Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 187180 / KG ZA 11-527
Vonnis in kort geding van 23 december 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats], [staat],
eiser,
advocaat mr. B.F.H. Rumora-Scheltema en mr. M.F. Noome te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Rietema te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser] en DEM genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van DEM.
1.2. Bij telefax van 14 december 2011 is namens [eiser] bezwaar gemaakt tegen de indiening van stukken door DEM op dezelfde dag. Ter zitting heeft mr. Noome aangegeven dit bezwaar niet langer te handhaven. De door DEM bij brief van 14 december 2011 ingezonden stukken maken daarom deel uit van het procesdossier.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Eiser] en [A] (hierna: [A]) zijn beiden aandeelhouders in het kapitaal van DEM. [eiser] houdt 20% van de aandelen, [A] de resterende 80%. [A] is tevens bestuurder van DEM.
2.2. Door [eiser] is een reeks aandeelhoudersleningen aan DEM verstrekt, in totaal voor een bedrag van € 450.000,--. Deze leningen zijn door DEM in rekening-courant geboekt.
2.3. Bij brief van 28 juni 2011 heeft de advocaat van [eiser] DEM verzocht om betaling van € 496.697,-- (de vordering per ultimo september 2010 vermeerderd met rente).
2.4. De advocaat van DEM heeft hierop bij brief van 14 juli 2011 geantwoord dat DEM in beginsel bereid is de rekening-courant verhouding op korte termijn af te wikkelen en [eiser] het bedrag te betalen waarop hij recht heeft, maar dat DEM enkele vorderingen die zij op [eiser] heeft met haar schuld aan [eiser] wenst te verrekenen. Aangegeven wordt voorts dat een onderbouwing van deze tegenvorderingen op [eiser] zal volgen.
2.5. Bij brief van 2 augustus 2011 heeft de advocaat van DEM voorts aangegeven dat het gaat om twee tegenvorderingen van DEM op [eiser], die verband houden met kosten van in totaal € 181.723,--, die DEM heeft gemaakt, maar ten laste van [eiser] dienen te komen. Namens DEM is voorts aangeboden (na verrekening) een bedrag van € 311.633,-- aan [eiser] te voldoen.
2.6. [Eiser] heeft op 16 augustus 2011 conservatoir derdenbeslag laten leggen op de bankrekeningen van DEM. DEM heeft hierna aan [eiser] een bedrag van € 311.633,--betaald. [Eiser] heeft voorts de gelegde beslagen opgeheven in verband met een door DEM gestelde bankgarantie, die, in verband met betaling door DEM van € 311.633,--, voorts is verlaagd tot een bedrag van € 243.762,--.
2.7. Op 25 november 2011 is de dagvaarding voor de onderhavige kort gedingprocedure uitgebracht. Op dezelfde dag heeft [eiser] een dagvaarding met een gelijkluidende vordering in een bodemprocedure laten uitbrengen om te verschijnen op 14 maart 2012.
3. Het geschil
3.1. [Eiser] vordert samengevat - veroordeling van DEM tot betaling van € 192.585,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 september 2011.
3.2. DEM voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [Eiser] heeft aan zijn vordering tot betaling ten grondslag gelegd dat de rekening-courantschuld van [eiser] op DEM en de opeisbaarheid daarvan door DEM worden erkend. De gegrondheid van de tegenvorderiningen van DEM is onvoldoende aannemelijk gemaakt en is in ieder geval niet op eenvoudige wijze vast te stellen, alsdus [eiser]. Nu hierom de tegenvorderingen van DEM niet verrekend kunnen worden met de vordering van [eiser] op DEM, en DEM de vordering van [eiser] heeft erkend, staat het bestaan en de hoogte van de vordering van [eiser] op DEM vast. Gelet hierop hoeven aan het spoedeisend belang en aan het ontbreken van restitutierisico geen al te hoge eisen te worden gesteld, aldus nog steeds [eiser].
4.2. Hiertegen is door DEM als verweer aangevoerd dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft en dat niet aannemelijk is dat de vordering van [eiser] in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Volgens DEM dient de vordering van [eiser] aangemerkt te worden als een vordering tot terugbetaling van agio, waarvoor een aandeelhoudersbesluit vereist is, dat ontbreekt. Voorts stelt DEM zich op het standpunt dat zij twee te verrekenen tegenvorderingen heeft. De eerste heeft betrekking op ten onrechte door Delphi Communications B.V. (hierna: Delphi), een dochteronderneming van DEM, betaalde huurtermijnen voor een appartement in Amsterdam, die [eiser] had dienen te dragen, omdat hij dienaangaande op persoonlijke titel een huurovereenkomst is aangegaan, aldus DEM. DEM stelt dat [eiser] in dit verband DEM een bedrag van in ieder geval € 75.360,-- verschuldigd is, te weten de huurtermijnen van 1 januari 2010 tot en met juli 2011. De tweede lening is gegrond op de stelling dat [eiser] Delphi en een persoon die voor Delphi werkzaamheden verrichtte, [B], gevrijwaard heeft voor schade en kosten die laatstgenoemden hebben geleden naar aanleiding van een geschil. Deze tweede vordering beloopt een bedrag van € 88.235,-- en omvat een schikkingsbedrag en kosten van juridische bijstand. DEM wijst voorts op twee aktes van cessie waaruit zou blijken dat DEM beide voornoemde vorderingen ten belope van in totaal € 163.696,-- op 13 september 2011 aan zich gecedeerd heeft gekregen en dus vorderingsgerechtigd is.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.4. Op zich zelf heeft [eiser] terecht betoogd dat in kort geding de mate van aannemelijkheid van de vordering, het spoedeisende belang en het (on)herstelbare nadeel voor de gedaagde partij, met elkaar communicerende vaten zijn. In zijn algemeenheid heeft te gelden dat, indien een vordering niet erg spoedeisend is en bovendien de gevraagde voorziening voor de gedaagde partij buitengewoon ingrijpend en moeilijk terug te draaien is, een geringe twijfel aan de juistheid van de feiten die de eis moeten dragen tot weigering van de voorziening zal moeten leiden. Is daarentegen de vordering buitengewoon spoedeisend voor eisende partij en is het risico van onherstelbaar nadeel voor de gedaagde gering, dan worden aan het aannemelijk maken van basisfeiten minder hoge eisen gesteld.
4.5. In dit geding is voldoende aannemelijk dat [eiser] een opeisbare vordering heeft op DEM, gelet op de erkenning van DEM die volgt uit de briefwisseling tussen partijen en op de omstandigheid dat DEM haar stelling dat de vordering van [eiser] moet worden aangemerkt als een vordering tot terugbetaling van agio niet heeft onderbouwd. Voorts zijn de stellingen van DEM onvoldoende om zonder nader onderzoek thans voorshands tot uitgangspunt te nemen dat de tegenvorderingen op [eiser] gegrond zijn.
Desalniettemin zal de vordering van [eiser] worden geweigerd. Redengevend hiertoe is dat [eiser] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zijn belang bij de voorziening zodanig spoedeisend is dat een oordeel in de reeds door [eiser] geïnitieerde bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Immers, [eiser] heeft niet meer of anders gesteld dan dat hij al geruime tijd op betaling van zijn vordering wacht. Daarbij is voorts betrokken dat door DEM zekerheid is gesteld tot verhaal van de vordering van [eiser], terwijl voorshands niet uitgesloten kan worden dat de bodemrechter (onderdelen van) de door DEM gestelde tegenvorderingen gegrond zal bevinden en het beroep op verrekening (gedeeltelijk) zal honoreren. Onvoldoende weerlegd is tot slot de stelling dat, in geval van gegrondbevinding van de tegenvorderingen, DEM de nodige problemen zal ondervinden bij de executie in de Verenigde Staten, waar [eiser] woonachtig is.
4.6. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DEM worden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.345,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de voorziening,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van DEM tot op heden begroot op € 4.345,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.C. Westermann-Smit op 23 december 2011.?