Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 187621 / KG ZA 11-554
Vonnis in kort geding van 7 februari 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. W.I. Feenstra te Haarlem,
tegen
de stichting
STICHTING HAARLEM EFFECT,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. M.H. ten Have te Amstelveen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Haarlem Effect genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van Haarlem Effect.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is op 1 mei 1990 bij (de rechtsvoorganger van) Haarlem Effect in tijdelijke dienst getreden als part-time leider bij [peuterspeelzaal] te [plaats], welk dienstverband met ingang van 1 mei 1991 is omgezet in een aanstelling voor onbepaalde tijd. Sindsdien heeft [eiser] naar wederzijdse tevredenheid van partijen bij [peuterspeelzaal] gewerkt.
2.2. Eind november 2010 heeft [eiser] zijn werkzaamheden wegens ziekte moeten staken.
2.3. Bij e-mail van 6 juli 2011 heeft Haarlem Effect onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld:
In het laatste overleg in het kader van jouw reintegratie heb je te kennen gegeven nog geen prognose te kunnen doen over de duur van je herstel.
[…]
Een aantal ouders is bezorgd over de toekomstige personele bezetting van [peuterspeelzaal], hetgeen veel onrust veroorzaakt en er zijn ouders die aangeven te wachten met inschrijven zolang die onzekerheid aanhoudt.
De stichting kan zich geen lang aanhoudende onderbezetting permiteren en wij hebben dan ook de beslissing genomen om vanaf het nieuwe schooljaar een vaste leidster voor [peuterspeelzaal] aan te stellen. Voor jou betekent het dat je na je herstel niet terug zult kunnen keren op [peuterspeelzaal]. Natuurlijk behoud je je werk en staat de mogelijkheid open om op een andere zaal te werken.
[…]
2.4. Bij brief van 3 oktober 2011 heeft Haarlem Effect onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld:
In het voorjaar van 2011 heeft een aantal ouders aangegeven bezorgd te zijn over de personele bezetting van [peuterspeelzaal]. De invalkrachten en de onzekerheid over de toekomstige personele bezetting veroorzaakten veel onrust. Veel van deze ouders hebben aangegeven hun peuters niet te zullen inschrijven bij [peuterspeelzaal] zo lang de onzekerheid over de personele bezetting aanhoudt.
Onder meer om die reden hebben wij begin juli 2011 besloten om [peuterleidster] op [peuterspeelzaal] te plaatsen. Verder speelde mee dat ouders hun zorg uitspraken over de situatie dat mannelijke peuterleiders alleen met de kinderen waren op zalen. Ouders zijn onder andere door de gebeurtenissen in de ‘Amsterdamse zedenzaak’ en de media aandacht daarvoor, bang hun kinderen bij een man alleen achter te laten.
In de huidige maatschappij wordt het niet geaccepteerd dat een man alleen op een peuterspeelzaal wordt geplaatst. Het bestuur van Haarlem Effect heeft op 24 juni 2011 besloten om mannen niet meer alleen op een peuterspeelzaal te laten werken. Op 6 en op 28 juni 2011 hebben wij met jou besproken dat er veranderingen doorgevoerd zouden worden.
[Peuterspeelzaal] is een te kleine zaal om naast de peuterleider ook een vaste groepshulp te kunnen plaatsen. Dat betekent dat wij op [peuterspeelzaal] niet langer een mannelijke peuterleider kunnen plaatsen en dat jij dus niet meer werkzaam kunt zijn op [peuterspeelzaal].
Wij stellen daarom voor dat je tijdens je reïntegratie op [peuterspeelzaal 2] komt werken. [Peuterspeelzaal 2] is een grotere zaal waar altijd een vaste groepshulp aanwezig is. Om die reden is [peuterspeelzaal 2] een geschikte peuterspeelzaal om een mannelijke peuterleider te laten werken. Je zult daar verder dezelfde functie hebben en dezelfde werkzaamheden hebben.
2.5. Sinds november 2011vindt re-integratie van [eiser] plaats op andere door Haarlem Effect geëxploiteerde peuterspeelzalen dan [peuterspeelzaal], waaronder [peuterspeelzaal 2].
2.6. Bij brief van 28 december 2011 heeft Haarlem Effect aan de ouders van de kinderen die bij [peuterspeelzaal] zijn ondergebracht onder meer het volgende medegedeeld:
Er spelen twee zaken die in de tijd door elkaar heen lopen en verschillend van aard zijn:
1. De ziekte van [eiser] vanaf november 2010 en de lange periode waarin hijzelf, noch de bedrijfsarts, kon aangeven wanneer met reïntegratie gestart zou kunnen worden. Ter vervanging hebben wij verschillende invalkrachten moeten inzetten. Dit had tot gevolg dat er omstreeks juni sprake was van een zware onderbezetting in het aantal peuters en er was nog steeds geen duidelijkheid over de termijn van herstel van [eiser]. De enige manier om duidelijkheid aan de ouders (en de peuters) te geven, was te kiezen voor een vaste leidster op de zaal. Met de kennis van nu is dat een verstandige beslissing geweest. De bezettingsgraad is snel verbeterd en van alle kanten bereiken ons geluiden dat u tevreden bent met de nieuwe leidster en het ritme op de peuterspeelzaal. Ook de school is blij dat er voor langere tijd sprake is van continuïteit en stabiliteit.
2. In dezelfde periode (december 2010) bracht de zedenzaak in Amsterdam aan het licht dat de kinderopvang- en peuterspeelzaalorganisaties nog meer dan voorheen behoren te zorgen voor de bescherming van zowel kinderen als (mannelijke) medewerkers. Een mannelijke peuterleider wordt makkelijker doelwit van verdachtmakingen dan een vrouwelijke. Het bestuur van Haarlem Effect heeft de aanbeveling van de commissie Gunning gevolgd door te besluiten voor vier professionele ogen op een groep in het geval van een mannelijke medewerker. Deze aanscherping heeft in de uitwerking voor alle zalen verschillende gevolgen. Gezien de oppervlakte van [peuterspeelzaal] staan de GGD normen een volledige groep niet toe waardoor het niet haalbaar is op [peuterspeelzaal] twee professionele krachten in te zetten. Consequentie hiervan is dat wij op [peuterspeelzaal] slechts één professionele, vrouwelijke, medewerker kunnen zetten.
2.7. In de in het bovenstaande citaat bedoelde aanbeveling van de commissie Gunning [als opgenomen in het Rapport onafhankelijke Commissie Onderzoek Zedenzaak Amsterdam d.d. april 2011 onder voorzitterschap van Dr. Gunning-Schepers, (hierna: ‘het rapport-Gunning’)], is onder meer het volgende opgenomen:
11.2 Het vierogenprincipe is een essentiële drempel tegen seksueel misbruik van kinderen
Een van de belangrijkste drempels die kunnen worden opgeworpen tegen seksueel misbruik van kinderen [is] het vermijden van situaties waarin er slechts één volwassene aanwezig is die de kinderen kan zien of horen.
[…]
In een kinderdagverblijf moeten er altijd twee volwassenen zijn die de groep kinderen kunnen zien of eventueel horen. Kortweg: het vierogenprincipe.
[…]
Dit brengt de commissie tot de aanbeveling het vierogenprincipe op te nemen in de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang Daarbij merkt de commissie het volgende op. De aanbeveling van de commissie luidt dat er ‘altijd twee volwassenen moeten zijn die de kinderen kunnen zien of horen’, en niet dat er altijd twee beroepskrachten moeten zijn of dat de volwassenen altijd in de ruimte zelf aanwezig moeten zijn. Het gaat om het principe van ‘vier ogen’, niet om het principe van ‘vier handen’. Dat betekent dat het kinderdagverblijf ruimte heeft om te zoeken naar verantwoorde oplossingen. Die oplossingen worden overigens al in veel kinderdagverblijven toegepast. Zo kan worden gedacht aan bouwkundige oplossingen waarbij volwassenen op de ene groep ook de kinderen in een andere groep kunnen zien. Of aan oplossingen waarbij groepshulpen/assistenten of stagiaires worden ingeschakeld. […]
3. Het geschil
3.1. [Eiser] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Haarlem Effect te veroordelen:
I. (voorlopig) geen onderscheid te maken jegens eiser als mannelijke peuterspeelzaalleider bij [peuterspeelzaal] te [plaats];
II. – primair – om uiterlijk twee werkdagen na betekening van het vonnis eiser toe te later tot zijn functie van peuterspeelzaalleider bij [peuterspeelzaal] te [plaats] en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of op zijn werkplek te re-integreren;
III. – subsidiair – om uiterlijk met ingang van het nieuwe schooljaar 2012/2013 eiser tewerk te stellen in zijn functie van peuterleider bij peuterspeelzaal [peuterspeelzaal] te [plaats] en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten;
IV. tot betaling van een dwangsom van € 500 -, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat gedaagde niet voldoet aan het primair gevorderde onder II (of het subsidiair gevorderde onder III);
V. in de kosten van dit geding.
3.2. Aan zijn vordering legt [eiser] – samengevat – ten grondslag dat het op grond van artikel 7:646 BW Pro, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de Algemene wet gelijke behandeling verboden is om bij de arbeid onderscheid te maken op grond van geslacht, en dat het beleid van Haarlem Effect in strijd is met dat verbod.
3.3. Haarlem Effect voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Met Haarlem Effect is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering als hierboven in 3.1 onder I. bedoeld te algemeen geformuleerd – en daarmee te onbepaald – is om voor toewijzing in aanmerking te komen. Die vordering, noch hetgeen [eiser] daartoe heeft aangevoerd, behoeft derhalve bespreking.
4.2. De vordering van [eiser] tot wedertewerkstelling acht de voorzieningenrechter toewijsbaar. Het volgende is daartoe redengevend. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] reeds 21 jaar naar volle tevredenheid van zowel partijen als ouders en – naar mag worden aangenomen – peuters bij [peuterspeelzaal] werkt als peuterspeelzaalleider. Het functioneren van [eiser] als zodanig staat dan ook niet tussen partijen ter discussie en is in de onderhavige procedure geen onderwerp van geschil. Hetgeen partijen verdeeld houdt is slechts of Haarlem Effect onrechtmatig handelt jegens [eiser] door implementatie van haar gewijzigde beleid.
4.3. Haarlem Effect stelt zich op het standpunt dat haar gewijzigde beleid niets te maken heeft met de persoon van [eiser], maar (slechts) met de negatieve ontwikkelingen op het gebied van (het risico van) seksueel misbruik van kinderen waarmee de maatschappij geconfronteerd wordt. Hoewel dat zo moge zijn, komt het beleid van Haarlem Effect er feitelijk op neer dat voor [eiser], als mannelijke peuterspeelzaalleider, een ander regime geldt dan voor diens vrouwelijke collega’s, in die zin dat het een vrouwelijke peuterspeelzaalleidsters wèl is toegestaan om alleen voor [peuterspeelzaal] te staan, hetgeen een man alleen – zoals [eiser] – niet mag. Vastgesteld kan worden dat zulks regelrecht in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 7:646 BW Pro. Zulks is ook bevestigd door de Commissie Gelijke Behandeling, onder meer in de door [eiser] als productie overgelegde uitspraak van 20 juli 2010, welke uitspraak een grote gelijkenis vertoont met het onderhavige geschil.
4.4. Het nieuwe beleid van Haarlem Effect kan evenmin worden gerechtvaardigd door het rapport-Gunning. In dat rapport is weliswaar de aanbeveling van het vierogenprincipe gedaan, maar Haarlem Effect heeft dat principe aanzienlijk beperkter uitgewerkt dan in het rapport-Gunning is aanbevolen. In het rapport wordt het vierogenprincipe immers aldus uitgelegd dat er ‘altijd twee volwassenen moeten zijn die de kinderen kunnen zien of horen’, en níet dat die volwassenen altijd twee beroepskrachten zouden moeten zijn. Haarlem Effect heeft deze aanbeveling echter vertaald in haar beleid door te besluiten dat er altijd vier professionele ogen op een groep dienen te zijn, met daarbij de aanvulling dat het voorgaande slechts geldt in het geval van een mannelijke medewerker. Anders dan Haarlem Effect stelt in haar brief aan de ouders van 28 december 2011, welke stelling zij ter zitting heeft herhaald, heeft zij daarmee de aanbeveling van de commissie-Gunning niet ‘gevolgd’, maar eerder aangepast, en wel (uitsluitend) in het nadeel van haar mannelijke werknemers. Hoewel het zo moge zijn dat er op [peuterspeelzaal] – gezien de beperkte omvang van de locatie – economisch gezien geen plaats is voor meer dan één professionele arbeidskracht, behoeft dat voor toepassing van het in het rapport-Gunning bedoelde vierogenprincipe geen verschil te maken. Daarvoor zouden immers ook vrijwilligers en stagiaires kunnen worden ingezet, zoals – naar Haarlem Effect onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken – ook structureel gebeurt bij [peuterspeelzaal]. Door echter de toevoeging in haar beleid op te nemen dat (slechts) in het geval van mannelijke werknemers altijd een tweede paar professionele ogen aanwezig dient te zijn, terwijl die voorwaarde bij vrouwelijke collega’s niet wordt gesteld, maakt Haarlem Effect de facto rechtstreeks een – bij wet verboden – onderscheid op geslacht, omdat als gevolg daarvan [eiser] niet bij [peuterspeelzaal] kan werken en iedere willekeurige vrouwelijke collega (zónder aanwezigheid van een tweede – al dan niet professionele – arbeidskracht, vrijwilliger of stagiair) wèl.
4.5. Haarlem Effect heeft niet weersproken dat, anders dan bij seksueel misbruik, bij kindermishandeling de daders relatief vaak (ook) vrouwen zijn. Hoewel de voorzieningenrechter het volste begrip heeft voor het feit dat Haarlem Effect haar beleid erop tracht in te richten dat het risico op seksueel misbruik door haar medewerkers zo klein mogelijk is, is het de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden waarom het nieuwe beleid van Haarlem Effect uitsluitend is ingegeven door het risico op seksueel misbruik, en niet tevens op het gevaar van kindermishandeling. Haarlem Effect heeft geen juridisch relevant argument aangevoerd waarom zij in het onderhavige geval gerechtigd of genoodzaakt zou zijn om louter op basis van geslacht onderscheid te maken tussen haar werknemers. Dat zij dat desalniettemin toch heeft gedaan klemt temeer, omdat het hier gaat om een 59-jarige peuterspeelzaalleider die al 21 jaar bij [peuterspeelzaal] heeft gewerkt en onweersproken van onberispelijk gedrag is.
4.6. Op grond van het voorgaande ligt de vordering van [eiser] tot wedertewerkstelling voor toewijzing gereed. Ten aanzien van het primair gevorderde acht de voorzieningenrechter echter aannemelijk, zoals Haarlem Effect ter zitting heeft aangevoerd, dat toelating van [eiser] tot de peuterspeelzaal [peuterspeelzaal] binnen twee dagen na betekening van het vonnis zowel op organisatorische problemen bij Haarlem Effect zal stuiten als tot onrust bij de ouders – en niet onwaarschijnlijk ook de peuters – zal leiden. Dat acht de voorzieningenrechter in niemands belang, zodat de primaire vordering zal worden afgewezen.
4.7. De subsidiaire vordering zal worden toegewezen als gevorderd.
4.8. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.9. Haarlem Effect zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 73,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 979,81
4.10. Aangezien aan [eiser] een toevoeging is verleend, dienen 75% van de bovenstaande explootkosten (dagvaarding) te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank Haarlem.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Haarlem Effect om uiterlijk met ingang van het nieuwe schooljaar 2012/2013 [eiser] tewerk te stellen in zijn functie van peuterleider bij peuterspeelzaal [peuterspeelzaal] te [plaats] en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten,
5.2. veroordeelt Haarlem Effect om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 150,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 15.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt Haarlem Effect in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 979,81, waarvan € 68,11 aan explootkosten moet worden voldaan aan de griffier op het moment dat Haarlem Effect daarvoor een nota van de rechtbank heeft ontvangen,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier, mr. S.M.P. Langeveld op 7 februari 2012.?