Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector Kanton
Locatie Haarlem
zaaknummer : 519006
rolnummer : vv183/11
datum uitspraak : 16 september 2011
VONNIS VAN DE KANTONRECHTER in kort geding
inzake[eiseres]
te [woonplaats]
eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie
nader te noemen [eiseres]
gemachtigde: mr. R.E.N. Ploum te Rotterdam
tegen:
de besloten vennootschap PNO Consultants
te Schiphol gemeente Haarlemmermeer
gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie
nader te noemen PNO
gemachtigde: mr. J.M. van der Woude
Verloop van de procedure
Bij dagvaarding van 1 augustus 2011 is tegen PNO een vordering ingesteld als in de dagvaarding nader omschreven.
Het gaat om een voorlopige voorziening, inhoudende primair het gehengen en gedogen van concurrerende werkzaamheden voor Deloitte Belastingadviseurs BV, verder Deloitte, de huidige werkgeefster van [eiseres] vanaf 1 oktober 2011, subsidiair matiging of schorsing van het concurrentiebeding van [eiseres] met haar vorige werkgeefster PNO vanaf die datum.
Dagvaarding in de hoofdzaak heeft inmiddels plaatsgevonden in een bodemprocedure tussen de oude en de nieuwe werkgeefster, welke mede het gebruikmaken van onrechtmatig handelen van [eiseres] door de nieuwe werkgeefster Deloitte tot onderwerp heeft.
De zaak is behandeld ter zitting van 2 september 2011.
PNO is in de procedure verschenen om verweer te voeren en een zelfstandige tegenvordering in te stellen. Deze tegenvordering betreft hetzelfde concurrentiebeding.
De vorderingen betreffen:
1. een bevel tot nakoming van het concurrentiebeding op straffe van een dwangsom;
2. een bevel om een functiebeschrijving van de functie van [eiseres] bij haar huidige werkgeefster af te geven op straffe van een dwangsom;
3. een veroordeling tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes;
4. een veroordeling tot betaling van een voorschot op toekomstige boetes.
Het verweer en de tegenvordering zijn toegelicht aan de hand van pleitnota's.
De griffier heeft aantekening gehouden van wat ter zitting is behandeld en besproken.
De inhoud van die stukken kan als hier ingelast en herhaald worden beschouwd. Vonnis werd bepaald op heden.
De vorderingen
In de (eventueel nog aanhangig te maken) hoofdzaak gaat het om dezelfde vorderingen
De hier en nu gevraagde voorlopige voorzieningen zijn gebaseerd op het spoedeisend belang van [eiseres], die voor nieuwe taken die zij vanaf 1 oktober 2011 Deloitte wil gaan verrichten, zoveel mogelijk zekerheid wil hebben omtrent de vraag of en in hoeverre zij nog kan worden gehouden aan enig concurrentiebeding met haar oude werkgeefster.
Ter nadere toelichting en naar aanleiding van het verweer betoogt [eiseres] primair dat het concurrentiebeding al is geëxpireerd door het verstrijken van een jaar sedert haar uitdiensttreding bij [eiseres] per 1 augustus 2010.
Subsidiair betoogt zij dat zij, anders dan PNO meent, zich sedert 1 augustus 2010 niet heeft bezig gehouden met met PNO concurrerende activiteiten, maar daar met ingang van 1 oktober 2011 wel in beperkte mate mee wil beginnen.
Voor het geval de voorzieningenrechter voorshands van oordeel mocht zijn dat het concurrentiebeding geldt voor een termijn van twee jaren, zoals PNO betoogt, wil zij matiging van het concurrentiebeding en biedt zij aan zich te houden aan een relatiebeding met de twee voornaamste klanten van PNO die zij in de periode sedert haar wederindiensttreding bij PNO in september 2009 heeft bediend, te weten KLM en de Luchthaven Schiphol.
De verweren
In conventie stelt PNO zich op het standpunt dat [eiseres] een concurrentiebeding heeft dat geldt voor een periode van twee jaar na haar indiensttreding. [eiseres] heeft weliswaar verschillende contracten gehad met PNO en PNO's rechtsvoorgangers, maar in al die contracten was een concurrentiebeding opgenomen.
In al die bedingen is sprake van een geldingsduur van een jaar na uitdiensttreding bij arbeidsovereenkomsten die minder dan twee jaren hebben geduurd, en van twee jaren bij arbeidsovereenkomsten die meer dan twee jaren hebben geduurd. [eiseres] heeft bij PNO en haar rechtsvoorgangers een diensttijd van wel 11 jaar.
[eiseres] handelt al sedert haar uitdiensttreding in augustus 2010 in strijd met haar concurrentiebeding door te werken voor Deloitte, maar dat wordt nog erger als Deloitte en [eiseres] hun plannen voor oktober 2011 gaan verwezenlijken en zich openlijk richten op het segment van dienstverlening waar PNO in thuis is en dat zij zelfs voor een deel van Deloitte heeft gekocht. Vandaar de bodemprocedure tegen Deloitte en [eiseres] in Arnhem.
In reconventie ligt het verweer in de lijn van de vorderingen in conventie.
Er is geen geldig concurrentiebeding meer en als het er is moet het worden gematigd of gedeeltelijk geschorst.
[eiseres] verricht bij Deloitte tot dusver geen direct concurrerende werkzaamheden en PNO heeft [eiseres] tot dusver ook nooit een strobreed in de weg gelegd, zodat het opeisen van verbeurde boetes volstrekt buiten de orde is.
Beoordeling van het geschil
Feitelijke vaststellingen
Op grond van wat partijen over en weer aan de orde hebben gesteld en niet of onvoldoende hebben betwist kunnen tenminste de volgende feiten worden vastgesteld.
[eiseres] is per 1 september 1999 als subsidieadviseur in dienst getreden bij Arthur Andersen te Amsterdam.
Na de ondergang van Arthur Andersen zijn de subsidieactiviteiten in 2002 verkocht aan Ernst & Young. [eiseres] heeft toen een arbeidsovereenkomst gekregen met Ernst & Young met een relatiebeding.
Ernst & Young heeft op haar beurt de subsidieactiviteiten verkocht aan PNO in 2007, waarbij PNO de arbeidsovereenkomst met [eiseres] heeft voortgezet.
Kort daarna is [eiseres] ingeschaald als level 4 consultant met de verplichting om zich in te kopen bij PNO voor een bedrag van € 16.000,-- hetgeen zij heeft gedaan.
Tevens is toen in het contract met PNO, anders dan in dat met Ernst & Young, een concurrentiebeding opgenomen in plaats van een relatiebeding.
Van kort na de overgang naar PNO tot januari 2008 is [eiseres] met zwangerschapsverlof geweest. Na haar terugkomst heeft zij een kans gekregen om te worden gedetacheerd in Spanje bij een met PNO gelieerd Spaans bedrijf Econet.
Per 1 september 2008 is [eiseres] in dienst gekomen bij Econet met een terugkeergarantie van PNO.
Aan die detachering in Spanje is voortijdig een einde gekomen om redenen die voor rekening en risico van PNO moeten blijven.
Na haar terugkeer naar Nederland heeft [eiseres] eerst een functie aangeboden gekregen in Rotterdam, die zij om haar moverende redenen niet heeft aanvaard, waarna zij is tewerkgesteld in het kantoor te Schiphol, waar zij uitsluitend of vrijwel uitsluitend subsidieadvieswerkzaamheden heeft gedaan en/of aangestuurd voor de klanten KLM en Luchthaven Schiphol
Met ingang van 15 december 2009 heeft [eiseres] een nieuw arbeidscontract gekregen met PNO.
Dat contract bevat een concurrentiebeding met de volgende inhoud.
Het is jou verboden om binnen een bepaald tijdvak na beëindiging van het dienstverband in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan PNO en/of aan PNO gelieerde vennootschappen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben. Dit tijdvak duurt in geval van beëindiging van het dienstverband:
• binnen een periode van 2 jaar na indiensttreding: 1 jaar of;
• indien dit 2 of meer jaren heeft geduurd: 2 jaar.
Voor meer informatie over de vraag hoe PNO in de praktijk omgaat met het concurrentiebeding, wordt verwezen naar een apart artikel hierover in het Handboek Arbeidsvoorwaarden PNO.
In het handboek staat dat consultants, als gevolg van de specialisatie die subsidiedienstverlening nu eenmaal is niet :
-In dienst kunnen treden bij een ander bureau dat zich (mede) richt op advisering ten aanzien van subsidies, voor zover dit adviesaspect een onderdeel uitmaakt van de nieuwe functie.;
-Een eigen bedrijf kunnen beginnen, gericht op subsidieadvisering;
-In een nieuwe functie klanten en/of prospects van PNO mogen benaderen, voor welke activiteit dan ook.
In het voorjaar van 2010 is [eiseres] door een derde geattendeerd op een functie bij Deloitte Belastingadviseurs BV, die haar aantrekkelijk voorkwam.
In juni 2010 heeft zij met haar directeur mevrouw [XXX] gesproken over haar wens om bij Deloitte in dienst te treden en zij heeft toen ook reeds opgezegd tegen 1 augustus 2010.
Daarna zijn nog gesprekken gevoerd met twee andere directeuren over de nadere invulling van het concurrentiebeding.
Er is over en weer correspondentie gevoerd die niet tot volledige overeenstemming heeft geleid, maar wel tot een terughoudende opstelling over en weer.
Op 29 juli 2010 heeft businessline director [YYY] daarover aan [eiseres] onder meer geschreven:
Daar waar jij vanuit je nieuwe functie bij Deloitte werkzaamheden gaat verrichten dan wel leiding gaat geven aan werkzaamheden die gelijk, gelijksoortig of aanverwant zijn aan die van de werkzaamheden van PNO is er sprake van een overtreding van het concurrentiebeding. Jij hebt aangegeven je daarvan bewust te zijn. Tevens gaf je aan te voorkomen dat er sprake zal zijn van een overtreding of een inbreuk door jou. Wij willen daarbij opmerken dat het door collega's laten uitvoeren van bij voorbeeld advieswerk aangaande de WBSO, in strijd is met de non-concurrentiebepaling zoals overeengekomen tussen PNO en Deloitte.
Wij hechten er belang aan jou te wijzen op de concurrentiebepaling in de arbeidsovereenkomst met PNO en kenbaar te maken dat wanneer wij een overtreding constateren, wij een beroep zullen doen op de overeengekomen bepaling in geval van overtreding.
Om eventuele misverstanden te voorkomen, willen wij jou erop wijzen dat de termijn v.w.b. het concurrentiebeding 2 jaren bedraagt.
[eiseres] is vanaf augustus 2010 voor Deloitte gaan werken en PNO heeft vanaf dat moment geen concreet omschreven overtreding gesignaleerd in de zin van advieswerk in de zin van de WBSO, en/of werkzaamheden van welke aard ook vanuit Deloitte voor KLM en/of de Luchthaven Schiphol, en geen direct tegen [eiseres] gerichte activiteiten ondernomen.
Wel is er een discussie ontstaan tussen PNO en Deloitte, die niet alleen gaat over [eiseres] maar ook over een overnameovereenkomst tussen beide partijen terzake van bepaalde activiteiten waarin ook een die partijen bindend concurrentiebeding is opgenomen.
Dit heeft geleid tot een dagvaarding door PNO van Deloitte en twee aan Deloitte gelieerde vennootschappen voor de rechtbank te Arnhem, waar het profiteren door Deloitte van wanprestatie door [eiseres] mede inzet is van de procedure.
Deze dagvaarding dateert van 24 augustus 2011 en een eindvonnis in die zaak is niet op korte termijn te verwachten.
Tevens is in de discussie tussen PNO enerzijds en Deloitte en [eiseres] anderzijds duidelijk geworden dat partijen van mening verschillen over de duur van het concurrentiebeding en het plan van Deloitte om [eiseres] meer dan voorheen met PNO concurrerende werkzaamheden te gaan laten doen vanaf oktober aanstaande.
Het geschil
Aard en omvang van het geschil blijken voldoende uit het bovenstaande. Het kan aan de hand van de verweren worden behandeld
Beoordeling van de geschilpunten
De eerste vordering in conventie betreft het gehengen en gedogen van door [eiseres] vanaf 1 oktober 2011 te verrichten met PNO concurrerende werkzaamheden, nu [eiseres] per die datum niet aan enig concurrentiebeding jegens PNO (meer) gebonden is.
Dat is een constitutieve uitspraak die zou moeten zijn gebaseerd op het definitieve oordeel van de voorzieningenrechter dat, wat er ook zij van de inhoud van het concurrentiebeding, dit in ieder geval inmiddels verlopen is.
Dat oordeel moet aan de bodemrechter worden overgelaten.
De voorzieningenrechter acht het niet ondenkbaar dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat het laatste concurrentiebeding de eerdere concurrentiebedingen met PNO en/of Econet vervangt. Weliswaar zijn die bedingen inhoudelijk gelijk of vrijwel gelijk, maar PNO heeft het wel nodig geoordeeld om [eiseres] na haar terugkeer uit Spanje naar Nederland opnieuw een arbeidsovereenkomst te laten tekenen, die uitdrukkelijk als datum van ingang 15 december 2009 vermeldt en alleen verwijst naar overneming van het aantal dienstjaren dat van Ernst & Young is overgenomen, en verder een nieuwe omschrijving van werktijden en werkplek bevat.
Over de verhouding tussen het concurrentiebeding in het nieuwe contract en dat in de vorige contracten wordt niets vermeld en dat blijkt ook niet uit het handboek waar het beding naar verwijst.
Het is in gevallen waar onduidelijkheid bestaat over de relatie tussen een nieuw en een eerder gesloten concurrentiebeding inderdaad niet ongebruikelijk die contra proferentem, in casu in het nadeel van de werkgever uit te leggen.
Het is echter ook niet ondenkbaar dat de bodemrechter wel van oordeel zal zijn dat het concurrentiebeding nog tot twee jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst duurt.
Voor dat geval komt aan de orde de vraag of de voorzieningenrechter het moet matigen of geheel of gedeeltelijk schorsen.
Ook matiging is een constitutionele uitspraak.
Voor een gedeeltelijke schorsing is echter wel aanleiding.
De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.
Vanaf juni 2010 is [eiseres] tegenover de verschillende directeuren van PNO redelijk openhartig geweest over de aard van haar werkzaamheden bij Deloitte.
Dat zou betreffen werkzaamheden in verband met de zogenaamde Innovatiebox en niet met betrekking tot de WBSO.
Deze werkzaamheden liggen weliswaar in elkaars verlengde, maar gesteld noch gebleken is dat [eiseres] tot dusver werkzaamheden met betrekking tot de WBSO heeft gedaan of laten doen en/of werkzaamheden van welke aard dan ook voor KLM en Luchthaven Schiphol.
[eiseres] heeft tijdens haar zwangerschapsverlof en na haar terugkomst uit Spanje geen subsidieadvieswerkzaamheden meer gedaan voor Nederlandse klanten van PNO en ook geen daarop gerichte trainingen vanuit PNO gevolgd.
[eiseres] heeft zich bij Deloitte aanzienlijk kunnen verbeteren.
De kantonrechter zal het concurrentiebeding dus, voor zover het nog gelden mocht, schorsen vanaf 1 oktober 2011 tot twee jaar na einde dienstverband.
Daarmee komen de vorderingen in reconventie aan de orde.
Het gaat daarbij in de eerste plaats om de vraag of [eiseres] tot dusver het concurrentiebeding heeft geschonden.
De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat [eiseres] het concurrentiebeding niet zo evident heeft geschonden dat dwangsommen moeten worden opgelegd en/of een voorschot moet worden gegeven op reeds vervallen of nog te vervallen boetes.
Hiervoor gelden dezelfde overwegingen als hiervoor geformuleerd met betrekking tot de gedeeltelijke schorsing.
Toen [eiseres] meldde dat ze bij PNO weg wilde gaan en gaan werken bij Deloitte is daar een en andermaal over gepraat. Een zekere modus vivendi is in de praktijk gevonden en er is nu geen aanleiding meer om daar op terug te komen, althans niet voor de voorzieningenrechter in kort geding.
Ook de vordering om een (meer) uitgebreide opgave te doen van wat [eiseres] bij Deloitte zoal heeft gedaan en/of gaat doen is onder de gegeven omstandigheden tardief, althans voor de voorzieningenrechter.
Conclusie
De subsidiaire vordering in conventie zal gedeeltelijk worden toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.
Kosten
PNO moet als de (hoofdzakelijk) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
De kantonrechter:
In conventie
Schorst het tussen partijen gesloten concurrentiebeding in dier voege dat het niet meer geldt vanaf 1 oktober 2011 behalve met betrekking tot werkzaamheden van welke aard ook door
[eiseres], al of niet voor Deloitte te verrichten voor KLM en/of de Luchthaven Schiphol tot en met juli 2012.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
Wijst de vorderingen af.
In conventie en reconventie
Veroordeelt PNO in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] begroot als volgt:
exploitkosten € 90,81
griffierecht € 71,--
salaris gemachtigde € 400,--
Deze voorlopige voorziening is per definitie uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. J.J. van der Valk, kantonrechter, en op 16 september 2011 in het openbaar uitgesproken en door kantonrechter en griffier ondertekend.