Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10 - 3750
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 oktober 2011
in de zaak van:
[naam eiser],
wonende te [woonplaats]
eiser,
gemachtigde: mr. P.H. Visser, advocaat te Wormerveer,
tegen:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 februari 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 16.000,- wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 25 juni 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het tegen het primaire besluit gerichte bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 29 september 2011. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. M.A.L. Verbruggen, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
2. Overwegingen
2.1 Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, sub 2, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
2.2 Op 2 april 2009 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een controlebezoek gebracht aan de woning op het adres [adres] en is geconstateerd dat er drie Bulgaarse vreemdelingen en één Turkse vreemdeling aan het werk waren zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Verweerder meent dat eiser is aan te merken als werkgever van deze vreemdelingen en artikel 2, eerste lid, Wav heeft overtreden. Verweerder heeft eiser daarom een boete van in totaal € 16.000,- opgelegd. Eiser kan zich met dit besluit niet verenigen.
2.3 Eiser betoogt dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van een beboetbaar feit als bedoeld in artikel 17 Wav Pro. Omdat het vermoeden is afgeleid uit het volgen en observeren van een auto met een Bulgaars kenteken kan verweerder de bevindingen voortvloeiend uit het binnentreden van de woning niet aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen. Eiser stelt dat hij recht heeft op een ongestoord privé leven als bedoeld in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).
2.4 Verweerder heeft in het verweerschrift de aanleiding tot het onderzoek toegelicht. Inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben op 26 maart 2009 vanuit hun auto gezien dat een voor hen rijdende auto met een Bulgaars kenteken stopte in de buurt van de woning [adres], dat een inzittende van die auto de woning binnenging, en dat er in de woning kennelijk verbouwingswerkzaamheden plaatsvonden. Op 2 april 2009 zijn andere inspecteurs van de Arbeidsinspectie bij de woning gaan kijken. Zij hebben eveneens gezien dat daar verbouwingswerkzaamheden plaatsvonden. Daarna hebben de laatstgenoemde inspecteurs een machtiging tot binnentreden gevraagd en gekregen, waarna het onderzoek in de woning heeft plaatsgevonden.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op het bovenstaande niet kan worden staande gehouden dat het onderzoek is verricht zonder dat sprake was van een redelijk vermoeden van een beboetbaar feit.
2.5 Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), waaronder de uitspraak van 17 februari 2010, (LJN: BL4153), volgt dat indien inspecteurs van de Arbeidsinspectie een pand zijn binnengetreden in het bezit van een geldige schriftelijke machtiging als bedoeld in artikel 2, eerste lid Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi), verweerder het in het pand verkregen bewijs aan zijn besluitvorming ten grondslag mag leggen. Dit betekent dat het betoog dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, faalt. Er bestaat ook geen grond voor het oordeel dat het in artikel 8 EVRM Pro vervatte recht op een ongestoord privéleven in dit geval is geschonden.
2.6 Eiser betoogt voorts dat geen sprake is van arbeid als bedoeld in de zin van de Wav omdat de in zijn woning aangetroffen personen goede bekenden van hem waren uit de moskee, die hem hulp hebben aangeboden bij het opknappen van de door hem gekochte woning. Zij verrichtten enkel hand- en spandiensten zoals schoonmaken en het aangeven van goederen. Van een gezagsverhouding of een beloning was geen sprake.
2.7 De rechtbank overweegt dat uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1 en Pro 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23574, nr. 3, blz. 13) kan worden opgemaakt dat degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap voldoende, aldus de Memorie van Antwoord. (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2)
2.8 Uit het op ambtsbelofte/ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 2 april 2009 blijkt dat in de woning drie vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit en één vreemdeling met de Turkse nationaliteit zijn aangetroffen die daar werkzaamheden verrichtten bestaande uit het schoonmaken van een raam, het aangeven van hout en schroeven en het aanleggen van elektrische kabels. De vreemdelingen hebben tegenover de inspecteurs verklaard dat de werkzaamheden al een aantal dagen duurden op het moment van de controle, dat de werkzaamheden werden verricht onder toezicht van eiser dan wel zijn vader of broer als eiser afwezig was wegens zijn werkzaamheden als lasser offshore en dat zij broodjes en drinken kregen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze werkzaamheden worden aangemerkt als reële en daadwerkelijke arbeid en heeft verweerder zich onder deze omstandigheden terecht op het standpunt gesteld dat eiser kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Dat de vreemdelingen goede bekenden waren uit de moskee, maakt dat niet anders. Nu eiser als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt en de vreemdelingen niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser artikel 2, eerste lid, Wav heeft overtreden.
2.9 Eiser betoogt tevens dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Hiertoe voert hij aan dat drie van de aangetroffen vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit zijn, afkomstig uit het Turks sprekende deel van Bulgarije en derhalve EG-onderdaan zijn. Zij verbleven niet illegaal in Nederland. In verband met het vrije verkeer van goederen en diensten en de onbelemmerde vrije toegang tot de arbeidsmarkt van EG-onderdanen, is het stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning een ontoelaatbare belemmering van hun rechten als EG-onderdanen.
2.10 Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag), thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Voor Bulgaren geldt echter het vrije verkeer van werknemers nog niet omdat Nederland gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het recht op het vrije verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken. Door voortzetting van de overgangsperiode is de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). De rechtbank is met verweerder van oordeel dat hieruit volgt dat de omstandigheid dat drie van de betrokken vreemdelingen de Bulgaarse nationaliteit en een legale verblijfstitel hebben, niet wegneemt dat voor de door hen te verrichten werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning is vereist.
2.11 Tenslotte heeft eiser aangevoerd dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en kennis aan de zijde van eiser, de omstandigheden waaronder de hulp heeft plaatsgevonden en de draagkracht van eiser als privépersoon. Ter onderbouwing verwijst eiser naar de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 maart 2007, LJN:BA2021.
2.12 Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 31 maart 2010, LJN: BL9640) vloeit voort dat verweerder in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen heeft kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
2.13 Uit de door eiser overgelegde stukken blijkt dat zijn financiële situatie slecht is. Onder verwijzing echter naar een inmiddels vaste lijn in de jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraken van 11 november 2009, LJN: BK2914, van 24 april 2009, LJN: BI1858 en van 1 april 2009, LJN: BH9219) is de rechtbank desondanks van oordeel dat deze slechte financiële situatie niet is een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb. De opgelegde boete is namelijk niet de oorzaak van de slechte financiële situatie van eiser. Daarbij komt dat aan eiser een betalingsregeling is aangeboden zodat gespreide betaling van de boete mogelijk is. Verweerder heeft daarom met juistheid beslist dat de slechte financiële situatie van eiser niet noopt tot matiging van de boete. De uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch waar eiser naar heeft verwezen is in dit geval niet relevant nu de jurisprudentie van de Afdeling, die bovendien recenter is, in een andere richting wijst.
2.14 Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond;
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. L. Beijen, voorzitter, en mr G. Guinau en mr. C.E. Heyning-Huydecoper, leden, in tegenwoordigheid van M.J.E. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2011.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.