last en volmacht nader moeten onderbouwen. Bij gebreke van een dergelijke onderbouwing moet worden geoordeeld dat Amlin last en volmacht heeft namens Generali op te treden. Zij zal dus in haar vordering worden ontvangen.
Aansprakelijkheid Bouwma
4.4. Amlin stelt dat Bouwma jegens [B] B.V. onrechtmatig heeft gehandeld, omdat de kraan is omgevallen en beschadigd tijdens werkzaamheden, uitgevoerd door werknemers van Bouwma. Deze werknemers hebben ten onrechte en in strijd met de instructies uit de handleiding, de giek niet ingeklapt voordat de ballastblokken werden verwijderd. Door deze fout is de bouwkraan omgevallen, aldus Amlin.
4.5. Bouwma betwist de onrechtmatigheid van het handelen van haar ondergeschikten. Weliswaar werd met medewerking van haar personeel de bestreden werkwijze gevolgd, maar niet Bouwma had de leiding over deze werkwijze, maar de directeur van [B] B.V., [B]. Het personeel van Bouwma heeft slechts uit coulance meegeholpen bij het vervangen van het betreffende ballastblok en speelde daarbij een aan [B] B.V. ondergeschikte rol, aldus nog altijd Bouwma, waarbij Bouwma mocht vertrouwen op de ervaring die [B] B.V. inmiddels gedurende enige maanden als gebruiker met het afbouwen van de bouwkraan had opgedaan. Dat leidt er volgens Bouwma toe dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van haar werknemers, en zo dat wel het geval is dat dit handelen de werknemers niet kan worden toegerekend. Bovendien moet dit volgens Bouwma leiden tot het aannemen van eigen schuld dan wel medeschuld van [B].
4.6. De rechtbank stelt voorop dat niet alleen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van Bouwma, indien komt vast te staan dat de vervangingswerkzaamheden door, dan wel onder leiding van haar werknemers zijn uitgevoerd, maar dat daarvan ook dan sprake is, indien de waarschijnlijkheid van het ongeval als gevolg van gedragingen van werknemers van Bouwma zo groot is, dat die werknemers van Bouwma zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden moeten onthouden. Bij de beoordeling van dit onrechtmatigheidscriterium s[C]en alle omstandigheden van het geval een rol en zijn in het bijzonder relevant de kans op onvoorzichtigheid en op ongevallen, de ernst van de gevolgen, de aard van de te treffen voorzorgsmaatregelen, de toereikendheid van de getroffen voorzorgsmaatregelen, de kennis, hoedanigheid en onvoorzichtigheid van de benadeelde en de aard van het belang dat met de gevaarzetting is gediend.
4.7. Uit het hiervoor in 2.7 genoemde expertiserapport van Eelsing blijkt dat de kans op een ongeval bij het verwijderen van de ballastblokken zonder de giek in te klappen aanzienlijk is. Daartegen wordt immers in de bij de kraan behorende handleiding expliciet gewaarschuwd. Namens Bouwma is ter comparitie gesteld dat haar werknemers [C] en [D] op de hoogte waren van de werking van de kraan. De inhoud van de bedieningshandleiding moet evenzeer tot de kennis van deze – voor een onderhoudsbeurt gestuurde – personeelsleden van Bouwma worden gerekend, zodat wetenschap van het aanzienlijke gevaar voor omvallen bij Bouwma bekend moet worden verondersteld. De gevolgen van omvallen zijn niet gering, aangezien de kraan door de val onbruikbaar is geworden.
Gesteld noch gebleken is dat de werknemers van Bouwma, ondanks hun wetenschap dat er een andere werkwijze was voorgeschreven, op enig moment tijdens de ruim een uur durende werkzaamheden hebben gewezen op de voorgeschreven wijze van vervanging van het ballastblok, behoudens de waarschuwing van [C] op het allerlaatste moment, toen de kraan reeds aan het wankelen was geraakt. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat een dergelijke waarschuwing voor de onjuiste werkwijze bij de vervanging van het ballastblok als een eenvoudig maatregel moet worden aangemerkt.
4.8. Gelet op deze omstandigheden hebben [C] en [D] een situatie doen ontstaan, althans laten voortbestaan, die een voorzienbaar omvalgevaar in het leven riep. Het veroorzaken dan wel het nalaten in te grijpen in een dergelijke gevaarzettende situatie moet onder de geschetste omstandigheden als een handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer geldende zorgplicht en dus als onrechtmatig worden aangemerkt.
4.9. De omstandigheid dat de feitelijke leiding van de operatie bij [B] berustte, zoals door Bouwma betoogd, doet aan de aldus geschetste onrechtmatigheid niet af. Die feitelijke leiding door [B] – wat daar ook van zij – ontsloeg de werknemers van Bouwma immers niet van hun verplichting om in te grijpen.
4.10. Aan de onrechtmatigheid doet ook niet af dat de werknemers van Bouwma door de werkwijze van [B] zouden zijn overrompeld. Ook in dat geval mocht immers na zekere tijd ingrijpen van hen worden verwacht. Vast staat dat het wegnemen van de bovenste twaalf ballastblokken, in aanwezigheid van beide werknemers, ruim een uur in beslag heeft genomen en niet kan worden volgehouden dat de overrompeling zolang heeft voortgeduurd.
4.11. De omstandigheid dat [B] B.V. de bouwkraan reeds enige maanden in gebruik had, maakt, mede gelet op hun eigen wetenschap, evenmin dat [C] en [D] erop mochten vertrouwen dat [B] wist wat hij deed – zo hij al de leiding op zich zou hebben genomen. Het vervangen van een ballastblok kan immers zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet onder normaal gebruik worden verstaan en [B] heeft gemotiveerd betwist dat hij de bouwkraan eerder geheel had afgebouwd: onweersproken heeft hij gesteld dat het voor het inklappen van de giek, hetgeen wekelijks gebeurde, niet nodig was de ballastblokken te verwijderen.
4.12. Ten slotte kan ook het ontbreken van een contractuele verplichting tot vervanging van het ballastblok niet afdoen aan het hiervoor omschreven onrechtmatige handelen. Ook indien Bouwma slechts uit coulance betrokken was bij het vervangen van het ballastblok, hadden [C] en [D] immers uit hoofde van hun functie en gelet op hun kennis, moeten ingrijpen toen zij bemerkten dat omvalgevaar dreigde.
4.13. Anders dan door Bouwma is betoogd, dient dit onrechtmatig handelen (de werknemers van) Bouwma te worden toegerekend. Het veroorzaken of in stand houden van de gevaarscheppende situatie is immers aan hun schuld te wijten.
4.14. De voorgaande overwegingen leiden tot het oordeel dat de ondergeschikten van Bouwma jegens [B] B.V. toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld. Bouwma is voor het onrechtmatig handelen van haar ondergeschikten kwalitatief (hoofdelijk) aansprakelijk op de voet van artikel 6:170 BW.
Eigen schuld [B]
4.15. Bouwma heeft betoogd dat [B] eigen schuld treft als bedoeld in artikel 6:101 BW. Dit verweer faalt, reeds omdat [B] niet de benadeelde is. Dat is immers [B] B.V.
4.16. Voor zover Bouwma bedoeld heeft te stellen dat er sprake is van eigen schuld van [B] BV, waarbij de gedragingen van [B] aan [B] BV in het kader van artikel 6:101 BW dienen te worden toegerekend, wordt ook dat verweer verworpen. De rechtbank verwijst daartoe kortheidshalve naar de behandeling, hierna in 4.36 van de vordering in vrijwaring, waarin het beroep op mede-schuld van [B] zal worden beoordeeld, welk oordeel ook de afwijzing van het beroep op eigen schuld van [B] BV draagt.
Medeschuld [B]
4.17. Bouwma heeft ook nog betoogd dat [B] medeschuld treft. Bouwma heeft er ook in dat verband op gewezen dat [B] de leiding had over de operatie en voorts aangevoerd dat de werknemers van Bouwma, nadat het gevaar al was verwezenlijkt, op het moment dat de bouwkraan in onbalans was geraakt, [B] maanden het laatste ballastblok snel terug te plaatsen.
4.18. Op grond van het bepaalde in artikel 6:102 BW ontheft medeschuld Bouwma niet van haar verplichting jegens Amlin om desgevorderd de gehele schade aan de benadeelde te vergoeden. De vraag of [B] medeschuld treft, kan in deze zaak dus onbesproken blijven. Zij komt materieel in de vrijwaringszaak aan de orde.
Aansprakelijkheid Abomac
4.19. Amlin houdt Abomac aansprakelijk is voor de schade ontstaan tijdens de vervangingswerkzaamheden door Bouwma uit hoofde van de koopovereenkomst. Abomac is als leverancier van de bouwkraan die een te herstellen gebrek vertoonde verantwoordelijk voor de “aftersales” en de nulbeurt. Gezien de contractuele relatie tussen [B] en Abomac, moet Bouwma worden gezien als een niet-ondergeschikte in de zin van artikel 6:171 BW, dan wel als een hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW van Abomac, aldus nog altijd Amlin.
4.20. Abomac voert als verweer dat rechten uit artikel 6:171 BW krachtens artikel 6:197 BW niet vatbaar zijn voor subrogatie, zodat Amlin in dit geval geen vordering heeft. Bovendien manifesteerden Abomac en Bouwma zich naar buiten toe niet als een eenheid van onderneming. Voorts stelt Abomac dat van een opdracht van haar aan Bouwma geen sprake is: Bouwma en [B] hebben rechtstreeks met elkaar gecommuniceerd en afspraken gemaakt. Abomac was feitelijk slechts bemiddelaar rond de verkoop van de kraan en heeft geen enkele rol gespeeld rond de schadeveroorzakende gebeurtenissen, aldus Abomac. Ten slotte wijst Abomac op de van toepassing zijnde algemene voorwaarden tussen [B] en Abomac, die behoudens in casu niet aanwezige gronden, aansprakelijkheid uitsluiten.
4.21. Met Abomac is de rechtbank van oordeel dat artikel 6:197 BW in de weg staat aan verhaal op Abomac krachtens risicoaansprakelijkheid ex artikel 6:171 BW van hetgeen Amlin als verzekeraar aan [B] heeft uitgekeerd.
4.22. Ten aanzien van de rol van Bouwma als hulppersoon van Abomac in de zin van artikel 6:76 BW overweegt de rechtbank het volgende. Ter comparitie is van de kant van Amlin erkend dat Abomac geen feitelijke rol heeft gespeeld bij het bestellen en vervangen van het beschadigde ballastblok. Vaststaat dat [B] bij aflevering van de bouwkraan rechtstreeks aan Bouwma heeft verzocht om vervanging van het bewuste ballastblok en direct met haar de afspraak heeft gemaakt voor het daadwerkelijke vervangen en daarin Abomac telkens niet heeft gekend. Onder die omstandigheden is de enkele omstandigheid dat Abomac contractueel gehouden is tot after sales services onvoldoende voor het oordeel dat Bouwma als haar hulppersoon moet worden beschouwd bij het vervangen van het ballastblok. Zij is daarom niet aansprakelijk voor de gedragingen van de werknemers van Bouwma.
4.23. Gelet op de voorgaande overwegingen zal de rechtbank de vordering van Amlin jegens Abomac afwijzen.
Schadeposten
4.24. Bouwma betwist de verschuldigdheid van de bergingskosten: zij zou daaromtrent met Eelsing een bindende overeenkomst hebben gesloten (inhoudende dat zij van laatstgenoemde voor een bedrag van EUR 4.000,00 de kraan zou terugkopen en Eelsing de kosten van de berging zou dragen). Verder stelt Bouwma dat de bergingskosten voor een bedrag van EUR 1.360,00 bij gebrek aan onderbouwing grondslag missen.
Ten slotte betwist Bouwma de verschuldigdheid van de expertisekosten betreffende het rapport van Eelsing. Nu er geen noodzaak was dit rapport op te maken, hetgeen bovendien eenzijdig en onzorgvuldig geschiedde, terwijl ook de inhoud van dit rapport wordt betwist, kunnen deze kosten niet redelijkerwijs op Bouwma worden verhaald, aldus Bouwma.
4.25. Bouwma heeft, gelet op de betwisting daarvan door Amlin, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij met Eelsing een bindende overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de bergingskosten. Het enkele feit dat de factuur die Bouwma heeft ingediend ter zake van de bergingskosten (in eerste instantie) is voldaan, is onvoldoende om die stelling te aanvaarden. De bergingskosten zijn nadien met een bedrag van EUR 1.360,00 verhoogd (post: ‘assistentie verzekerde’ in rapport Eelsing) en bedragen nu EUR 7.518,23. De rechtbank is van oordeel, mede gelet op de inhoud van correspondentie met Eelsing van 26 september 2008, 7 oktober 2008, 13 oktober 2008 en 23 oktober 2008, dat voldoende duidelijk is dat Eelsing daadwerkelijk assistentie heeft verleend. De rechtbank zal de gevorderde bergingskosten daarom toewijzen.
4.26. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de kosten van het expertiserapport Eelsing aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW. Dat Bouwma zich niet kan vinden in de wijze waarop het rapport is opgesteld noch in de inhoud ervan, neemt niet weg dat deze kosten daadwerkelijk en in redelijkheid zijn gemaakt. De rechtbank zal daarom ook de gevorderde expertisekosten toewijzen.
4.27. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Amlin heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Amlin vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.28. De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de vordering jegens Bouwma moet worden toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom € 108.115,23. Tegen de gevorderde rente is geen zelfstandig verweer gevoerd en deze zal dus worden toegewezen. De vordering jegens Abomac zal worden afgewezen.
4.29. Bouwma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Amlin worden veroordeeld, waaronder de kosten van het vrijwaringsincident. De kosten aan de zijde van Amlin worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 2.380,00
- salaris advocaat 7.815,50 (5,5 punt × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 10.281,48
4.30. Amlin zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de in de proceskosten van Abomac worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abomac worden begroot op:
- vast recht EUR 2.380,00
- salaris advocaat 6.394,50 (4,5 punt × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 8.774,50
in de vrijwaringszaak
4.31. In de hoofdzaak is geoordeeld dat Bouwma jegens Amlin aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het omvallen van de kraan en veroordeeld tot vergoeding van die schade. In deze vrijwaringszaak is thans aan de orde of [B] Bouwma dient te vrijwaren voor die schadevergoedingsplicht.
4.32. Indien juist is de stelling van Bouwma dat (ook) [B] jegens Amlin aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het omvallen van de kraan, dan is [B] op de voet van het bepaalde in artikel 6:10 BW verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen. In dat geval dient [B] Bouwma te vrijwaren voor het deel dat hem in zijn verhouding tot Bouwma aangaat. De omvang van dat deel dient te worden vastgesteld als bepaald in artikel 6:102 BW.
4.33. Ter onderbouwing van haar standpunt dat [B] haar dient te vrijwaren heeft Bouwma het volgende aangevoerd
- [B] had de leiding over de vervanging van het ballastblok,
- de personeelsleden van Bouwma zijn daarbij (slechts) behulpzaam geweest,
- [B] bediende de autolaadkraan,
- [B] had bij aanvang aangegeven veel haast te hebben,
- De bouwkraan is omgevallen als gevolg van een bedieningsfout van [B],
- aan het personeel van Bouwma is door de impulsieve handelwijze van [B] geen mogelijkheid geboden om in te grijpen.
4.34. De rechtbank stelt op de eerste plaats vast dat de stelling dat de bouwkraan is omgevallen als gevolg van een bedieningsfout van [B], geen steun vindt in de tussen partijen vaststaande feiten. Onder verwijzing naar hetgeen is vermeld in de expertiserapporten van Eelsing en Troostwijk (r.o. 2.7 en 2.8) moet de oorzaak van het omvallen worden gevonden in de omstandigheid dat de giek van de kraan niet is ingeklapt voordat de ballastblokken werden verwijderd.
4.35. In de hoofdzaak is reeds geoordeeld dat deze omstandigheid aan Bouwma moet worden toegerekend, omdat haar werknemers bekend moeten worden verondersteld met het voorschrift om de giek in te klappen, maar niettemin hebben nagelaten om in te grijpen toen in strijd met deze voorschriften werd gehandeld.
4.36. Indien er veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat [B] de leiding had over de hele operatie én haast had, en indien wordt aangenomen dat deze omstandigheden mede hebben geleid tot het omvallen van de kraan, dan nog leidt dat niet tot aansprakelijkheid. Weliswaar is een (conditio sine qua non) verband aan te wijzen tussen de veronderstelde gedragingen van [B] en het omvallen van de kraan, maar [B] mocht bij zijn handelwijze vertrouwen op de hiervoor bedoelde wetenschap van de medewerkers van Bouwma en op hun ingrijpen indien nodig, zodat de gedragingen van [B] – indien juist – in het niet vallen bij het verzuim van de medewerkers van Bouwma. Aldus valt het ontstaan van de schade niet aan [B] toe te rekenen en is van medeschuld geen sprake.
4.37. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [B] niet aansprakelijk is. Voor vrijwaring bestaat dan ook geen grond. De daartoe strekkende vordering zal worden afgewezen.
4.38. Bouwma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
- vast recht 1.188,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punt × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 4.030,00
5. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1. veroordeelt Bouwma om aan Amlin te betalen een bedrag van EUR 108.115,23 (éénhonderdachtduizendéénhonderdvijftien euro en drieëntwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 september 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Bouwma om aan Amlin te betalen de proceskosten, aan de zijde van Amlin tot op heden begroot op EUR 10.281,48,
5.3. veroordeelt Amlin om aan Abomac te betalen de proceskosten, aan de zijde van Abomac tot op heden begroot op EUR 8.774,50,
5.4. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt Bouwma in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 4.030,00,
5.8. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking, mr. A.J. Wolfs en mr. H. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.?