Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton
Locatie Haarlem
zaak/rep.nr.: 524084/ AO VERZ 11-453
datum uitspraak: 24 oktober 2011
BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLÜH SERVICE MANAGEMENT NEDERLAND B.V.
te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer
verzoekster
hierna te noemen Klüh
gemachtigde mr. N.M. Wolters
tegen
[A.]
te [woonplaats]
verweerster
hierna te noemen [A.]
gemachtigde mr. R. Grijpstra
De procedure
Op 15 augustus 2011 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Klüh. [A.] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2011. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van Klüh heeft een pleitnotitie overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
De feiten
1. Klüh is een onderneming die zich bezighoudt met het schoonmaken en onderhouden van terreinen, gebouwen en vliegtuigen.
2. [A.], 49 jaar oud, werkt sinds 7 oktober 1997 als vliegtuigschoonmaakster op Schiphol. [A.] is op 2 december 2002 bij Klüh in dienst getreden. Zij was werkzaam als medewerker vliegtuigschoonmaak voor een salaris van € 1.360,15 bruto per maand exclusief vakantiegeld.
3. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak van toepassing.
4. Op 5 februari 2009 is [A.] uitgevallen wegens rugklachten.
5. Op 5 mei 2009 heeft [A.] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Naar aanleiding van dit bezoek en na overleg met de huisarts van [A.], heeft de bedrijfsarts op 25 mei 2009 geadviseerd dat [A.] moet starten met een rugtrainingsprogramma, dat door de huisarts zal worden geïnitieerd. Verder is [A.] twee tot drie dagen per week geschikt voor licht (rug) belastend werk voor maximaal 4 uur per dag.
6. In de Probleemanalyse van 25 mei 2009 is vermeld dat met gerichte rugtraining over een paar maanden positief effect valt te verwachten en dat het ’streven’ is ‘werkhervatting in de eigen functie’.
7. Op 31 juli 2009 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [A.] in staat is tot ‘rugsparend werk cq eigen werk met aanpassing qua rugbelasting’.
8. Bij beschikking van 31 augustus 2009 heeft de kantonrechter te Haarlem een door Klüh ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
9. Op 21 oktober 2009 heeft de bedrijfsarts aan Klüh geschreven:
‘(…) dat zij (ktr: [A.]) nog volop herstellende is met behulp van verschillende professionele hulpverlening. Het herstel van met name haar rugfunctie lijkt de laatste tijd echter te stagneren (…) Haar structurele werkinzet is zodoende nog niet te verwachten met de kanttekening dat ik ook nog twijfel aan de duurzaamheid van haar (nog beperkte) herstel. (…)’
10. In de periode van 20 november 2009 tot half februari 2010 heeft [A.] twee dagen per week voor twee uur per dag op arbeidstherapeutische basis ander passend werk verricht bij Klüh.
11. Op 5 februari 2010 heeft de bedrijfsarts geschreven dat er geen sprake lijkt te zijn van ‘structurele beperkingen’ maar dat de klachten van [A.] ‘zeker zeer reëel zijn’. Daarnaast heeft de bedrijfsarts geadviseerd de aangepaste werkzaamheden stapsgewijs uit te breiden tot uiteindelijk (rond maart of april 2010) vijf dagen van acht uur per dag.
12. Op 22 maart 2010 heeft de bedrijfsarts aan Klüh geschreven dat de klachten van [A.] acuut zijn toegenomen waardoor de re-integratie stagneert, maar dat hij verwacht dat het re-integratieplan op korte termijn weer kan worden opgepakt. Voorts meldt de bedrijfsarts dat [A.] voor haar klachten een specialist bezoekt.
13. In de eerstejaarsevaluatie van het Plan van Aanpak WIA van 26 maart 2010 is vermeld dat [A.] op dat moment niet werkt en dat in- en extern wordt gezocht naar arbeidsmogelijkheden.
14. In het arbeidsdeskundig onderzoek van 2 april 2010 wordt geconcludeerd dat [A.] -vanwege reële beperkingen- niet meer geschikt is te achten voor haar eigen werk en dat er voor haar, gezien haar opleiding en werkervaring, geen mogelijkheden zijn voor structureel ander passend werk binnen Klüh. Het advies van de arbeidsdeskundige is om ’[A.] te begeleiden naar een passende functie bij een andere werkgever, dit middels het inkopen van een begeleidingstraject bij een re-integratiebedrijf’.
15. [A.] heeft op 14 juni 2010 een intakegesprek gevoerd met een re-integratieconsulent van het re-integratiebureau Mens & Reintegratie. Mens & Reintegratie heeft een plaatsingsplan opgesteld, waarin de inhoud van het re-integratietraject is beschreven. Klüh heeft het plaatsingsplan geaccordeerd en de bijbehorende kosten voldaan. In de periode van juni 2010 tot februari 2011 heeft Mens & Reintegratie [A.] begeleid.
16. In het bijgestelde Plan van Aanpak van 24 juni 2010 is vermeld dat [A.] naast rugklachten ook angstklachten, waaronder angst voor kleine ruimtes, heeft. [A.] heeft zich hiervoor onder behandeling van een psycholoog gesteld.
17. Op 11 augustus 2010 hebben partijen een nieuw Plan van Aanpak opgesteld. Daarin is opgenomen dat de aandacht voorlopig gericht is op re-integratie in het tweede spoor, tenzij de klachten zodanig verminderen dat re-integratie in het eigen werk weer mogelijk zou zijn. Verder is afgesproken dat [A.] een rugtraining zal gaan volgen bij het Orthopedisch Centrum Amstelveen (hierna: OCA).
18. [A.] heeft op 5 november 2010 een intakegesprek gevoerd bij Winnock, een bedrijf dat zich richt op duurzame re-integratie van mensen die langdurig arbeidsongeschikt zijn geweest, voor een rugtraining. [A.] zou deze rugtraining volgen nadat het re-integratietraject bij Mens & Reintegratie was afgerond. [A.] heeft de training uiteindelijk niet gevolgd.
19. Op 19 januari 2011 is de Eindevaluatie Plan van Aanpak WIA opgesteld.
20. Het UWV heeft op 9 februari 2011 aan Klüh laten weten dat het re-integratieverslag akkoord was.
21. In maart 2011 heeft Mens & Reintegratie gerapporteerd dat [A.] zowel lichamelijke als geestelijke klachten heeft. [A.] heeft geen fysiotherapie meer, wel heeft zij sinds september 2010 gesprekken met het maatschappelijk werk. In het rapport is opgenomen dat aan [A.] is verteld dat de werkgever niet de reiskosten van en naar Winnock zal gaan vergoeden en dat [A.] een reiskostenvergoeding kan aanvragen bij haar zorgverzekeraar en het UWV.
22. Op 17 maart 2011 heeft het UWV aan [A.] geschreven dat zij niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering, omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is bevonden.
23. De bedrijfsarts heeft op 18 mei 2011 geoordeeld dat volledig herstel van [A.] binnen zes maanden niet is te verwachten omdat er geen interventie gaande is voor haar rugklachten en omdat [A.] nog een knieoperatie moet ondergaan.
24. [A.] is op 1 juli 2011 aan haar knie geopereerd.
25. Op 16 augustus 2011 heeft de bezwaarverzekeringsarts van het UWV geoordeeld:
“(…) Uit het advies van Winnock blijkt dat positief geadviseerd is ten aanzien van rugtraining. Verwacht mag dan ook worden dat haar klachten door deze training zullen afnemen. (…)”
26. In vervolg op de heroverweging van de bezwaarverzekeringsarts heeft de bezwaararbeidsdeskundige van het UWV geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van Klüh ten onrechte als voldoende zijn aangemerkt, omdat van Klüh verwacht had mogen worden dat zij het advies van de bedrijfsarts had opgevolgd om een rugtraining (bij Winnock) in te kopen voor [A.].
27. Op 6 september 2011 heeft het UWV op het bezwaar van [A.] geoordeeld dat het percentage arbeidsongeschiktheid ongewijzigd blijft. Tevens heeft het UWV geschreven dat, ondanks dat de re-integratie-inspanningen van Klüh alsnog als onvoldoende moeten worden beoordeeld, het niet mogelijk is om na afloop van de wachttijd van 104 weken (te weten 3 februari 2011) een loonsanctie op te leggen of de periode van loondoorbetaling te verlengen.
Het verzoek
Klüh verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden. Klüh stelt –samengevat – dat [A.] langdurig arbeidsongeschikt is en dat terugkeer van [A.] in haar eigen functie dan wel in een andere functie bij Klüh niet mogelijk is. Omdat [A.] niet meer in staat is arbeid te verrichten voor Klüh, is de arbeidsovereenkomst inhoudsloos geworden. [A.] is al langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, zodat het opzegverbod niet langer van toepassing. Klüh wenst de arbeidsovereenkomst met [A.] te beëindigen.
Klüh heeft zich gedurende het dienstverband als een goed werkgever gedragen. Zij heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. Klüh heeft regelmatig overleg gehad met de bedrijfsarts, zij heeft aanvankelijk aangepast werk aangeboden aan [A.] en vervolgens een re-integratiebureau ingeschakeld en betaald voor re-integratie in het tweede spoor.
[A.] daarentegen heeft haar eigen integratie belemmerd, doordat zij zich niet altijd heeft laten behandelen voor haar klachten. Pas op 10 februari 2010 heeft [A.] gemeld dat zij allang was gestopt met fysiotherapie en op 22 maart 2010 bleek dat [A.] niet het advies van de bedrijfsarts van mei 2009 had opgevolgd om een rugtraining te volgen.
De reden voor het ontslag liggen in de risicosfeer van [A.]. Bovendien hoeft [A.] er in inkomen niet op achteruit te gaan; zij komt in aanmerking voor een WW-uitkering en zij heeft nog functionele mogelijkheden. Voor een vergoeding ziet Klüh daarom geen aanleiding.
Het verweer
[A.] concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek. Er zijn geen reële redenen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Meer subsidiair zijn de door Klüh gestelde omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om beëindiging van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.
[A.] voert aan dat Klüh niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en dat zij voorts de WIA-aanvraag te laat heeft gedaan waardoor een loonsanctie (die wegens het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen geïndiceerd was) niet kon worden opgelegd. [A.] wilde van meet af aan de door de bedrijfsarts in mei 2009 geadviseerde rugtraining volgen, maar Klüh heeft de mogelijkheid van een rugtraining te laat opgestart. Pas in november 2010 heeft een intakegesprek bij Winnock plaatsgevonden. Deze zeer late intake is zeer nadelig geweest voor [A.], omdat vroegtijdig ingrijpen een betere kans op herstel had geboden. De rugtraining had in mei 2009 al opgestart moeten worden, dan wel in maart 2010 toen er een verergering was van de klachten of een jaar na de eerste uitval tijdens het ‘opschudmoment’. Het had op de weg van de bedrijfsarts gelegen om tijdig aan de bel te trekken. Hij mocht de verantwoordelijkheid voor re-integratie niet bij de huisarts neerleggen. Daarnaast had Klüh de reiskosten voor de rugtraining moeten vergoeden. [A.] zit in de WSNP en is niet in staat de reiskosten zelf te betalen. Het is niet duidelijk of, als nu alsnog een rugtraining wordt opgestart, [A.] alsnog zodanig kan herstellen dat zij binnen 26 weken weer aan de slag kan. Die onduidelijkheid dient te leiden tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. [A.] heeft een verzoek tot werkhervatting gedaan. Met een rugtraining is dit ook mogelijk, zoals ook uit de beoordeling van de bedrijfsarts kan worden afgeleid.
[A.] deed vervangend werk dat door de bedrijfsarts als passend werd beschouwd. Als terugkeer naar eigen werk niet mogelijk is, kan [A.] dit vervangende werk nog doen.
Tot slot heeft [A.] tijdig een WIA-aanvraag gedaan, hoewel zij dit eigenlijk niet wilde. Klüh heeft echter pas na 104 weken na de eerste ziekmelding (op 8 februari 2011) de aanvraag gecompleteerd door toezending van de vereiste stukken.
Als de WIA-aanvraag wel tijdig was gedaan, was een loonsanctie toegepast en had Klüh de arbeidsovereenkomst niet kunnen opzeggen. Ontbinding zou onder deze omstandigheden in strijd komen met de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte.
In de bezwaarprocedure bij het UWV heeft de verzekeringsarts geschreven dat verwacht mag worden dat de klachten van [A.] door een rugtraining zullen afnemen.
Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [A.] om toekenning van een vergoeding van € 50.473,48 bruto (C=2), althans een passende vergoeding. Voorts verzoekt [A.] om veroordeling van Klüh in de kosten van deze procedure.
De beoordeling
Reflexwerking opzegverbod
[A.] doet een beroep op reflexwerking van het opzegverbod. Daartoe voert zij aan dat in de bezwaarprocedure bij het UWV duidelijk is geworden dat Klüh zich niet aan haar re-integratie verplichtingen heeft gehouden. Normaliter had dit geleid tot een loonsanctie en daarmee ook tot de onmogelijkheid om, gedurende de termijn waarin de loonsanctie loopt, over te gaan tot beëindiging van het dienstverband. In dit geval kon de loonsanctie niet worden opgelegd, omdat de wachttijd ten tijde van de beslissing op het bezwaar al was verstreken. Dat laatste is volgens [A.] aan Klüh te wijten omdat Klüh er onvoldoende op heeft toegezien dat [A.] tijdig een WIA-aanvraag deed en omdat Klüh zelf de vereiste stukken te laat aan het UWV heeft gezonden.
Het beroep van [A.] op de reflexwerking van het opzegverbod wordt verworpen. Nog daargelaten dat het de eigen verantwoordelijkheid van [A.] is om tijdig een WIA-aanvraag te doen en dat in het licht van het verweer van Klüh onvoldoende is gebleken dat zij vereiste stukken te laat heeft ingestuurd, geldt dat ook wanneer een en ander wel tijdig zou zijn gebeurd, de bezwaarprocedure nooit afgerond had kunnen zijn voor het einde van de wachttijd. De regeling brengt kennelijk mee dat wanneer in een bezwaarprocedure alsnog blijkt dat een werkgever niet aan zijn re-integratieverplichting heeft voldaan, er geen loonsanctie meer mogelijk is. Daarmee is een opzegverbod bij ziekte ook niet meer aan de orde net zo min als de reflexwerking van het opzegverbod.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
Voor wat betreft het verzoek tot ontbinding is de eerste vraag die beantwoord moet worden de vraag of te verwachten is dat [A.] binnen 26 weken zodanig is hersteld dat zij haar eigen werkzaamheden weer kan verrichten. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk geworden dat dit niet het geval zal zijn. [A.] is al twee jaar arbeidsongeschikt en hoewel zij, naar haar zeggen, geruime tijd fysiotherapie heeft gevolgd, zijn haar rugklachten niet verbeterd. Zij heeft daarnaast ook knieklachten gekregen en psychiatrische klachten ontwikkeld. De bedrijfsarts gaat er van uit dat [A.] niet binnen een half jaar zal herstellen, terwijl in de bezwaarprocedure bij het UWV is gebleken dat [A.] meer beperkingen heeft dan voordien werd aangenomen. [A.] heeft daartegen feitelijk niets ingebracht, anders dan dat zij verwacht dat een rugtraining zal leiden tot verbetering van haar rugklachten. Ook zij kan echter niet aangeven of zij binnen een half jaar zodanig hersteld zal zijn dat zij haar eigen werk weer kan doen, laat staan dat zij enig stuk van een medicus heeft overgelegd waaruit een prognose dienaangaande volgt.
Zij beroept zich uitsluitend op het oordeel van de verzekeringsarts in de bezwaarprocedure waarin staat dat de klachten van [A.] eerder zouden zijn afgenomen indien zij een rugtraining had gevolgd. Bij dat oordeel moet echter worden aangetekend dat deze verzekeringsarts niets heeft gezegd over de eventuele noodzaak om na herstel rugsparend werk te gaan doen, terwijl de verzekeringsarts van het UWV in eerste aanleg heeft aangegeven dat rugsparend werk geïndiceerd was, omdat bij rugbelastend werk de klachten zouden terugkeren.
[A.] stelt echter dat zij alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld om een rugtraining te volgen en dat de onduidelijkheid over de vraag of die rugtraining zal leiden tot herstel voor rekening van Klüh dient te blijven in die zin dat de arbeidsovereenkomst thans niet ontbonden kan worden. Daartoe voert [A.], onder verwijzing naar de beslissing van het UWV in de bezwaarprocedure, aan dat Klüh zich niet als goed werkgever heeft gedragen door [A.] niet tijdig een rugtraining te laten volgen.
De kantonrechter overweegt daarover het volgende. De bedrijfsarts heeft, na overleg met de huisarts van [A.], al op 25 mei 2009 aangegeven dat [A.] met een rugtraining moest gaan beginnen. De huisarts van [A.] zou dat initieren. Volgens [A.] is dat ook gebeurd, in die zin dat zij fysiotherapie is gaan volgen. Vermoedelijk is de rugtraining vervolgens enige tijd uit beeld geraakt vanwege een verslechterde verstandhouding tussen Klüh en [A.] die uiteindelijk heeft geleid tot een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, welk verzoek is afgewezen. Daarna is de draad weer opgepakt en heeft [A.] uiteindelijk op parttime basis tijdelijk andere passende werkzaamheden bij Klüh verricht. Er zijn in die periode weliswaar momenten geweest waarop de rugtraining weer aan de orde had kunnen komen, maar dat dit niet is gebeurd valt Klüh niet in overwegende mate te verwijten nu de bedrijfsarts kennelijk lange tijd in de veronderstelling verkeerde dat [A.] nog fysiotherapie had en nu onvoldoende is gebleken dat [A.] zelf bij Klüh of de bedrijfsarts indringend om rugtherapie heeft verzocht. Vervolgens is de re-integratie nadat een arbeidsdeskundig onderzoek had plaatsgevonden, zonder dat [A.] daartegen heeft geprotesteerd, wegens verslechtering van haar rugklachten gericht op het tweede spoor. Ook toen is een rugtraining niet meer aan de orde geweest. Uiteindelijk is de rugtraining in augustus 2010 weer in beeld gekomen. Voldoende is gebleken dat Klüh in dat verband heeft gedaan wat zij moest doen. [A.] is op gesprek geweest bij Winnock, er is een offerte aangevraagd en deze is door Klüh voor wat betreft het voor haar rekening komende gedeelte, goedgekeurd. Aan het door Klüh te financieren gedeelte ging een door [A.] zelf (of haar ziektekostenverzekeraar) te betalen deel rugtraining vooraf. [A.] heeft uiteindelijk geen van beide trainingen gevolgd, naar haar zeggen omdat zij geen geld had voor de te maken vervoerskosten. Toen Klüh begin 2011 was gebleken dat [A.] de trainingen niet volgde, heeft zij verdere medewerking aan die trainingen geweigerd mede omdat de wachttijd inmiddels vrijwel verstreken was. Nu [A.] onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken waarom zij het eerste deel van de training niet heeft gevolgd en evenmin aannemelijk heeft kunnen maken dat zij Klüh kenbaar heeft gemaakt dat zij niet in staat was de vervoerskosten te voldoen, kan de weigering van Klüh om nog verder mee te werken, haar niet worden tegengeworpen. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat niet aannemelijk is geworden dat Klüh zich als werkgever zodanig slecht heeft gedragen dat de onduidelijkheid of een nog door [A.] te volgen rugtraining binnen een half jaar tot arbeidsgeschiktheid zal leiden, voor rekening van Klüh dient te komen.
[A.] heeft ten slotte aangevoerd dat als zij niet meer in staat is haar eigen werk te verrichten, Klüh gehouden is haar ander passend werk aan te bieden, zoals zij ook enige tijd heeft gedaan. Klüh heeft gesteld dat die passende arbeid destijds speciaal voor [A.] is gecreëerd en niet structureel voor handen is. Het gaat hier om een beperkt aantal werkzaamheden (zoals het verwisselen van kussenslopen en het vouwen van dekens), welke werkzaamheden normaliter door de schoonmaakploeg worden verricht. [A.] heeft dit weersproken onder verwijzing naar brieven van de bedrijfsarts van 5 februari en 22 maart 2010. Anders dan [A.] meent, kan uit die brieven die zien op re-integratie in uiteindelijk het eigen werk, niet worden afgeleid dat de betreffende passende arbeid structureel voor [A.] beschikbaar is. De omstandigheid dat [A.] recentelijk een oordeel van het UWV heeft gevraagd over de vraag of passende arbeid voor haar beschikbaar is, kan ook niet tot een andere oordeel leiden. Al in april 2010 heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat voor [A.] geen ander passend werk voor handen was. Het had op de weg van [A.] gelegen om toen een oordeel van het UWV te vragen en het feit dat zij daarmee heeft gewacht tot het moment waarop Klüh het dienstverband wilde beëindigen, kan niet aan Klüh worden tegengeworpen.
Andere passende arbeid is niet beschikbaar, hetgeen ook volgt uit het arbeidsdeskundig onderzoek en [A.] heeft dit niet, althans niet voldoende onderbouwd, weersproken.
De conclusie is dan ook dat nu [A.] meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is geweest en niet te verwachten is dat zij binnen een half jaar weer arbeidsgeschikt zal zijn, er geen reden meer is om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Er zijn dus voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is.
Klüh heeft geen vergoeding aangeboden. Voor het toekennen van een vergoeding bestaat naar het oordeel van de kantonrechter ook geen aanleiding. De arbeidsongeschiktheid kan Klüh niet worden verweten en ligt in de risicosfeer van [A.]. Klüh heeft gedurende twee jaar het salaris volledig doorbetaald en ook de kosten van re-integratie op zich genomen. Dat het uiteindelijk niet is gekomen van een rugtraining in de door [A.] gewenste zin kan, gelet op alle verdere omstandigheden zoals hiervoor weergegeven, er niet toe leiden dat Klüh op grond daarvan een vergoeding verschuldigd zou zijn.
Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten.
De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2011;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Dijk en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
Coll