Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 14 september 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 139093 / HA ZA 07-1169 van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
PANALPINA CHINA LTD.,
gevestigd te Hong Kong, China,
eiseres,
advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL EXPRESS B.V.,
gevestigd te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde,
advocaat mr. A.J.P. Schram te Haarlem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 158451 / HA ZA 09-839 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL EXPRESS B.V.,
gevestigd te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres,
advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PANALPINA WORLD TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mr. R. Verduijn te Haarlem.
Partijen worden hierna aangeduid als Panalpina China, Schiphol Express en Panalpina Nederland.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 augustus 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2009
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 augustus 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2009
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1. Omstreeks 13 september 2005 heeft Beijing Se Putian Mobile Communications Co. Ltd. (hierna: BMC) drie partijen van in totaal ongeveer 17.810 mobiele telefoontoestellen (hierna: de lading) verkocht aan Sony Ericsson Mobile Communications AB (hierna SEMC).
3.2. Tussen BMC en Panalpina China geldt een als ‘Logistical Service Agreement Transportation of Sony Ericsson’s products for EMEA Region’ aangeduide overeenkomst. Artikel 2.6.1 van deze overeenkomst luidt als volgt:
Unless otherwise provided in this Agreement or its Appendices, Forwarder’s liability shall be subject to the terms and conditions stated in the following conventions, copies of which have been provided to BMC.
(…)
International and Domestic Road Transport: CMR Treaty
3.3. Onder de bepalingen van de hiervoor genoemde Logistical Service Agreement is de lading vervoerd door de lucht van Beijing naar Amsterdam ter verder vervoer over de weg naar diverse bestemmingen in Europa. De lading is op 17 of 18 september 2005 aangekomen op Schiphol.
3.4. Als verzekeraar van de lading treedt op Royal & Sun Alliance Insurance Plc, (hierna RSA).
3.5. Panalpina China heeft Panalpina Nederland opdracht gegeven om de lading te Schiphol van de luchtvervoerder in ontvangst te nemen ter verder vervoer.
3.6. Namens Panalpina Nederland heeft Schiphol Express de lading op 18 september 2005 opgehaald bij de afhandelaar van Panalpina China. Schiphol Express heeft de lading overgebracht naar haar loods aan de Shannonweg 21 te Luchthaven Schiphol.
3.7. Bij de gedingstukken bevindt zich correspondentie, vanaf 1991, van Schiphol Express aan Panalpina Nederland, op welk briefpapier het volgende staat voorgedrukt:
Al naar gelang de handelingen en werkzaamheden zijn van toepassing de algemene voorwaarden van de Nederlandse Expediteursorganisaties, laatste versie, zoals gedeponeerd ter griffie van de Arrondissements Rechtbank te Rotterdam, alsmede de gedeponeerde AVC condities 1983, laatste versie en voor het grensoverschrijdend vervoer het CMR verdrag. (…)
3.8. In de loods van Schiphol Express hangt een groot bord met daarop de volgende tekst:
Alle in deze loods opgeslagen goederen staan hier uitsluitend voor rekening en risico van bewaargever(s). Schiphol Express b.v.
3.9. Schiphol Express heeft bij het ophalen van de lading de beschikking gehad over documenten, waaronder de MAWB’s (Master Air Way Bill). Deze MAWB’s vermelden als:
“nature and quantity of Goods”: “Consolidation goods as per attached cargo manifest mobile Phone (without charger, battery)”.
3.10. In de nacht van 18 op 19 september 2005 hebben vier gewapende overvallers zich toegang verschaft tot de loods van Schiphol en een deel van de lading gestolen.
3.11. RSA heeft een deel van de schade van SEMC vergoed.
3.12. De ladingbelanghebbenden, BMC, SEMC en RSA, hebben Panalpina China, Panalpina Nederland en Schiphol Express aangesproken tot schadevergoeding. De vordering op Panalpina China is gegrond op een uit de vervoersovereenkomst voortvloeiende aansprakelijkheid. De vorderingen op Panalpina Nederland en op Schiphol Express zijn gegrond op onrechtmatig handelen van deze partijen.
3.13. BMC, SEMC en RSA enerzijds en Panalpina China anderzijds hebben een minnelijke regeling getroffen, voor zover in dit geding van belang, inhoudende betaling door Panalpina China van een bedrag van US$ 450.000,- en cessie van de vorderingen van BMC, SEMC en RSA op Panalpina Nederland en op Schiphol Express aan Panalpina China. Panalpina China heeft de procedure tegen Panalpina Nederland laten doorhalen en de procedure tegen Schiphol Express op eigen naam voortgezet.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. Panalpina China vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (naar de rechtbank begrijpt:) Schiphol Express zal veroordelen tot betaling van een bedrag van US$ 1.154.101,60, alsmede een bedrag van € 12.592,61, alsmede een bedrag van € 6.420,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 19 september 2005, althans vanaf 19 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Schiphol Express in de kosten van dit geding.
4.2. Panalpina China legt aan haar vordering ten grondslag dat Schiphol Express onrechtmatig heeft gehandeld jegens de ladingbelanghebbenden, in wier rechten Panalpina China is getreden door de cessie. Subsidiair stelt Panalpina China dat werknemers van Schiphol Express in de uitoefening van hun dienstbetrekking onrechtmatig hebben gehandeld jegens de ladingbelanghebbenden, hetgeen aan Schiphol Express kan worden toegerekend.
4.3. Schiphol Express voert verweer. Op de eerste plaats voert Schiphol Express aan dat cessie niet kan bewerkstelligen dat de materiële rechtsverhouding tussen Schiphol Express en Panalpina Nederland, die wordt beheerst door de overeenkomst van opdracht, uit beeld raakt. Voorts betwist Schiphol Express dat zij of haar werknemers onrechtmatig hebben gehandeld jegens de ladingbelanghebbenden. Schiphol Express doet een beroep op de op haar briefpapier vermelde expeditievoorwaarden, die volgens haar van toepassing zijn, alsmede op de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23 CMR Pro. Ten slotte bestrijdt Schiphol Express de omvang van de schade.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5. Schiphol Express vordert - samengevat - dat Panalpina Nederland wordt veroordeeld om aan Schiphol Express te betalen al hetgeen waartoe Schiphol Express in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, althans schadevergoeding nader op te maken bij staat, met veroordeling van Panalpina Nederland in de proceskosten in de hoofdzaak en in de vrijwaring.
4.6. Schiphol Express legt aan haar vordering ten grondslag dat zij op grond van de voorwaarden, die volgens haar van toepassing zijn niet of anders beperkt aansprakelijk is en dat Panalpina Nederland mitsdien ingevolge artikel 11 lid 7 van Pro de expeditievoorwaarden tot vrijwaring is gehouden voor hetgeen Schiphol Express aan Panalpina China mocht hebben te betalen.
4.7. Panalpina Nederland voert verweer. Zij bestrijdt de toepasselijkheid van de expeditievoorwaarden en zij bestrijdt dat uit artikel 11 lid 7 van Pro die voorwaarden een verplichting tot vrijwaring voortvloeit.
4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in de hoofdzaak
5.1. Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid voor schade als gevolg van de diefstal van telefoontoestellen die Schiphol Express voor Panalpina Nederland onder zich had, maar die eigendom waren van een derde, BMC dan wel SEMC, waarbij Schiphol Express optrad als hulppersoon van Panalpina Nederland en Panalpina Nederland optrad als hulppersoon van Panalpina China, die als vervoerder van de lading is opgetreden.
5.2. Als meest verstrekkend verweer heeft Schiphol Express een beroep gedaan op de verjarings- en vervaltermijnen van de Nederlandse Expeditievoorwaarden van Fenex (hierna: de expeditievoorwaarden), die volgens haar van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen haar en Panalpina Nederland. Panalpina China bestrijdt de toepasselijkheid van deze voorwaarden.
5.3. In de hoofdzaak kan in het midden blijven of de expeditievoorwaarden tussen Schiphol Express en Panalpina Nederland zijn overeengekomen. Ook indien Schiphol Express zich jegens Panalpina Nederland kan beroepen op de verjarings-en vervaltermijnen van deze voorwaarden, dan nog is daarmee immers niet gegeven dat ook Panalpina China, als rechtsopvolger van BMC, SEMC en RSA, deze termijnen tegen zich heeft te laten gelden.
5.4. Uitgangspunt bij de beantwoording van laatstbedoelde vraag is dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen. Dit beginsel kan onder bepaalde omstandigheden uitzondering lijden in dier voege dat een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden, maar voor zodanige uitzondering moet voldoende rechtvaardiging kunnen worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval en daarbij moet ook het wettelijk stelsel in het oog worden gehouden (verg. Hoge Raad 22 januari 2000, LJN: AA4429). Als gezichtspunten bij de beoordeling of hiervan sprake is kunnen van belang zijn (1) of er sprake is van op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen, (2) de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept en (3) het stelsel der wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast.
5.5. Schiphol Express heeft in dit verband betoogd dat Panalpina China aan Panalpina Nederland de vrije hand heeft gelaten om met Schiphol Express te contracteren. Deze omstandigheid baat haar echter niet. Schiphol Express mag er alleen dan gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij de expeditievoorwaarden tegen Panalpina China kan inroepen, indien dat vertrouwen kan worden teruggevoerd op gedragingen van de rechtsvoorgangers van Panalpina China. Laatsgenoemde is immers door de onder 3.13 genoemde cessie getreden in de rechten van de oorspronkelijke eisers, BMC, SEMC en RSA. Hieromtrent is niets gesteld of gebleken.
5.6. Het beroep op de verjarings- en vervaltermijnen van de expeditievoorwaarden wordt op grond van het voorgaande verworpen.
5.7. Schiphol Express heeft zich onder verwijzing naar het in overweging 3.8 genoemde bord tegen aansprakelijkheid verweerd met de stelling dat tussen haar en Panalpina Nederland is overeengekomen dat zaken in de loodsruimte van Schiphol Express aanwezig waren voor rekening en risico van Panalpina Nederland. De verwijzing naar dit bord baat Schiphol Express niet. Ook hiervoor geldt dat, wat er zij van de werking van dit bord jegens Panalpina Nederland, Schiphol Express deze aansprakelijkheidsuitsluiting slechts dan tegen Panalpina China als rechtsopvolger van BMC, SEMC en RSA kan tegenwerpen, indien zij aan gedragingen van laatstgenoemden een dergelijk vertrouwen heeft mogen ontlenen. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken.
5.8. Aldus komt de vraag aan de orde of Schiphol Express onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oorspronkelijke ladingbelanghebbenden, nu de telefoons konden worden en zijn ontvreemd.
5.9. Panalpina China heeft het gestelde onrechtmatig handelen van Schiphol Express als volgt onderbouwd. De beveiliging van de loods van Schiphol Express, waarin de telefoontoestellen werden bewaard, was ver onder de maat en Schiphol Express heeft onvoldoende toegezien op naleving van minimale veiligheidsregels door haar werknemers. De werknemers van Schiphol Express hebben, hoewel bekend met de risico’s, vreemden toegelaten tot de loods zonder naleving van de veiligheidsregels, zoals vastgelegd in het veiligheidsprotocol van Schiphol Express. De directie is tekort geschoten in de zorg voor het creëren van een voldoende veiligheidsbewustzijn en in het toezicht houden op de naleving van de veiligheidsregels. Het was Schiphol Express bekend, gelet op de vermelding op de MAWB’s, dat de lading een zending mobiele telefoons betrof met een grote en diefstalgevoelige waarde en Schiphol Express had eerder met een overval te maken gehad. Schiphol Express had geen opdracht om de lading reeds op zondag op te halen en was niet gecertificeerd conform het gebruikelijk ACN Security certificaat. De gebruikelijke beveiligingsmaatregelen, zoals een toegangspoort met slagboom en camera’s, bewaking, cameraverbinding met een alarmcentrale en een panic button ontbraken. Aldus heeft Schiphol Express jegens de eigenaren van de lading niet de zorg in acht genomen die in het maatschappelijk verkeer van Schiphol Express mocht worden verlangd, aldus alles Panalpina China.
5.10. Aldus grondt Panalpina China haar vordering op de stelling dat de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen Schiphol Express en Panalpina Nederland tevens schending van een zorgplicht jegens de oorspronkelijk ladingbelanghebbenden oplevert. Daarmee rijst de vraag of op Schiphol Express bij de uitvoering van haar overeenkomst met Panalpina Nederland een zorgplicht rustte ten aanzien van het belang van de oorspronkelijk ladingbelanghebbenden. De rechtbank begrijpt het verweer van Schiphol Express dat zij geen verplichtingen had jegens de oorspronkelijk ladingbelanghebbenden aldus, dat zij bestrijdt dat op haar een dergelijke zorgplicht rustte.
5.11. Dit verweer faalt. De maatschappelijke betamelijkheid brengt mee dat iedereen in de omgang met andermans eigendommen de belangen van de eigenaar in acht moet nemen en dus zorgvuldig moet omgaan met die eigendommen. Hoe ver die zorgplicht strekt, hangt onder meer af van de kans op diefstal, de ernst van de gevolgen daarvan en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen. Naar vaste rechtspraak is gevaarscheppende gedrag (of nalaten) (slechts dan) onrechtmatig, indien de mate van waarschijnlijkheid van de schade als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
5.12. In het licht van het voorgaande acht de rechtbank relevant dat voor Schiphol Express uit de MAWB’s kenbaar was dat de lading mobiele telefoons betrof. Schiphol Express heeft weliswaar ontkend wetenschap te hebben gehad van de aard van de lading, maar gelet op de verrmelding op de MAWB’s, heeft zij die wetenschap wel moeten hebben, zodat de rechtbank in de verhouding tussen Panalpina China en Schiphol Express aan dit verweer geen waarde hecht.
5.13. De rechtbank acht het feiten van algemene bekendheid dat deze ladingen, van respectievelijk 37, 24 en 34 pallets, kostbaar zijn en diefstalgevoelig. De kans op schade was dus niet onwaarschijnlijk en de omvang van de schade bij verlies van de telefoons, gelet op hun waarde, groot.
5.14. Schiphol Express heeft erkend dat haar personeel zich niet via de camera heeft vergewist van de identiteit van de bezoeker(s) die later de roofovervallers bleken te zijn en niet ontkend dat deze instructie wel aan het personeel is gegeven. Een dergelijke controle via de camera is een allerminst bezwaarlijke maatregel; dat de diefstal niet zou zijn voorkomen als het personeel deze instructie wel zou hebben opgevolgd is een veronderstelling die buiten beschouwing kan blijven, omdat zij er niet aan afdoet dat (het personeel van) Schiphol Express ter zake heeft verzuimd. Het oordeel moet zijn dat Schiphol Express ten aanzien van de lading niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar mocht worden gevergd en dus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de ladingbelanghebbenden.
5.15. Schiphol Express heeft zich nog verweerd met de door de rechtbank aldus begrepen stelling dat Panalpina Nederland op de hoogte was van de veiligheidsvoorzieningen in de loods, daarmee kennelijk heeft ingestemd en dat, waar de ladingbelanghebbenden Panalpina China de vrije hand hebben gelaten in haar contracten met derden, die ladingbelanghebbenden dus ook hebben ingestemd met dit veiligheidsniveau. Dit verweer faalt, omdat dit niet afdoet aan de verplichting van Schiphol Express om te zorgen voor adequate beveiliging van de loods tegen diefstal. Zij kan zich in haar rechtsverhouding met Panalpina China, als rechtsopvolger van de oorspronkelijk ladingbelanghebbenden, aan die verplichting niet onttrekken door zich te verschuilen achter een (gestelde) instemming met het feitelijk veiligheidsniveau door Panalpina Nederland.
5.16. Het voorgaande maakt Schiphol Express aansprakelijk jegens de ladingbelanghebbenden, en in deze procedure dus jegens Panalpina China, tenzij slaagt haar beroep op overmacht. Dit beroep is slechts onderbouwd met een verwijzing naar de omstandigheid dat de telefoons zijn buitgemaakt bij een gewapende roofoverval waarbij personeelsleden van Schiphol Express zijn bedreigd. Deze verwijzing is, met name ook in het licht van het hiervoor gegeven oordeel dat Schiphol Express te kort is geschoten in haar zorgplicht, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van overmacht.
5.17. Panalpina China stelt bij conclusie van repliek de schade wegens het verlies van de telefoons op een bedrag van US $ 892.984,46, inclusief transportkosten. Schiphol Express heeft de omvang van de schade bestreden en een beroep gedaan op beperking daarvan, zowel op grond van de schikking tussen de oorspronkelijke ladingbelanghebbenden en Panalpina China, waarmee een bedrag van US $ 450.000,-- is gemoeid, als gelet op de expeditievoorwaarden en op artikel 23 van Pro het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR).
5.18. Bij de beoordeling van de omvang van de schade behoort buiten beschouwing te blijven de schikking tussen de oorspronkelijke ladingbelanghebbenden en Panalpina China, aangezien de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst kan worden beïnvloed door tal van factoren. Dat Panalpina China ongerechtvaardigd zou worden verrijkt ingeval zij meer ontvangt aan schadevergoeding dan zij aan de oorspronkelijke ladingbelanghebbenden heeft betaald, is niet nader onderbouwd, zodat deze stelling wordt gepasseerd.
5.19. Het beroep op de beperking van de aansprakelijkheid op grond van de expeditievoorwaarden faalt, gelet op het hiervoor gegeven oordeel dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen Schiphol Express en de ladingbelanghebbenden.
5.20. Wat betreft het beroep op artikel 23 CMR Pro geldt het volgende. Bij incidenteel vonnis van 9 juli 2008 in deze zaak heeft de rechtbank overwogen dat de CMR van toepassing is op de vervoerovereenkomst voor zover dat bij artikel 2.6.1. van die overeenkomst is bepaald. Aangezien de lading na aankomst op Schiphol over de weg is vervoerd naar de loods van Schiphol Express ter verder vervoer naar de diverse eindbestemmingen, is sprake van wegvervoer, waarop ingevolge het bepaalde in artikel 2.6.1. van de vervoerovereenkomst de CMR van toepassing is wat betreft de aansprakelijkheid van Panalpina China jegens de oorspronkelijk ladingbelanghebbenden. Artikel 23 CMR Pro houdt een maximering in van de schadevergoeding.
5.21. Een van de kernprestaties van Schiphol Express in de in geding zijnde situatie is geweest de opslag van de lading. De rechtsverhouding heeft dus zodanige trekken van bewaarneming dat de bepalingen van titel 9 van Boek 7 BW toepassing vinden. Aangezien Schiphol Express in de keten ladingbelanghebbenden - Panalpina China - Panalpina Nederland - Schiphol Express als onder-onderbewaarnemer kan worden aangemerkt, komt haar een beroep toe op artikel 7:608, eerste lid BW. Dat betekent dat Schiphol Express niet verder aansprakelijk is dan zij zou zijn als wederpartij bij de Logistical Service Agreement. Schiphol Express komt dus eveneens een beroep toe op artikel 23 CMR Pro als geïncorporeerd in de Logistical Service Agreement.
5.22. De schadevergoedingsbeperking van artikel 23 CMR Pro is afhankelijk van het gewicht van de lading, in die zin dat de schadevergoeding niet meer kan bedragen dan – kort gezegd – 8,33 SDR per ontbrekend kilogram. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat een totaal gewicht van 10.328,51 kg is ontvreemd, waarvan 7572 telefoons met een klaarblijkelijk gewicht van 4391,21 kg is teruggevonden, zodat de rechtbank de maximale schadevergoeding vaststelt op (8,33 * 5.937,30 =) SDR 49.457,70. Schiphol Express zal worden veroordeeld tot betaling van de tegenwaarde van dit bedrag in Nederlands wettig betaalmiddel.
5.23. Panalpina China heeft naast de schade aan de lading ook een bedrag van € 12.592,61 aan expertisekosten gevorderd. Schiphol Express heeft dit deel van de vordering bestreden. Panalpina China is hierop niet meer teruggekomen, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
5.24. Panalpina China heeft buitengerechtelijke kosten gevorderd ad € 6.420,--. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen. Panalpina China heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.25. Panalpina China heeft ten slotte rente gevorderd vanaf de datum van het ontstaan van de schade voor de oorspronkelijke ladingbelanghebbenden, te weten 19 september 2005. Het verweer daartegen van Schiphol Express, inhoudende dat niet eerder rente verschuldigd is dan vanaf het moment van betaling door Panalpina China, dan wel door RSA, miskent dat Panalpina China door cessie van de vorderingen van de oorspronkelijke ladingbelanghebbenden vorderingsgerechtigd is geworden. De rente ex artikel 6:119 BW Pro is toewijsbaar vanaf 19 september 2005. Nu sprake is van een schadevergoeding is artikel 6:119a BW immers niet van toepassing.
5.26. Gelet op de voorgaande overwegingen zal de vordering worden toegewezen op de in het dictum te vermelden wijze. Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank te proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in de vrijwaringszaak
5.27. Schiphol Express grondt haar vordering tot vrijwaring op artikel 11 lid 6 van Pro de Expeditievoorwaarden van Fenex (hierna: de expeditievoorwaarden). Panalpina Nederland bestrijdt dat deze voorwaarden zijn overeengekomen.
5.28. Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen.
5.29. Schiphol Express heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat op de rechtsverhouding met Panalpina Nederland de expeditievoorwaarden van toepassing zijn gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:
- tussen partijen bestaat een langdurige contractuele relatie,
- in het kader van deze relatie heeft Schiphol Express sedert 1991 meermalen offertes gezonden aan Panalpina Nederland, op welke offertes een verwijzing naar de toepasselijkheid van de expeditievoorwaarden was vermeld,
- de expeditievoorwaarden zijn aan Panalpina Nederland ter hand gesteld,
- Panalpina Nederland gebruikt de expeditievoorwaarden zelf ook,
- andere schadegevallen die zich hebben voorgedaan tussen partijen zijn afgewikkeld op basis van de expeditievoorwaarden,
5.30. Panalpina Nederland heeft bestreden dat bij de afwikkeling van eerdere schadegevallen de toepasselijkheid van de expeditievoorwaarden is overeengekomen. Panalpina Nederland wijst er voorts op dat Schiphol Express verwijst naar verschillende sets algemene voorwaarden en dat onduidelijk is welke voorwaarden worden bedoeld, zodat geen van de sets voorwaarden is overeengekomen.
5.31. De rechtbank is van oordeel dat de expeditievoorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding van partijen. Daarvoor is het volgende redengevend. Uit de herhaalde verwijzingen in eerdere correspondentie naar de expeditievoorwaarden had het Panalpina duidelijk moeten zijn dat Schiphol Express wenste dat deze voorwaarden ook op de onderhavige overeenkomst van toepassing zouden zijn. Panalpina Nederland heeft tegen de verwijzing nooit bezwaar gemaakt, zodat Schiphol Nederland er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ook op de onderhavige rechtsverhouding de expeditievoorwaarden zouden gelden. Dit geldt te meer, nu het om in de branche alleszins gebruikelijke voorwaarden gaat, die ook door Panalpina Nederland zelf worden gebruikt.
5.32. Het verweer van Panalpina Nederland dat de verwijzing te onbepaald is omdat zij naar meerdere sets voorwaarden kan verwijzen stuit ook af op laatstgenoemde omstandigheid. Het moet voor Panalpina Nederland als professionele partij, die bekend is met de expeditievoorwaarden, duidelijk zijn geweest dat Schiphol Express op de onderhavige overeenkomst de expeditievoorwaarden van toepassing wilde laten zijn.
5.33. Artikel 11 lid 6 van Pro de expeditievoorwaarden houdt de opdrachtgever aansprakelijk voor schade tengevolge van onder meer de onjuistheid, onnauwkeurigheid of onvolledigheid van instructies. Ingevolge lid 7 van dit artikel heeft de opdrachtgever de expediteur te vrijwaren tegen aanspraken van derden die verband houden met de in lid 6 bedoelde schade.
5.34. Uit de verklaringen afgelegd ter comparitie blijkt dat bij Panalpina Nederland voor high value cargo ‘Minimum Security Requirements’ gelden, waaronder een speciale cage voor dergelijke lading. Voorts blijkt dat Panalpina Nederland in het weekeinde niet aanwezig was en overdracht van de lading op maandag plaatsvond, terwijl Schiphol Express geen toegang had tot deze cage. Overigens zou het ook kunnen dat in strijd met de normale gang van zaken aan Schiphol Express geen pre-alert was gezonden.
5.35. Onder de aldus geschetste omstandigheden moet worden geoordeeld dat de instructies van Panalpina Nederland aan Schiphol Express onjuist, onnauwkeurig en/of onvolledig zijn geweest, als gevolg waarvan de diefstal heeft kunnen plaatsvinden en Schiphol Express schade heeft geleden in de vorm van een verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in de hoofdzaak.
5.36. Voor deze schade heeft Panalpina Nederland Schiphol Express te vrijwaren, zodat de daartoe strekkende vordering zal worden toegewezen. Panalpina Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Die kosten worden op basis van het toegewezene begroot op € 72,25 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat.
6. De beslissing
De rechtbank:
in de (hoofd)zaak met nummer 139093
6.1. veroordeelt Schiphol Express om aan Panalpina China te betalen de tegenwaarde in Nederlands wettig betaalmiddel van SDR 49.457,70 (zegge negenenveertigduizend vierhonderd zevenenvijftig en 70/100 speciale trekkingsrechten), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 19 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,
6.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.3. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.4. wijst af het meer of anders gevorderde,
in de (vrijwarings)zaak met nummer 158451
6.5. veroordeelt Panalpina Nederland om aan Schiphol Express tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen al datgene waartoe Schiphol Express in de hoofdzaak is veroordeeld,
6.6. veroordeelt Panalpina Nederland in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Schiphol Express begroot op € 72,25 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat,
6.7. verklaart tot vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Sicking, mr. Th.S. Röell en mr. L.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.?