Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 186320 / KG ZA 11-482
Vonnis in kort geding van 9 december 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. S.L. Knols te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIAT GROUP AUTOMOBILES NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Lijnden,
gedaagde,
advocaat mr. C. van Glabbeek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en FGAN genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 18,
- de brief van 21 november 2011 van de zijde van FGAN met productie 1,
- de brief van 23 november 2011 van de zijde van [eiser] met producties 19 tot en met 23,
- het faxbericht van 23 november 2011 van de zijde van [eiser] met productie 24,
- de mondelinge behandeling ter zitting van 24 november te 9.00 uur,
- de pleitnota van [eiser],
- de pleitnota van FGAN.
1.2. Na de eerste termijn van [eiser] in het debat ter zitting heeft FGAN bezwaar gemaakt tegen de door [eiser] op 23 november 2011 ingediende producties omdat deze producties niet conform het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie tenminste 24 uur vóór de terechtzitting zijn ingediend. De voorzieningenrechter heeft dat bezwaar ter zitting afgewezen overwegende dat door hem bij het begin van de zitting melding is gemaakt van alle door hem van partijen ontvangen stukken, van de kant van FGAN toen - hoewel daartoe de gelegenheid was - genoemd bezwaar niet is geuit en [eiser] zich in zijn eerste termijn inmiddels al op de onderhavige producties had beroepen.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 september 2009 is [eiser] als Sales manager bij FGAN in dienst getreden. Op 1 mei 2011 is [eiser], naast zijn functie als Sales manager, voor FGAN gaan werken als Brand Country Manager Fiat voor Nederland. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 8.572,72 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bonus.
2.2. FIVAN is een groep van (onder meer) Fiat dealers en bestaat uit een vijftal afzonderlijke bedrijven, gevestigd in Capelle, Amersfoort, Almelo, Apeldoorn en Utrecht. FIVAN maakt, samen met de onderneming Cosmo Export, deel uit van (de holding) Koops-Furness N.V. FIVAN is als afnemer van FGAN een contractspartij van FGAN. Koops-Furness N.V. en Cosmo Export zijn dat niet.
2.3. WEVI B.V. is een bedrijf dat zich (onder meer) bezig houdt met parallelle import, door auto’s via buitenlandse (doch van binnen de Europese Ruimte) dealers (al dan niet via tussenhandelaren) in Nederland af te zetten.
2.4. In 2009 is tussen FIVAN en FGAN de afspraak gemaakt dat de vijf FIVAN-bedrijven met ingang van 1 januari 2009 voor de afwikkeling van de bonussen voortvloeiende uit Dealer Incentive Schema’s zouden worden behandeld als één contractspartner, onder handhaving voor die vijf bedrijven van de eigen dealernummers. Aan die afspraak is zowel in 2009 als in 2010 uitvoering gegeven.
2.5. Bij e-mail van 8 februari 2011 heeft [eiser] de CEO van FGAN, [A] (verder ook te noemen: [A]), als volgt geschreven:
"(…) Cosmo Export is part of the Koops-Furness Group (Fivan).
They have been importing Punto (Belgium) and showing some activities in the market place with those cars.
This I discussed today with [B] & [C].
We agreed that they will stop communicating in the Dutch market like they do and keep us informed on every ‘opportunity’ they face. (…)"
De inhoud van deze e-mail ziet op parallelle import van auto’s vanuit België door Cosmo Export.
2.6. Bij e-mail van 27 juni 2011 heeft [D], Zone Sales Manager bij FGAN, aan [eiser], toen nog als concept, de hieronder afgebeelde brief doen toekomen.
brief 27 juni 2011 pagina 1
brief 27 juni 2011 pagina 2
2.7. Bij e-mail van 28 juni 2011 heeft [eiser] de hiervoor genoemde e-mail met bijlage doorgestuurd aan de CFO van FGAN, [E], (verder te noemen: [E]) met de volgende woorden:
"To me this is OK like it is, or do you want to co-sign?"
2.8. Bij e-mail van die zelfde dag heeft [E] daarop bij [eiser] met de volgende woorden gereageerd:
"As already discussed a few time this is NOT possible.
If you want to do so, no problem for me, but the only solution is to create a single dealer code for Fivan, but we have to see it with FGAC / ND / …"
2.9. Op 28 juni 2011 is vervolgens tussen [E] en [eiser] verder gecorrespondeerd over de vraag of de vijf dealerbedrijven van FIVAN administratief zouden worden behandeld als één contractspartner onder handhaving van de eigen dealernummers en of dat technisch mogelijk was.
2.10. Op 7 juli 2011 is de hiervoor onder 2.6 afgebeelde brief aldus verstuurd.
2.11. In augustus 2011 heeft tussen [A] en [eiser] de volgende e-mail wisseling plaatsgevonden (met betrekking tot de problemen die gerezen zijn met FIVAN ten aanzien van parallelle import).
Van [A] aan [eiser] op 2 augustus 2011 7:04 uur:
"[…], following the request of Faldon to check the situation of Imported cars from Germany, it appears that Koops/Fivan had on fact purchased a lot of cars pre-registered in Germany and that they are selling them in their websites even offering the warranty as FGAN dealers.
Together with […] – and the Lawyer – please formally request a full and written clarification on the above, with a detail list of chassis imported.
With […] en WO make clear our position on the above and the fact that we reserve all our rights.
The overall performance of this Group will in any case require a very serious assesment in order to define the way forward, that will have to be done mandate by mandate in line with the CDM strategy – I plan to partecipate to this."
Van [eiser] aan [A] op 11 augustus 2011 12:45:23 uur:
"This morning [B] confirmed to me that all Koops-Furness / Fivan import activities of FGA brand cars will be stopped as per now.
They have only a few Fiat en MiTo left and will also stop all marketing activities.
Full focus on NL cars sales.
Every single prove of the possible contrary I want to receive personally, as this is an agreement betweet […] and me that we better not put on paper. (…)"
Van [A] aan [eiser] op 11 augustus 2011 13:09 uur:
"Ok, but now I want to have a list of chassis previously bought by them ..to work on the german side..
Make sure to get it. (…)"
Van [eiser] aan [A] op 11 augustus 2011 14:38:39 uur:
"They are attached, I’ve promised Fivan that this info will not be used against them, as we are now ‘back on track’,"
Van [A] aan [eiser] op 11 augustus 2011 18:46:
"Ok, but just to be clear next time lawyer and damages."
2.12. Op 17 augustus 2011 9:31 uur heeft [A] aan onder meer [E] en [eiser] een e-mail gestuurd over de parallelle import door Fivan van auto’s vanuit Duitsland en het onderzoek wat naar deze praktijken gedaan zou worden. [eiser] heeft hierover vervolgens contact met [A] opgenomen, hetgeen die dag heeft geresulteerd in de volgende e-mailwisseling:
Van [eiser] aan [A] te 09:52:02 uur:
"I don’t get your point on the ‘800 imported cars to be sold within 105 days’ Fivan (the only dealer really involved in import) sold the 280 in a period of >6 months. There is no connection between WeVi 2009 and import 2011. Please explain a bit more,"
Van [A] aan [eiser] te 10:41 uur:
"[…], I believe that more dealers were involved – some investigations are on progress, will see. The Financial pressure was in order to have the operation “cash free”. We checked the chassis from Fivan, no one from Belgium. WEVI, I didn’t say they are involved now (but in any event…let’s wait the outcome of the investigation)"
2.13. Bij e-mail van 18 augustus 2011, 10:21 uur heeft [C] van Koops Auto BV met de woorden “De markt is dus toch nog open in Duitsland…” aan [eiser] doorgestuurd een e-mail van WEVI, waarin [F]van WEVI aan [C] schrijft:
" […] volgende punto,s kan ik je nog leveren [volgt een beschrijving in de Duitse taal van twee Fiat Punto’s.]."
Bij e-mail van die zelfde dag te 12:52 uur heeft [eiser] die twee e-mails aan [A] doorgestuurd met de volgende woorden:
"Careful: WEVI is offering imported Punto’s (Germany, they say) to our network.
WEVI’s e-mail underneath,"
Bij e-mail van die zelfde dag te 19:25 uur van [A] aan [eiser] heeft eerstgenoemde daarop met de volgende woorden gereageerd:
"[…], will be important if we can get some chassis of cars already bought from WEVI (even AR, if available) to understand what kind of deal they were part of. Can you find them, […] can you also support ?"
2.14. Op 19 augustus 2011 heeft opnieuw een e-mail wisseling tussen [eiser] en [A] plaatsgevonden. Te 22.34 uur die dag stuurt [eiser] aan [A] het volgende e-mailbericht:
"Of their German import cars Fivan bought 200 directly at WeVi. [G] and [H] are not involved at all,"
2.15. Op 12 september 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij [eiser], [A] en de HR manager van FGAN, (verder ook te noemen: [de HR manager]), aanwezig waren. Aansluitend op het gesprek wordt [eiser] vrijgesteld van zijn werkzaamheden.
2.16. Op 13 september 2011 heeft [de HR manager] een e-mail aan het hoofdkantoor van Fiat in Turijn verstuurd met de volgende inhoud:
mail 13 september 2011
2.17. Op 15 september 2011 ontvangt [eiser] van [de HR manager] een e-mailbericht met uitleg op vragen van eerstgenoemde. In dit bericht staat onder meer:
"(…) 2. FGAN neemt akte van uw ‘beschikbaarheid’ voor de organisatie, maar stelt je tot verdere datum vrij van prestaties in het perspectief van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst beider partijen. (…)"
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter in kort geding, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. gedaagde zal veroordelen om eiser binnen 24 uur na dit vonnis weer toe te laten op het werk in de gebruikelijke functie van Sales Manager en Brand Country Manager Fiat, op de gebruikelijke locatie en gedurende de gebruikelijke werktijden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- per dag of gedeelte van een dag na betekening van dit vonnis, dat gedaagde weigert aan het vonnis te voldoen;
b. met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.
3.2. FGAN voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In de eerste plaats ziet de voorzieningenrechter zich geplaatst voor de vraag of er een recht bestaat op feitelijke wedertewerkstelling. FGAN stelt zich op het standpunt dat er niet zoiets bestaat als een ‘recht op werk’ en verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 12 mei 1989, NJ 1989/801. [eiser] stelt daarentegen dat, conform hetzelfde arrest van de Hoge Raad, de mogelijkheid tot wedertewerkstelling afhangt van de omstandigheden van het geval. Volgens [eiser] bestaat in zijn geval wel een recht op werk(hervatting), aangezien hij door zijn vrijstelling van werkzaamheden, die op de website van FGAN is gepubliceerd, ernstig in zijn reputatie is geschaad en hij voor het (ooit) moeten vinden van ander werk afhankelijk is van de autobranche en de reputatie die hij daarin heeft.
4.2. Een recht op feitelijke tewerkstelling in het kader van een arbeidsovereenkomst bestaat in zijn algemeenheid niet. De vraag of de werkgever verplicht is de werknemer in staat te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten, is in het kader van goed werkgeverschap afhankelijk van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid, alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 27 mei 1983, NJ 1983, 758). In het onderhavige geval is sprake van zodanige omstandigheden dat [eiser] belang heeft bij een wedertewerkstelling. Mede door de publicatie van zijn schorsing op de website van FGAN is [eiser] ernstig benadeeld. De autobranche is een kleine wereld en [eiser] is, naar door FGAN niet is betwist, voor het hebben van werk afhankelijk van deze branche. In het onderhavige geval heeft [eiser], als FGAN geen goede gronden heeft voor de vrijstelling van [eiser] van zijn werkzaamheden - waaromtrent hieronder zal worden geoordeeld - derhalve recht op werkhervatting.
4.3. Wat betreft de schorsing dan wel vrijstelling van werkzaamheden van [eiser] is het de voorzieningenrechter, bij gebreke aan een behoorlijke schriftelijke vastlegging daaromtrent door FGAN, onduidelijk gebleven op welke grond(en) deze destijds is verleend of opgelegd. [eiser] stelt dat de enige destijds genoemde grond is geweest het feit dat hij niet tijdig heeft gemeld dat er sprake was van parallelle import door Koops-Furness (FIVAN) via WEVI. Volgens [eiser] is daar pas later door FGAN aan toegevoegd dat hij de Delegation of Authority van FGAN (verder ook te noemen DoA) heeft geschonden door zonder goedkeuring en autorisatie van de CFO de brief als geciteerd onder 2.6 (verder ook te noemen: de brief) te verzenden. Volgens [eiser] is eerst ter zitting een derde grond genoemd, te weten dat [eiser] in zijn functie tekort is geschoten door onvoldoende onderzoek te verrichten naar voornoemde parallelle import en deze praktijken bovendien onvoldoende tegen te gaan. Dat een en ander anders is gegaan dan door [eiser] gesteld, is niet komen vast te staan, maar is ook niet relevant, nu wat daar ook van zij, naar het oordeel van de voorzieningenrechter alle drie de door FGAN voor de schorsing dan wel vrijstelling van werkzaamheden van [eiser] aangevoerde gronden niet opgaan, zoals hieronder nader zal worden toegelicht.
4.4. Met betrekking tot de eerste grond, namelijk de omstandigheid dat [eiser] eerder zou hebben geweten van de parallelle import door Koops-Furness (FIVAN) via WEVI en dat hij heeft verzuimd dit te melden aan FGAN, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. [eiser] ontkent dat hij eerder op de hoogte was van deze praktijken. Door FGAN is deze grond niet nader onderbouwd, terwijl uit de hiervoor geciteerde e-mail correspondentie blijkt dat [eiser] niet eerder dan in augustus 2011 op de hoogte was van de genoemde parallelle import. De e-mail van 18 februari 2011 ziet immers alleen op Belgische parallelle import via Cosmo Export, een andere dochter van Koops-Furness en niet op de parallelle import door Koops-Furness via WEVI. Het argument van FGAN dat [eiser] er belang bij had deze praktijken te verzwijgen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. Ter zitting is duidelijk geworden dat FGAN verdenkingen koestert jegens [eiser] die wijzen in de richting van ‘het onder één hoedje spelen’ van [eiser] en Koops-Furness (FIVAN), maar deze verdenking is door FGAN op geen enkele wijze nader onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt.
4.5. Ten aanzien van de tweede grond, de overtreding door [eiser] van de DoA, overweegt de voorzieningenrechter dat uit de overgelegde correspondentie via de e-mail volgt dat [eiser] de brief als geciteerd onder 2.6 heeft voorgelegd [E]. Aan [E] is de vraag gesteld of deze brief door hem mede-ondertekend zou moeten worden voordat hij kon worden verzonden aan FIVAN. Hierop is door [E] geen eenduidig antwoord gegeven, eveneens is hierop geen ‘nee’ geantwoord. [E] heeft in zijn reactie wel aangegeven dat hij van mening is dat wanneer de vijf FIVAN-bedrijven met het oog op afwikkeling van bonussen voortvloeiende uit Dealer Incentive Schema’s worden behandeld als één contractspartner, één dealernummer moet worden aangemaakt. Over deze kwestie heeft vervolgens nadere communicatie tussen [eiser] en [E] plaatsgevonden. Het wel of niet verzenden van de brief is niet meer ter sprake gekomen. De brief is vervolgens door [eiser] aan FIVAN verzonden. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat [eiser] de interne regels heeft geschonden door de brief te doen uitgaan.
4.6. Bovendien is niet komen vast te staan dat FGAN door het versturen van de brief is benadeeld. Weliswaar stelt FGAN dat de afspraken die in de brief zijn verwoord slechts golden voor 2009 en 2010 en dus niet voor 2011, maar deze stelling is onvoldoende aannemelijk geworden. Dat de afspraken met FIVAN niet ook voor 2011 zouden gelden, heeft FGAN aannemelijk willen maken met het feit dat de targets voor de vijf FIVAN-bedrijven voor 2011 per bedrijf zijn opgegeven in plaats van in één brief voor de vijf bedrijven tezamen. Dit zou volgens FGAN betekenen dat [eiser] had moeten weten dat de vijf FIVAN-bedrijven ten aanzien van de bonusregeling niet meer als één zouden worden aangemerkt, zodat het duidelijk was dat de brief niet verstuurd had mogen worden. Aan dit argument kan echter geen waarde worden toegekend, nu onbetwist is gebleven dat ook in 2009 en 2010 de targets per FIVAN-bedrijf afzonderlijk zijn opgegeven, terwijl in die jaren de hiervoor onder 2.4 genoemde afspraak wél gold. Nu de omstandigheden in 2011 ook overigens gelijk waren aan de jaren 2009 en 2010, was er geen reden voor [eiser] om te moeten nemen dat die afspraak voor het jaar 2011 geen gelding meer had.
4.7. Tot slot verwijt FGAN [eiser] dat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht met betrekking tot de parallelle import van Koops-Furness via WEVI. Volgens FGAN is het onbestaanbaar dat een Head of Sales [eiser] die van zijn grootste dealer [FIVAN] verneemt of op enig moment constateert dat deze een partij nieuwe auto’s afneemt van een ander dan FGAN, daar geen nader onderzoek naar doet, zeker in een tijd waarin de resultaten van FIVAN teruglopen. [eiser] heeft daardoor niet in lijn met zijn positie en de daarmee samenhangende verantwoordelijkheden gehandeld, aldus FGAN. De voorzieningenrechter kan zich in deze zienswijze niet vinden en is van oordeel dat het feit dat Koops-Furness via WEVI auto’s importeerde uit Duitsland niet door [eiser] behoefde te worden onderzocht. [eiser] is Sales Manager en Brand Country Manager in welke functie hij de best mogelijke relaties dient te onderhouden met (mogelijke) klanten. Hij is geen detective met een actieve opsporingsplicht. Daar komt nog bij dat de omzetresultaten van FIVAN pas in de zomer van 2011 terugliepen, de periode waarin [eiser] aan de bel heeft getrokken. Eerdere omzetcijfers van FIVAN gaven geen aanleiding om extra alert te zijn op parallelle import en derhalve daar onderzoek naar te doen. Naar ter zitting is gebleken waren de omzetcijfers van FIVAN lange tijd zelfs beter dan de omzetresultaten van FGAN.
4.8. Gelet op het vorenstaande overweegt de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is geworden dat FGAN [eiser] ernstige verwijten kan maken. Bovendien acht de voorzieningenrechter het niet evident dat de kantonrechter in de inmiddels door FGAN aanhangig gemaakte bodemprocedure de arbeidsovereenkomst zal ontbinden. Gelet op het hiervoor reeds besproken belang van [eiser] bij wedertewerkstelling, zal de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening toewijzen.
Ten aanzien van de gevorderde dwangsom stelt de voorzieningenrechter voorop dat hij geen aanleiding ziet deze vordering te weigeren. Indien FGAN zich aan de hoofdveroordeling van dit vonnis houdt, zullen er door haar geen dwangsommen worden verbeurd en ondervindt FGAN geen nadeel van een dwangsomveroordeling. Anderzijds is onvoldoende evident dat FGAN zich zonder dwangsom aan de hoofdveroordeling zal houden, zodat [eiser] bij toewijzing ervan belang heeft. Wel zal de voorzieningenrechter de dwangsom op na te noemen wijze maximeren.
4.9. FGAN zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 260,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.166,81
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt FGAN om [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten op het werk in de gebruikelijke functie van Sales Manager en Brand Country Manager Fiat, op de gebruikelijke locatie en gedurende de gebruikelijke werktijden,
5.2. veroordeelt FGAN om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 2.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, met een maximum van € 200.000,--,
5.3. veroordeelt FGAN in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.166,81,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.C.M. Gerritsen-Martens op 9 december 2011.?