Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 11/82
Uitspraakdatum: 7 december 2011
Uitspraak in het geding tussen
[X], wonende te [Z],
gemachtigde: mr. J.J. Vetter,
en
de ontvanger van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.Verweerder heeft eiser bij beschikking van 2 augustus 2010 aansprakelijk gesteld voor een onbetaald gebleven aanslag vennootschapsbelasting over het tijdvak 2004 welke is opgelegd aan [BEDRIJF A] B.V. Het bedrag van de aansprakelijkstelling is € 86.619.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 december 2010 deze aansprakelijkstelling gehandhaafd.
1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld bij brief van 6 januari 2011.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de andere partij.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2011. Eiser is daar verschenen vergezeld van zijn gemachtigde en J. de Graaf. Namens verweerder zijn verschenen mr. R. Denekamp en G.E.M. Reus.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiser is tot 31 december 2004 enig bestuurder en aandeelhouder geweest van [BEDRIJF A] B.V. (hierna: de BV).
2.2. In het jaar 2002 heeft de BV de onroerende zaken, gelegen aan de [adres] en de [adres] verkocht. Daarbij is een boekwinst van € 214.308 gerealiseerd.
Deze boekwinst is in de aangifte vennootschapsbelasting 2002 als een herinvesteringsreserve (hierna: hir) als bedoeld in artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.54 van de Wet IB 2001 verantwoord.
2.3. Op 30 december 2004 heeft de BV een koopovereenkomst met [BEDRIJF B] B.V. (hierna: [BEDRIJF B]) gesloten waarbij de BV van [BEDRIJF B] voor een prijs van € 440.000 heeft gekocht een bedrijfsruimte aan de [adres] en [adres]. Partijen zijn hierbij overeengekomen dat de levering van deze bedrijfsruimte en voldoening van de koopprijs zou geschieden op 31 januari 2005. De levering aan de BV heeft nimmer plaats gevonden. [BEDRIJF B] is nimmer eigenaar geweest van deze onroerende zaak.
2.4. Eiser heeft op 31 december 2004 alle aandelen in de BV geleverd aan [BEDRIJF B]. In de akte van aandelenoverdracht van 31 december 2004 wordt als activum onder andere vermeld een “recht op levering” van een onroerende zaak, commercieel gewaardeerd op € 440.000, met daar tegenover een betalingsverplichting van € 440.000. Partijen hebben de latent verschuldigde vennootschapsbelasting over de hir gewaardeerd op € 37.505.
2.5. Eiser had op 31 december 2004 een schuld in rekening-courant aan de BV van € 629.989.
2.6. [BEDRIJF B] heeft de koopsom van de aandelen van de BV aan eiser voldaan door overneming van de schuld in rekening-courant. Het eigen vermogen van de BV, rekening houdend met de door partijen berekende vennootschapsbelastinglatentie, bedroeg € 594.643. Het verschil tussen genoemde bedragen van € 35.346 heeft eiser bij de notaris gestort.
2.7. Artikel 5 van Pro de akte van levering van de aandelen in de BV, waarin eiser is aangeduid als verkoper, [BEDRIJF B] als koper en de BV als de Vennootschap, vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
3. De directie van de Vennootschap heeft het vervangingsvoornemen met betrekking tot eerder vervreemde registergoederen terzake waarvan een herinvesteringsreserve is gevormd tot aan de verwerving van genoemd materiele vaste activa volledig gehandhaafd. Met betrekking tot het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve wordt door verkoper geen garantie gegeven. De koper zal zich onthouden van het verrichten van enige handeling met betrekking tot de Vennootschap die aansprakelijkheid en/of schade voor verkoper tot gevolge kan hebben door de toepassing van artikel 40 Invorderingswet Pro. De koper, de Vennootschap staan er voor in dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) herinvesteringsreserve zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3:54 van Pro de wet inkomstenbelasting 2001, of anderszins, is bepaald.
4. De koper vrijwaart bij deze de verkoper voor alle aansprakelijkheid en/of schade die voor de verkoper zal voortvloeien uit de toepassing van artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990 op aangelegenheden de Vennootschap betreffende en de koper zal aan de verkoper op eerste verzoek vergoeden alle bedragen die verkoper in dat verband verschuldigd zal worden, waaronder mede begrepen de vennootschapsbelasting, fiscale heffingsrente, invorderingsrente en invorderingskosten alsmede de door de verkoper gemaakte redelijke kosten ter voorkoming beperking en/of vaststelling van de aansprakelijkheid en/of schade en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening van schade, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door verkoper ingeschakelde externe adviseurs. De schade die door de koper ingevolgde dit artikel dient te worden vergoed zal worden berekend op basis van het bedrag dat nodig is om verkoper in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de voornoemde toepassing van artikel 40 Invorderingswet Pro 1990.
5. De koper verklaart dat het niet in haar voornemen ligt de Vennootschap te ontbinden en haar vermogen te vereffenen danwel te verminderen. Koper verplicht zich ten opzichte van de verkoper het vermogen van de Vennootschap, anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering, dit jaar en in de komende drie jaren daarna niet te laten verminderen.
2.8. Eiser heeft zich bij deze aandelenoverdracht laten adviseren door mr. [A], belastingadviseur, aangesloten bij de NOB.
2.9. Blijkens de door [BEDRIJF B] bij de Kamer van Koophandel op 14 december 2004 gedeponeerde jaarrekening 2003 bedraagt het eigen vermogen van [BEDRIJF B] op 31 december 2003 € 7.771.320. Op 31 december 2004 was [BEDRIJF B] eigenaar van een onroerend goed-portefeuille. [BEDRIJF B], inmiddels [BEDRIJF B] B.V. geheten, is op 2 oktober 2007 in staat van faillissement verklaard. Het financieel verslag van de curatoren van 17 februari 2009 vermeldt een bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting van € 4.348.766.
2.10. De BV heeft over het jaar 2004 na aanmaning geen aangifte gedaan. De aanslag vennootschapsbelasting 2004 (hierna ook: de aanslag) is met dagtekening 13 oktober 2007 ambtshalve vastgesteld naar een belastbare winst van € 250.000. Het belastingbedrag van de aanslag is € 85.002. Met dit bedrag is vervolgens € 13.155 aan voorlopige aanslagen verrekend. Tegen de aanslag is bezwaar gemaakt door de BV. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 juli 2010 de aanslag gehandhaafd.
2.11. De BV heeft bij het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2004 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2004 ingediend naar een belastbaar bedrag van nihil. Het daarop vermelde balanstotaal per 31 december 2004 bestaat uit een vordering op de aandeelhouder ten bedrage van € 18.151.
2.12. Een niet gedateerde voorlopige balans en resultatenrekening van de BV over het jaar 2004 vermeldt een resultaat voor belastingen van € 21.520 en een resultaat na belastingen van € 51.712.
2.13. Verweerder heeft de BV op 30 januari 2008 uitstel van betaling verleend voor de aanslag vennootschapsbelasting 2004. Dit uitstel is na de uitspraak op bezwaar ingetrokken op 8 juli 2010.
2.14. De BV heeft een aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 ingediend. Het beginvermogen en het eindvermogen zijn in die aangifte gesteld op € 18.151 terwijl geen onttrekkingen of stortingen hebben plaats gevonden.
2.15. De BV heeft met ingang van 22 juni 2009 haar activiteiten gestaakt.
2.16. De aanslag vennootschapsbelasting 2004 van de BV is tot op heden onbetaald gebleven.
2.17. Het bedrag van de aansprakelijkstelling bestaat uit € 71.847 aan onbetaald gebleven belasting, € 5.458 aan kosten, € 9.201 aan heffingsrente en € 113 aan verzuimboete. Eiser is ook aansprakelijk gesteld voor de invorderingsrente die vanaf de vervaldag van de aanslag vennootschapsbelasting verschuldigd is.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. In geschil is of eiser terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.
3.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij niet aansprakelijk is, danwel dat hij aansprakelijk is tot een lager bedrag. In de eerste plaats meent eiser dat verweerder het recht heeft verspeeld om de belastingschuld op hem te verhalen omdat verweerder niet adequaat heeft gehandeld bij het opleggen van de aanslag en jegens eiser heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarnaast stelt eiser dat niet is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) en van artikel 32 van Pro de Iw. Voorts beroept eiser zich op de disculpatiemogelijkheid. Tot slot betwist eiser de juistheid van de opgelegde aanslag.
3.3. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking, danwel verlaging van het bedrag van de aansprakelijkstelling.
3.4. Verweerder acht het beroep ongegrond behoudens waar het betreft de aansprakelijkstelling voor de kosten van invordering en voor de boete.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur
4.1.1. De aanslag is ambtshalve vastgesteld en opgelegd op 13 oktober 2007. Nadat de BV bezwaar heeft, gemaakt heeft de inspecteur haar uitstel van betaling verleend totdat uitspraak op bezwaar is gedaan. De grieven van eiser richten zich tegen de termijnen die de inspecteur heeft genomen om de aanslag op te leggen en tegen het verleende uitstel van betaling. Eiser stelt dat er eigen schuld is bij verweerder.
4.1.2. De aanslag is geregeld binnen de wettelijke termijn en het verleende uitstel van betaling wijkt niet af van het beleid. De BV heeft immers haar bezwaarschrift vergezeld doen gaan van een ingevuld aangiftebiljet waaruit blijkt dat zij het gehele bedrag van de aanslag bestreed. In een dergelijk geval dient op grond van de Leidraad, behoudens bepaalde omstandigheden, welke in deze zaak niet zijn gesteld of gebleken, uitstel van betaling te worden verleend. Onjuist is de stelling van eiser dat verweerder op grond van het beleid zekerheid had dienen te vragen. Gesteld noch gebleken is dat verweerder bij het verlenen van uitstel aan de BV met minder zekerheid genoegen heeft genomen dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak zou hebben gedaan indien de Wet hem niet de mogelijkheid zou hebben geboden anderen aansprakelijk te stellen. Eiser heeft, behoudens een redenering hoe het mogelijk zou zijn gelopen als de inspecteur anders had gehandeld, geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de inspecteur en/of verweerder gehouden waren anders te handelen dan zij hebben gedaan. Van dergelijke omstandigheden is ook op andere wijze niet gebleken. De verwijten van eiser aan de inspecteur en verweerder dat deze niet adequaat hebben gehandeld en eigen schuld hebben, zijn derhalve niet feitelijk onderbouwd. Voorts is het enkele tijdsverloop tussen 31 december 2004 en het moment dat eiser aansprakelijk werd gesteld geen reden om aan te nemen dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.1.3. De grief van eiser dient op dit punt te worden verworpen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
4.1.4. Eiser heeft voorts gesteld dat verweerder niet voldoende stukken heeft overgelegd en heeft zich er met name over beklaagd dat er niet meer gegevens van [BEDRIJF B] zijn. Hij wenst alle informatie te hebben inzake de aangiftes en de aanslagen van [BEDRIJF B] en de informatie over haar bestuurders. Verweerder heeft gesteld dat hij alles heeft ingebracht wat hij tot zijn beschikking heeft.
De rechtbank constateert dat verweerder de stukken inzake de aanslagregeling en de bezwaarprocedure van de BV heeft ingebracht. Daarmee heeft verweerder in beginsel aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 49, zesde lid, van de Iw voldaan. Tevens heeft verweerder diverse stukken die afkomstig zijn van de curator van [BEDRIJF B], ingebracht. Eiser wenst de andere door hem genoemde stukken om de kredietwaardigheid van [BEDRIJF B] te beoordelen. De rechtbank acht die stukken niet relevant nu [BEDRIJF B] in staat van faillissement verkeert. Deze grief van eiser wordt verworpen door de rechtbank.
4.2. Artikel 40, eerste lid, van de Iw
4.2.1. Niet in geschil is dat eiser houder was van meer dan een derde deel van de aandelen van de BV en dat hij dit aandelenpakket in 2004 heeft vervreemd. Van de door artikel 40 van Pro de Iw gestelde voorwaarden betwist eiser dat de bezittingen van de BV op het moment van vervreemding in belangrijke mate bestonden uit beleggingen en dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. Deze twee voorwaarden zal de rechtbank hieronder bespreken.
4.2.2. De overdrachtsbalans stelt het actief van de BV op het moment van de levering van de aandelen op € 1.076.905. Behoudens enkele kleinere posten bestaan die activa uit de vordering van de BV op eiser van € 629.989 en het recht op levering van een onroerende zaak van € 440.000. Verweerder heeft gesteld dat de koop van de onroerende zaak door de BV een schijnhandeling is.
4.2.3. Eiser heeft betoogd dat de vordering niet als belegging kan worden beschouwd en heeft naar voren gebracht dat onder beleggen moet worden verstaan het investeren in spaarvormen en/of waardepapieren en dat de lening van de BV aan haar aandeelhouder past binnen de statutaire bedrijfsomschrijving en ook overigens niet ongebruikelijk is.
4.2.4. Artikel 40, eerste lid, van de Iw spreekt over “beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen”. Deze zinsnede is bij de wijziging van artikel 40 van Pro de Iw, ingevoerd met het wetsvoorstel “Wijziging van enkele belastingwetten c.a. in verband met de tweede tranche van het ondernemerspakket 2001”, in artikel 40 opgenomen Pro. Bij ditzelfde wetsvoorstel zijn onder andere artikel 15e (thans artikel 12a) en artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingevoerd. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij dit wetsvoorstel heeft de staatssecretaris in het algemeen deel van de beantwoording van de vragen over de maatregelen tegen misbruik bij de handel in verliesvennootschappen en vennootschappen met een vervangingsreserve een omschrijving gegeven van het begrip beleggingen. Hij beschrijft beleggingen als “bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van de onderneming, maar die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal (actief) vermogensbeheer mag worden verwacht” (Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nummer 6, pagina 41-42).
Hoewel hierbij niet expliciet is aangegeven dat deze definitie ook betrekking heeft op artikel 40 van Pro de Iw, moet, nu de wetgever de wijziging van artikel 40 van Pro de Iw heeft behandeld als onderdeel van hetzelfde pakket maatregelen tegen dat misbruik, uit de onderlinge samenhang van de voorstellen en toelichtingen worden geconcludeerd dat deze definitie ook geldt voor het begrip beleggingen uit artikel 40 van Pro de Iw. Hieruit volgt dat eiser het begrip ‘beleggingen’ in artikel 40 van Pro de Iw te beperkt uitlegt. De wetgever heeft een ruimere definitie beoogd.
4.2.5. Voorts moge het zo zijn dat het ter leen verstrekken van gelden is opgenomen in de statutaire bedrijfsomschrijving, gesteld noch gebleken is dat de BV van het ter leen verstrekken van gelden haar ondernemingsactiviteit heeft gemaakt. De lening aan eiser heeft geen functie binnen de uitoefening van de onderneming. Voorts was eiser over de lening rente verschuldigd. De rechtbank acht aannemelijk dat de lening door de BV is verstrekt met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal vermogensbeheer verwacht mag worden. De rechtbank concludeert dat de lening aan eiser als belegging in de zin van artikel 40 van Pro de Iw moet worden aangemerkt. De vraag of het door eiser gestelde recht op levering van een onroerende zaak ook als bezitting van de BV moet worden aangemerkt, behoeft in dit kader geen beantwoording nu de lening aan eiser meer dan 30% van de bezittingen van de BV vormt, ook indien het recht op levering van de onroerende zaak tot de activa moet worden gerekend.
4.2.6. Voorts betwist eiser dat voldaan wordt aan de voorwaarde dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.2.5 geoordeeld dat de lening van de BV aan de aandeelhouder een belegging is en niet behoort tot de normale bedrijfsvoering zoals artikel 40 van Pro de Iw dat bedoelt. Als een dergelijke vordering in waarde vermindert, betekent dat dat het vermogen van de BV anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering vermindert. Op het moment van het faillissement van [BEDRIJF B] heeft zich de waardevermindering van de vordering, en daarmee de vermindering van het vermogen van de BV, geopenbaard. Dit faillissement is uitgesproken op 2 oktober 2007, dat is binnen drie jaar na het jaar van de vervreemding van de aandelen. De door eiser opgeworpen vraag of de waarde van de vordering reeds op 31 december 2004 was verminderd, is in dit kader niet van belang.
4.2.7. Eiser heeft voorts aangevoerd dat, nu het faillissement van [BEDRIJF B] nog niet is afgewikkeld, niet vast staat dat de waarde van de vordering nihil is en dat het niet onmogelijk is dat die vordering alsnog geheel of gedeeltelijk zal worden voldaan. De rechtbank stelt voorop dat een faillissement betekent dat de failliet verkeert in een toestand waarin hij heeft opgehouden te betalen. Nu [BEDRIJF B] in een dergelijke toestand verkeert, zal de vordering van de BV op [BEDRIJF B] op nihil moeten worden gewaardeerd. De eventuele mogelijkheid dat er een uitkering aan schuldeisers van [BEDRIJF B] plaats gaat vinden, is zonder concrete aanwijzingen dat de vordering van de BV betaald zal gaan worden, onvoldoende om te constateren dat het eigen vermogen van de BV niet is verminderd.
4.2.8. Uit het voorgaande volgt dat aan alle in artikel 40, eerste lid, van de Iw gestelde vereisten voor aansprakelijkheid van eiser is voldaan.
4.3. Disculpatie
4.3.1. Eiser heeft zich op de disculpatie beroepen zoals omschreven in artikel 40, zesde lid, van de Iw. Op eiser rust de last aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen van de BV ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.
4.3.2. Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt de disculpatiemogelijkheid bescherming te bieden aan de bonafide aanmerkelijk belanghouder die zijn aandelenbezit geheel of gedeeltelijk vervreemdt. De Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor artikel 40 van Pro de Iw merkt hierover het volgende op (Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nummer 6, pagina 46):
De spil waar de nieuwe regeling om draait is het al dan niet gedurende de in dat lid genoemde jaren (doen) verminderen van het vermogen van de vennootschap in kwestie buiten het kader van de normale bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld door het bedingen van buitensporige beloningen, door opname van gelden bij de vennootschap zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat. Meer algemeen gesteld: door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. In dergelijke gevallen weet de betrokken aandeelhouder, of behoort hij te beseffen, dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.
4.3.3. De rechtbank interpreteert artikel 40, zesde lid, van de Iw aldus dat het criterium voor de disculpatiemogelijkheid is dat eiser feiten of omstandigheden aannemelijk maakt, waaruit blijkt dat hij niet besefte en niet behoorde te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.
4.3.4. Eiser heeft in dit kader aangevoerd dat hij bij de aandelenoverdracht te goeder trouw heeft gehandeld en zich heeft laten bijstaan door een bij de NOB aangesloten adviseur. Voorts stelt hij dat hij ervan uit mocht gaan dat over 2004 geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd omdat de hir niet zou vrijvallen nu er een vervangende investering plaats vond. Tevens stelt eiser dat het niet aan hem te wijten is dat [BEDRIJF B] in financiële problemen kwam. Eiser stelt voorts dat aan de zijde van verweerder sprake is van eigen schuld doordat verweerder de tijd heeft laten verstrijken.
4.3.5. Bij de beoordeling van het beroep op disculpatie neemt de rechtbank de volgende feiten in aanmerking. Eiser was zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van de BV. De BV heeft uit de boekwinst op onroerend goed de hir gevormd. Het enige activum van betekenis van de BV was de vordering op haar aandeelhouder, eiser. Eiser bood voldoende verhaalsmogelijkheid voor die vordering. Het recht op levering van de onroerende zaak is in december 2004 op instigatie van [BEDRIJF B], die tegelijk de verkoper was van dit recht en de koper van de aandelen in de BV, gekocht. Bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen is de voorziening ter zake van de over de hir latent verschuldigde vennootschapsbelasting bepaald op 17,5% van de reserve en het geldende tarief in de hoogste schijf was in 2004 34,5%. De opbrengst voor eiser bij deze verkoop was € 47.500 hoger dan indien hij de BV zou hebben geliquideerd, afgezien van de kosten van liquidatie. Blijkens de akte van levering heeft eiser bij de verkoop van de aandelen niet de garantie willen geven dat de hir adequaat is benut. Vervolgens is eiser gevrijwaard door [BEDRIJF B] voor het geval hij aansprakelijk zou blijken te zijn op grond van artikel 40 van Pro de Iw. [BEDRIJF B] heeft door schuldovername de koopprijs van de aandelen voldaan en daarbij heeft de BV geen zekerheden bedongen voor de vordering op [BEDRIJF B].
4.3.6. Eiser heeft geen onderzoek gedaan of laten doen naar [BEDRIJF B] en haar kredietwaardigheid. De stukken van de Kamer van Koophandel zijn opgevraagd in het kader van het verweer tegen de aansprakelijkstelling en de gegevens over de onroerend goed-portefeuille van [BEDRIJF B] zijn eiser bekend geworden uit het dossier van verweerder inzake de aansprakelijkstelling, derhalve ruim na de aandelenoverdracht. De BV was van de terugbetaling van de lening door eiser afhankelijk om zelf aan haar toekomstige verplichtingen jegens de fiscus te kunnen voldoen. Eiser heeft als bestuurder van de BV bij de schuldovername door [BEDRIJF B] geen zekerheid verlangd voor de vordering. Dit betekent dat eiser de schuld aan de BV heeft laten overnemen door een voor hem onbekende partij waarvan hij niet wist of die in staat en bereid zou zijn de vordering aan de BV te voldoen. Daarmee heeft eiser bij de overdracht van de aandelen in het ongewisse gelaten of de BV in de toekomst aan haar verplichting jegens de fiscus zou kunnen voldoen.
4.3.7. Bij de aandelenoverdracht is de besteding van de hir onderwerp geweest van de afspraken. Eiser heeft geen garantie behoeven te geven dat de besteding van de hir adequaat is geweest en heeft bovendien een vrijwaring verkregen voor het geval hij zelf aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 40 van Pro de Iw. Uit deze afspraken blijkt een voorbehoud van eiser dat de hir mogelijk op een fiscaal niet acceptabele wijze is aangewend. De blote stelling van eiser dat hij ervan uit mocht gaan dat de hir niet in 2004 zou vrijvallen, is in het licht van dit voorbehoud niet begrijpelijk.
4.3.8. Voorts heeft eiser bij de aandelenoverdracht een opbrengst genoten welke kon worden gerealiseerd door de wijze waarop de latente schuld inzake de vennootschapsbelasting is gewaardeerd. Eiser, die ondernemer is, heeft zich dat moeten realiseren. Eiser heeft als bestuurder van de BV niets ondernomen om de betaling van die latente belastingschuld zeker te stellen, bijvoorbeeld door zekerheid te vragen voor de vordering van de BV op [BEDRIJF B]. Daarmee heeft eiser het risico genomen dat na overdracht van de aandelen het vermogen van de BV zou verminderen en de belastingschuld niet zou kunnen worden betaald. Daarbij komt dat eiser zijn eigen mogelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 40 van Pro de Iw heeft afgedekt doch geen regeling heeft getroffen om te waarborgen dat de in dat geval over de reserves verschuldigde vennootschapsbelasting zou worden voldaan.
4.3.9. De rechtbank concludeert dat eiser had behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk werd gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, althans, hij is er niet in geslaagd te bewijzen dat hij dit niet heeft beseft en niet had behoren te beseffen.
4.3.10. Het verweer van eiser dat hij zich heeft laten bijstaan door een bij de NOB aangesloten adviseur en dat hij ervan uit mocht gaan dat alles in orde was, baat hem niet. Uit voorgaande overwegingen blijkt dat eiser zelf de kennis had op grond waarvan hij zich had moeten realiseren dat toekomstige betaling van de vennootschapsbelasting aan zekerheid had ingeboet. De bestuurder van een vennootschap wordt geacht zich er van te vergewissen dat de vennootschap aan haar verplichtingen jegens de belastingdienst voldoet en dient daartoe zo nodig maatregelen te nemen. De enkele stelling dat eiser de kwestie door een deskundige heeft laten regelen is te algemeen en kan niet tot de conclusie leiden dat hij niet heeft beseft en niet heeft behoren te beseffen dat aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger afbreuk werd gedaan. De stelling van eiser dat er eigen schuld is bij verweerder is door hem ook in het kader van het beroep op disculpatie niet met feiten onderbouwd.
4.3.11. Het beroep van eiser op de disculpatiebepaling wordt verworpen.
4.4. Artikel 32, tweede lid, van de Iw
4.4.1. Uit artikel 32, tweede lid, van de Iw volgt dat iemand die aansprakelijk is voor een belastingaanslag ook aansprakelijk kan zijn voor de met die aanslag samenhangende door de belastingplichtige verschuldigde rentes, kosten en boetes voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.
4.4.2.Verweerder heeft eiser aansprakelijk gesteld voor invorderingskosten, een verzuimboete, heffingsrente en invorderingsrente. Verweerder heeft in zijn verweerschrift de aansprakelijkstelling voor de invorderingskosten ingetrokken en ter zitting heeft hij de aansprakelijkstelling voor de boete ingetrokken. Op dit punt is het beroep gegrond.
4.4.3. Eiser heeft ook de aansprakelijkheid voor de heffingsrente en invorderingsrente gemotiveerd betwist door te verwijzen naar de termijnen die de inspecteur en verweerder buiten medeweten van eiser in acht hebben genomen bij het opleggen van de aanslag, de behandeling van het bezwaar tegen de aanslag en het uitstel van betaling dat daarbij is gegeven. Het is aan verweerder om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat het belopen van de heffingsrente en de invorderingsrente te wijten is aan eiser.
4.4.4. Verweerder heeft aangevoerd dat eiser bij de aandelenoverdracht zijn belang als aandeelhouder heeft laten prevaleren boven de belangen van de BV en daardoor heeft bewerkstelligd dat de BV niet langer in staat was haar verplichtingen inzake de vennootschapsbelasting te voldoen. Hij had voorts moeten beseffen dat [BEDRIJF B] geen of geen juiste aangifte zou gaan doen, aldus verweerder.
4.4.5. Naar het oordeel van de rechtbank vinden deze verwijten geen steun in de feiten. Eiser had na de aandelenoverdracht op 31 december 2004 geen bemoeienis meer met de BV en had geen verplichting de aangifte te verzorgen of betalingen door de BV te laten verrichten. Een groot deel van het tijdsverloop heeft zijn oorzaak in de termijnen die de inspecteur en verweerder zichzelf en belastingplichtige gunnen om aangifte te doen, informatie te beoordelen en procedures te volgen. Niet gebleken is dat eiser hierop invloed had of heeft kunnen uitoefenen. Niet aannemelijk is dat het belopen van heffingsrente aan eiser is te wijten. Hetzelfde geldt voor de invorderingsrente gedurende de periode tot en met zes weken na de datum van de aansprakelijkstelling. De aansprakelijkstelling dient daarom met het bedrag inzake de heffingsrente van € 9.201 te worden verminderd.
4.5. De hoogte van de aanslag
4.5.1. De aanslag is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 250.000. Eiser bestrijdt de juistheid van de hoogte van de aanslag.
4.5.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het aan eiser is aan te tonen dat de aanslag niet juist is omdat het aan eiser is te wijten dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Eiser heeft zich bij de verkoop van de aandelen laten leiden door zijn belangen als aandeelhouder en geen rekening gehouden met de belangen van de BV en haar aldus in een positie gebracht dat zij haar schulden niet meer kon betalen. Het moet eiser duidelijk zijn geweest, aldus verweerder, dat [BEDRIJF B] namens de BV niet de vereiste aangifte zou doen.
4.5.3. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Eiser had na de aandelenoverdracht geen bemoeienis meer met de BV en had niet de verplichting de aangifte voor de BV te verzorgen of laten verzorgen. De stelling dat eiser wist dat geen aangifte zou worden gedaan, heeft verweerder niet onderbouwd. Nu niet aannemelijk is geworden dat aan eiser te wijten is dat geen aangifte is gedaan, geldt de omkering van de bewijslast inzake de juistheid van de hoogte van de aanslag, gelet op artikel 49, lid 5, van de Iw niet jegens eiser. Het is derhalve aan verweerder aannemelijk te maken dat de aanslag tot een juist bedrag is vastgesteld.
4.5.4. In het belastbaar bedrag van de aanslag is de vrijval van de hir ten bedrage van € 214.308 opgenomen. Eiser heeft onder verwijzing naar de verwerving van het recht op levering van de bedrijfsruimte betwist dat de hir in 2004 is vrijgevallen. In 2005 is gebleken dat het onroerend goed niet werd geleverd en daarom is het bedrag van de hir in 2005 vrijgevallen, aldus eiser.
4.5.5. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. [BEDRIJF B] heeft aan de BV bedrijfsruimte verkocht waarvan zij zelf geen eigenaar was. De levering van die bedrijfsruimte, welke had moeten plaatsvinden uiterlijk op 31 januari 2005, is niet geschied. Noch op de voorlopige balans van de BV per 31 december 2004, noch op de bij de aangifte 2004 ingediende balans, komen een recht op levering van onroerend goed en een daarmee samenhangende betalingsverplichting voor. De rechtbank acht op grond hiervan aannemelijk dat [BEDRIJF B] nimmer de intentie heeft gehad het onroerend goed daadwerkelijk aan de BV te leveren. Deze wetenschap kan de BV worden aangerekend met ingang van het moment direct na de aandelenoverdracht op welk moment [BEDRIJF B] aandeelhouder en bestuurder van de BV werd. Aannemelijk is ook dat op ditzelfde moment de BV heeft afgezien van haar recht op nakoming van de koopovereenkomst inzake het onroerend goed. Dit betekent niet dat de koopovereenkomst als schijnhandeling moet worden betiteld, zoals verweerder stelt, maar dat de hir direct na de aandelenoverdracht op 31 december 2004 is vrijgevallen omdat op dat moment tussen de BV en [BEDRIJF B] vast stond dat de koopovereenkomst niet zou worden uitgevoerd en derhalve dat de hir niet zou worden aangewend.
4.5.6. Verweerder heeft een bedrag van € 35.692 als positief voordeel bij de BV aangemerkt onder verwijzing naar het resultaat na belasting van € 51.712 in de jaarstukken van de BV per 31 december 2004 en gesteld dat de BV rentebaten heeft genoten.
4.5.7. Eiser heeft niet bestreden dat de BV rentebaten heeft genoten en overigens geen negatieve voordelen gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat het resultaat van de BV, behoudens de vrijval van de hir, in 2004 moet worden gesteld op het resultaat voor belasting van € 21.520 zoals dat uit de voorlopige jaarstukken blijkt. Het meerdere is door verweerder niet aannemelijk gemaakt zodat in het kader van deze aansprakelijkheidsprocedure wordt uitgegaan van een aan de aanslag ten grondslag liggend belastbaar bedrag van € 214.308 plus € 21.520, dus in totaal € 235.828.
4.5.8. Eiser heeft voorts aangevoerd dat in de visie van verweerder de waarde van de vordering van de BV op [BEDRIJF B] reeds in 2004 is verminderd. Die vordering dient daarom in 2004 ten laste van de winst van de BV te worden afgewaardeerd zodat de aanslag vennootschapsbelasting lager zal zijn. Subsidiair stelt eiser dat de vordering in een later jaar ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd zodat met toepassing van verliesverrekening het in 2004 te betalen bedrag lager wordt. De rechtbank kan eiser in deze stellingen niet volgen.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden op grond waarvan de vordering in 2004 ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. Noch daargelaten of afwaardering van de vordering op [BEDRIJF B] in een later jaar inderdaad ten laste van de winst mag worden gebracht en zo ja, of een dergelijke afwaardering leidt tot een compensabel verlies, doet dit aan de aansprakelijkheid van eiser voor deze aanslag over het jaar 2004 niet af.
4.6. Conclusie
Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is moet worden gesteld op een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 235.828. Het tarief voor de vennootschapsbelasting over 2004 is 29% over de eerste schijf van € 22.689 en 34,5% over het resterende bedrag. Dit resulteert in een aanslag van € 80.112. Hierop dienen de voorlopige aanslagen ten bedrage van € 13.155 in mindering te worden gebracht zodat € 66.957 resteert. Daarnaast is eiser aansprakelijk voor de invorderingsrente vanaf zes weken na 2 augustus 2010.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een waarde per punt van € 218, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld, noch gebleken.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de beschikking aansprakelijkstelling (nummer [NUMMER]) tot een bedrag van € 66.957, en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat eiser aansprakelijk is voor de invorderingsrente vanaf zes weken na dagtekening van de beschikking aansprakelijkstelling;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser van € 1.310;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Koole, voorzitter, mr. M.H.L.C. Bijvoet en mr. drs. A.E. Keulemans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W.Y. Ip, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.