Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171026 / HA ZA 10-905
Vonnis van 8 februari 2012
in de zaak van
Mr. Roland Albrecht VAN WIJK
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 4 Trans B.V.,
wonende te Heemstede,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.A. van Wijk,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] HOLDING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Leiden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROSKY CARGO B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende op de Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. P.J. Winkel te Hoofddorp.
Partijen zullen hierna [de curator] en [A] Holding B.V. c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 september 2010
- de conclusie van antwoord in reconventie van 28 oktober 2010
- de brief van [A] Holding B.V. c.s. van 11 november 2010
- de akte houdende producties van [A] Holding B.V. c.s. van 15 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 16 november 2010
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan op 16 november 2010 overgelegde stukken
- de nadere conclusie in conventie en reconventie van 19 januari 2011
- de nadere conclusie van antwoord in conventie en reconventie van 23 maart 2011
- de akte houdende uitlating producties van [de curator] van 4 mei 2011
- het proces-verbaal van de pleidooien, gehouden op 9 september 2011
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan op 9 september 2011 overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 4 Trans B.V. (hierna: 4 Trans B.V.) is op 19 februari 2007 opgericht en heeft sinds die oprichting vier aandeelhouders, ieder voor 10.000 aandelen in het totaal van 40.000 aandelen, te weten: [A] Holding B.V., [B] Holding B.V., de heer [C] en de heer [D] (hierna: [D]). [D] is directeur van 4 Trans B.V.
2.2. In de aandeelhoudersovereenkomst van 19 februari 2007 betreffende 4 Trans B.V. is overeengekomen dat [A] Holding B.V. voor de werkzaamheden die zij voor 4 Trans B.V. verricht en de faciliteiten die zij aan 4 Trans B.V. ter beschikking stelt een consultancyfee ontvangt, gelijk aan het bruto salaris van de directeur van 4 Trans B.V., omgerekend naar een werkweek van één dag.
2.3. De heer [A] (hierna: [A]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Holding B.V. [A] Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Eurosky Cargo B.V.
2.4. Bij brief van 4 maart 2008 heeft [D] namens 4 Trans B.V. aan de heer [B] (hierna: [B]) onder meer geschreven:
“Hierbij nodig ik u uit voor een vergadering op verzoek van dhr [A].
Aan de orde zal komen het voortbestaan van 4 Trans B.V.
2.5. De notulen van de op 6 maart 2008 gehouden vergadering van 4 Trans B.V. houden onder meer in:
“Aanwezig;De Heren- [C] – [A] - [B] en [D] (…)
Voorzitter benadrukt dat deze vergadering er is op verzoek van dhr [A] over het voortbestaan van 4 Trans B.V.
Uit voorlopige cijfers van de boekhouding zal blijken dat er over het boekjaar 2007 een negatief resultaat is van ca € 65.000,- En gelet hierop dient er fors bezuinigd te worden op de kosten. Er is reeds bezuinigd op lonen –premies-telefoonkosten-brandstof teruggaaf buitenlandse btw en de huur kosten van materiaal. Een TFL huuroplegger zal worden teruggebracht. (…)
De heer [A]:
Omdat het resultaat van 4 Trans B.V. over 2007 negatief is moet er flink bezuinigd worden. wat op een aantal dingen is reeds gedaan maar de grootste kostenpost is inhuur van equipment. Omdat er enkel gehuurd wordt komt het niet ten goede aan de finananciele positie van 4 Trans B.V. Er moet naar gestreefd worden om eigen equipment op te bouwen en zo 4 Trans sterker te maken Tot nu toe heeft [A] elke maand financieel bijgedragen en wil daar niet verder meegaan,wat inhoud dat 4 Trans B.V. moet stoppen met alle gevolgen vandien. Echter de groei is positief en iedereen heeft het vertrouwen dat het niet nodig is om te stoppen. (…)
[C]: niet alles is negatief en zijn bezig met nieuwe opdrachtgevers (…)
[B]: is het eens met de stelling van [A] dat erop zoveel mogelijk dingen dingen bezuinigd moet worden.
[D]: niets voor de rondvraag en bedankt de aanwezigen voor het wederzijds begrip en respect (…)”
2.6. De notulen van de op 9 oktober 2008 gehouden vergadering van 4 Trans B.V. houden onder meer in:
“Voorstel tot goedkeuring van de bestuursbesluiten tot het treffen van een (betalings)regeling met [A] Holding BV en Eurosky Cargo BV en het stellen van een zakelijke zekerheid jegens laatstgenoemden. (…)
Dhr [A]:
[A] Holding B.V. en Eurosky Cargo B.V. hebben kapitaal uitgeleend aan 4 Trans B.V. en er is op korte termijn geen verwachting dat dit terug betaald kan worden
[A] Holding B.V. en Eurosky Cargo B.V. worden niet meer betaald en zal het geleend bedrag dus oplopen. (…) Om deze lening zeker te stellen middels verpanding van de debiteuren is een stemming van de aandeelhouders nodig. De heren [A] – [C] en [D] stemmen in met deze verpanding en de Heer [B] onthoud zich van stemming en vraagt om inzage van een debiteuren en crediteuren lijst. Hiervoor wordt door de voorzitter geen toestemming gegeven.
De stemming tot verpanding wordt aangenomen met een onthouding van de Heer [B].
De huidige situatie van 4 Trans B.V. en de toekomst verwachtingen.
De omzet is ten opzichte van 2007 behoorlijk gestegen maar de kosten blijven hoog er wordt geprobeerd om deze zo laag mogelijk te houden (…)
[B] vraagt of er met voorrang betaald kan worden aan [B] en geeft toestemming om alle openstaande nota’s van huuropleggers welke gehuurd zijn bij Trans Frigo Lease en waarvan de nota’s door 4 Trans B.V. reeds zijn betaald met de eerstkomende betaling aan [B] te verrekenen, opdat de betalingdatum ingelopen kan worden Dhr [D] zegt toe dit te doen.
Dhr [A] herinnerd dhr [B] eraan dat er in de vergadering van 27 december 2007 een besluit is genomen om de betalingstermijn te verleggen naar minimaal 8 weken met een soepele toepassing hiervan.”
2.7. Op 16 oktober 2008 is een pandovereenkomst (hierna: de pandovereenkomst) gesloten tussen 4 Trans B.V. als pandgever en [A] Holding B.V. en Eurosky Cargo B.V. als pandhouders. In de pandovereenkomst erkent 4 Trans B.V. de volgende bedragen (met een totaal van EUR 85.722,65) en de wettelijke handelsrente daarover verschuldigd te zijn aan [A] Holding B.V. en Eurosky Cargo B.V.:
- EUR 16.650,48 aan [A] Holding B.V. verschuldigd op grond van een geldlening, mondeling gesloten in februari 2008;
- EUR 34.148,17 aan [A] Holding B.V. verschuldigd op grond van een mondelinge huurovereenkomst betreffende een bedrijfsauto/vrachtwagen en opleggers;
- EUR 14.924,00 aan [A] Holding B.V. verschuldigd op grond van voornoemde consultancyfee;
- EUR 20.000,00 aan Eurosky Cargo B.V. verschuldigd op grond van een geldlening, mondeling gesloten in 2008.
De pandovereenkomst houdt verder onder meer in:
VERVROEGDE OPEISBAARHEID
Al hetgeen jegens schuldeiser 1 en/of schuldeiser 2 is en/of zal zijn verschuldigd, is zonder voorafgaande opzegging en zonder ingebrekestelling onmiddellijk en volledig opeisbaar door respectievelijk schuldeiser 1 en/of schuldeiser 2, indien de schuldenaar (…) in staat van faillissement wordt verklaard (…).
STIL PANDRECHT VORDERINGEN EN ROERENDE ZAKEN
Tot zekerheid voor de betaling van alle hiervoor genoemde geldsommen inclusief voormelde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek en al hetgeen de schuldeisers verder van de schuldenaar te vorderen hebben of mochten hebben uit hoofde van bestaande en/of toekomstige geldleningen, van bestaande en/of toekomstige huurovereenkomsten dan wel uit welke hoofde in de toekomst dan ook, verklaart de schuldenaar hierbij een eerste recht van stil pand te geven aan de schuldeisers, die verklaarden voor zich in stil pand aan te nemen, op alle vorderingen op derden, die de schuldenaar thans heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een thans reeds bestaande rechtsverhouding, waaronder eveneens begrepen een eventuele vordering op de fiscus, en op alle bestaande en/of roerende zaken van de schuldenaar, waaronder begrepen de kasgelden en de rekeningtegoeden bij financiële instellingen zoals banktegoeden bij banken.(…)
Het gevestigde pandrecht is eerste in rang. (…)
Deze zekerheid geldt vanaf heden voor onbepaalde tijd.”
2.8. Op 25 november 2008 is door Wafiser Accountancy & Advisering de jaarrekening uitgebracht van 4 Trans B.V. over 2007. Daarin staat onder meer beschreven dat het bedrijfsresultaat van 4 Trans B.V. over dat jaar EUR -/- 70.641,00 was, en dat 4 Trans B.V. niet over reserves beschikte.
2.9. Op 18 augustus 2009 is 4 Trans B.V., op verzoek van [B] Verhuur B.V., in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [de curator] tot curator.
2.10. Bij brief van 19 augustus 2009 heeft [de curator] aan [A] Holding B.V. c.s. onder meer geschreven:
“Ik ben van oordeel dat het stellen van zekerheid als waarvan in casu sprake, 9 maanden voor faillissementsdatum, en voorts zonder dat daartoe een verplichting bestond, ingevolge het gestelde in art. 42 Fw Pro jo. Art. 43 Fw Pro, vernietigbaar is. Bij deze vernietig ik dan ook de overeenkomst waarbij bedoelde activa aan beide genoemde vennootschappen zijn verpand.”
2.11. Op 28 september 2009 heeft Eurosky Cargo B.V. EUR 10.000,00 overgemaakt naar 4 Trans B.V. Op 29 september 2009 heeft Eurosky Cargo B.V. EUR 10.000,00 overgemaakt naar CDL Transport B.V.
2.12. In een e-mail van 15 november 2010 aan de raadsman van [A] Holding c.s. heeft mevrouw [E], secretaresse van Eurosky Cargo B.V. onder meer geschreven:
“In alle hectiek en drukte op dat moment heb ik het bedrag per vergissing naar de bankrekening van 4Trans overgemaakt in plaats van naar CDL Transport.
(…)
Het is nooit mijn bedoeling geweest om geld over te maken naar 4 Trans, de EUR 10.000,00 was een lening voor CDL Transport.”
2.13. In een brief van 11 november 2010 aan [A] Holding B.V. c.s. heeft [C], directeur van CDL Transport B.V. onder meer geschreven:
“Hierbij bevestig ik dat het bedrag van € 10.000,00, dat op 28 september 2009 per abuis door uw medewerker op de bankrekening van 4Trans BV was overgemaakt, was bedoeld voor CDL Transport B.V.
Dit betrof een lening van Eurosky Cargo B.V. aan CDL Transport B.V.
Aangezien [de curator] weigert het bedrag terug te boeken, heeft Eurosky Cargo genoemd bedrag nogmaals op de bankrekening van CDL Transport BV overgemaakt.”
3. Het geschil
in conventie
3.1. [De curator] vordert – samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat de pandovereenkomst nietig is. Verder vordert hij dat [A] Holding B.V. c.s. hoofdelijk worden veroordeeld de aan hen op grond van de pandovereenkomst verpande activa te zijner vrije beschikking te geven, subsidiair de als gevolg van de tegeldemaking daarvan door hen ontvangen gelden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente – binnen twee dagen na betekening van het te deze te wijzen vonnis – aan hem te betalen.
3.2. [De curator] legt aan zijn vordering – samengevat – ten grondslag dat op verschillende gronden sprake is van faillissementspauliana, zodat de pandovereenkomst met zijn brief van 19 augustus 2009 rechtsgeldig is vernietigd. Hij stelt het volgende ter onderbouwing:
primair: er is sprake van een rechtshandeling om niet, zodat de pandovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 45 van Pro de Faillissementswet (hierna: Fw);
3.3. [A] Holding B.V. c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [A] Holding B.V. c.s. vorderen – samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat de pandovereenkomst rechtsgeldig is gevestigd. Verder vorderen zij veroordeling van [de curator] tot betaling van alle door hem namens 4 Trans B.V. geïncasseerde vorderingen.
3.5. Voorts vorderen [A] Holding B.V. c.s. veroordeling van [de curator] tot betaling van EUR 10.000,00, vermeerderd met rente en kosten. [A] Holding B.V. c.s. leggen aan deze laatste vordering ten grondslag dat dat bedrag onverschuldigd is betaald en dat sprake is van een onmiskenbare vergissing, zodat dat bedrag als ‘superboedelschuld’ moet worden beschouwd (zoals bedoeld in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437; Ontvanger/Mr. Hamm q.q.).
3.6. [de curator] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Voor zover de conventie en de reconventie de rechtsgeldigheid van de pandovereenkomst betreffen, lenen zij zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2. Primair heeft [de curator] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het vestigen van de pandovereenkomst een rechtshandeling om niet betrof, zodat deze rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 45 Fw Pro. Nu [A] Holding B.V. dat betwist, zal moeten worden beoordeeld of de prestatieplicht van de ene partij verband houdt met een prestatieplicht van de wederpartij. Als dat niet zo is, is sprake van een rechtshandeling om niet. De door 4 Trans B.V. verrichte prestatie is het vestigen van de onder 2.8 omschreven zekerheid. Ter gelegenheid van de pleidooien op 9 september 2011 is in voldoende mate komen vast te staan dat [A] Holding B.V. c.s. zich als contraprestatie voor die zekerheid hebben verbonden tot het vooralsnog niet-opeisen van de vorderingen tot het moment dat daarvoor bij 4 Trans B.V. de liquide middelen (weer) aanwezig zouden zijn. Daarom kan niet worden gezegd dat beide prestaties geen enkele waarde vertegenwoordigen, zodat sprake is van een bezwarende titel. Op grond daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een rechtshandeling om niet, zodat zij de vordering van [de curator] op basis van deze primaire grondslag niet toewijsbaar acht.
4.3. Het geschil spitst zich daarom toe op de vraag of één van de door [de curator] ingeroepen vernietigingsgronden van artikel 42 Fw Pro opgaat. Tussen partijen staat vast dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling binnen een jaar voor de faillietverklaring van 4 Trans B.V, zodat ook de rechtbank daarvan zal uitgaan. Van belang is daarom of sprake is van benadeling van de schuldeisers en of sprake is van wetenschap van die benadeling. Op deze aspecten zal de rechtbank hierna ingaan.
4.4. De rechtbank stelt voorop dat benadeling van de schuldeisers onder meer kan zijn gelegen in een verstoring van de paritas creditorum of in het teweegbrengen van een wijziging in de bestaande rangorde tussen schuldeisers. Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zonder de gewraakte rechtshandeling zouden hebben verkeerd, te vergelijken met de situatie waarin zij thans – te weten op het moment dat de curator zijn rechten uit pauliana doet gelden – feitelijk verkeren (Vergelijk: Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010,273; ABN AMRO Bank/Van Dooren q.q. mt nt Faber). Dat brengt de rechtbank tot het oordeel dat in het onderhavige geval onmiskenbaar sprake is van benadeling van schuldeisers, nu door de pandovereenkomst de paritas creditorum is gewijzigd, in die zin dat de vorderingen van [A] Holding B.V. c.s. door die overeenkomst eerste in rang zijn geworden, terwijl dat voorafgaand aan het sluiten van de pandovereenkomst niet het geval was.
4.5. De rechtbank heeft onder 4.2 geoordeeld dat de pandovereenkomst niet als een rechtshandeling om niet kan worden gekwalificeerd. Daarom is in het kader van de beoordeling op grond van artikel 42 Fw Pro van belang of sprake was van wetenschap van benadeling zowel bij 4 Trans B.V., als ook bij [A] Holding B.V. c.s. Met andere woorden: wisten zij, of behoorden zij te weten, dat de pandovereenkomst benadeling van de schuldeisers als gevolg zou hebben. Het daarbij te hanteren criterium is of ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor zowel 4 Trans B.V. als [A] Holding B.V. c.s. waren te voorzien.
4.6. [de curator] draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel 4 Trans B.V. als [A] Holding B.V. c.s.. Indien zich de in artikel 43 lid 1 Fw Pro bedoelde omstandigheden voordoen, wordt de wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, vermoed. De rechtbank zal hierna nagaan of omstandigheden als bedoeld in artikel 43 lid 1 Fw Pro zich in deze zaak voordoen.
4.7. In dat verband is van belang dat in de pandovereenkomst onder meer toekomstige vorderingen zijn verpand. De pandovereenkomst vermeldt immers onder andere:
“Tot zekerheid voor (…) al hetgeen de schuldeisers verder van de schuldenaar te vorderen hebben of mochten hebben uit hoofde van (…) toekomstige geldleningen, van (…) toekomstige huurovereenkomsten dan wel uit welke hoofde in de toekomst dan ook (…) verklaart de schuldenaar hierbij een eerste recht van stil pand te geven”
De verpanding van de aldaar genoemde vorderingen betreft een zekerheidstelling voor toekomstige en derhalve, ten tijde van de vestiging van de pandovereenkomst, niet opeisbare vorderingen. Dit betreft alle vorderingen van [A] Holding B.V. c.s. op 4 Trans B.V. die zijn ontstaan na 16 oktober 2008 (hierna: de toekomstige vorderingen).
4.8. Nu de pandovereenkomst onverplicht is gevestigd binnen een jaar voor de faillietverklaring, gaat de rechtbank ten aanzien van de onder 4.7. bedoelde toekomstige vorderingen uit van het wettelijk vermoeden dat bij zowel 4 Trans B.V. alsook bij [A] Holding B.V. c.s. sprake was van wetenschap van benadeling van de schuldeisers, zoals bedoeld in artikel 43 lid 1 aanhef Pro en onder 2° Fw.
4.9. In de pandovereenkomst wordt verder zekerheid gevestigd voor een viertal reeds bestaande vorderingen met een totaal van EUR 85.722,65 (hierna: de reeds bestaande vorderingen). [de curator] heeft gesteld dat ook deze vorderingen ten tijde van de vestiging van de pandovereenkomst niet opeisbaar waren, zodat die tevens onder artikel 43 lid 1 aanhef Pro en onder 2° Fw vallen. De rechtbank volgt [de curator] hierin niet. Zij overweegt dat uit de pandovereenkomst blijkt dat de reeds bestaande vorderingen twee mondelinge geldleningen (ad EUR 16.650,48 en EUR 20.000,00) een mondelinge huurovereenkomst (ad EUR 34.148,17) en de consultancyfee (ad EUR 14.924,00) betroffen. Die vorderingen worden in de pandovereenkomst nader gepreciseerd. Daaruit blijkt dat die vorderingen ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst opeisbaar waren. In het licht hiervan en gelet op de betwisting door [A] Holding B.V. c.s. heeft [de curator] onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat die vorderingen ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst niet opeisbaar waren. Een redelijke uitleg van de bepaling over vervroegde opeisbaarheid in de pandovereenkomst, weergegeven onder 2.8, brengt met zich dat nog niet opeisbare vorderingen door het failleren van 4 Trans B.V. alsnog opeisbaar worden, en niet dat reeds opeisbare schulden door het vestigen van het pandrecht niet meer opeisbaar zouden zijn tenzij 4 Trans B.V. in staat van faillissement zou zijn. De rechtbank gaat ten aanzien van de bestaande vorderingen derhalve niet uit van wetenschap van benadeling.
4.10. [De curator] heeft echter ook gesteld dat wetenschap van benadeling moet worden vermoed, omdat in de pandovereenkomst de waarde van de verbintenis van 4 Trans B.V. aanmerkelijk de waarde van de verbintenis van [A] Holding B.V. c.s. overtreft.
4.11. 4 Trans B.V. heeft in de pandovereenkomst al haar huidige en toekomstige activa verpand. Zoals hiervoor onder 4.2. is overwogen, is ter gelegenheid van de pleidooien op 9 september 2011 in voldoende mate komen vast te staan dat [A] Holding B.V. c.s. zich daartegenover hebben verbonden tot het niet-opeisen van de vorderingen tot het moment dat daarvoor bij 4 Trans B.V. de liquide middelen (weer) aanwezig zouden zijn. De rechtbank kan zich in dat licht met het onder 4.10 verwoorde standpunt van [de curator] verenigen. De prestatie van 4 Trans B.V. bestond immers uit het vestigen van een omvangrijk zekerheidsrecht en de tegenprestatie van [A] Holding B.V. c.s. slechts uit een afspraak tot het opschorten van invordering gedurende een niet nader bepaalde periode. Van belang is daarbij dat de opschorting niet het prijsgeven van de opeisbaarheid inhield, maar slechts het voor een onbepaalde periode uitstellen daarvan.
4.12. De rechtbank acht in dat verband nog het volgende van belang. Door [de curator] is onbetwist gesteld dat op het moment van vestigen van de pandovereenkomst vrijwel geen liquide middelen aanwezig waren bij 4 Trans B.V. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan. Onder die omstandigheid kan de prestatie van [A] Holding B.V. c.s. slechts als minimaal worden gekwalificeerd. Het was immers – vanwege het gebrek aan liquide middelen van 4 Trans B.V. – ook voorafgaand aan de totstandkoming van de pandovereenkomst reeds praktisch onmogelijk de vorderingen te incasseren, zodat [A] Holding B.V. c.s. met het tijdelijk opgeven van de directe opeisbaarheid vrijwel niets hebben prijsgegeven. De prestatie van [A] Holding B.V. c.s. heeft de positie van 4 Trans B.V. evenmin beduidend verbeterd. Zoals hiervóór is overwogen, was die prestatie niet gelegen in het verstrekken van krediet of in het opgeven van de opeisbaarheid van (reeds bestaand en toekomstig) krediet, maar slechts in de afspraak tot het opschorten van de opeisbaarheid daarvan voor een onbepaalde periode. Daartegenover vertegenwoordigde de vestiging van het pandrecht potentieel wel een grote waarde. Er werd door 4 Trans B.V. immers zekerheid gevestigd door verpanding van alle bestaande en toekomstige activa. Over de waarde daarvan overweegt de rechtbank dat ter gelegenheid van de pleidooien op 9 september 2011 is komen vast te staan dat het totaal van de debiteuren in augustus 2009 EUR 370.000,00 betrof. De debiteuren zijn slechts een onderdeel van het totaal van alle activa, zodat het totaal van de waarde daarvan in augustus 2009 in elk geval gelijk of mogelijk zelfs hoger was. Nu de toekomstige activa uitdrukkelijk binnen de verpanding vallen, zal de rechtbank van een bedrag van minstens EUR 370.000,00 uitgaan. Dat uitgangspunt wordt nog ondersteund door het feit dat in de jaarrekening van 2007 per 31 december 2007 EUR 383.849,00 aan activa op de balans stonden.
4.13. De rechtbank oordeelt op basis van het voorgaande dat in de pandovereenkomst de waarde van de verbintenis aan de zijde van 4 Trans B.V. aanmerkelijk de waarde van de verbintenis aan de zijde van [A] Holding B.V. c.s. overtreft.
4.14. Nu de pandovereenkomst onverplicht is gevestigd binnen een jaar vóór de faillietverklaring van 4 Trans B.V,, gaat de rechtbank ook ten aanzien van de bestaande vorderingen uit van het wettelijk vermoeden dat bij zowel 4 Trans B.V. alsook bij [A] Holding B.V. c.s. sprake was van wetenschap van benadeling van de schuldeisers, zoals bedoeld in artikel 43 lid 1 aanhef Pro en onder 1° Fw.
4.15. Het vermoeden dat voor zowel 4 Trans B.V. als [A] Holding B.V. c.s. het faillissement en een tekort daarin ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, wordt nog versterkt door het feit dat uit de brief van 4 maart 2008 van [D] aan [B] (zoals weergegeven in r.o. 2.5.) blijkt dat “het voortbestaan van 4 Trans B.V.” toen reeds onderwerp van gesprek was.
Bovendien wordt dit vermoeden versterkt door hetgeen in de vergadering van 6 maart 2008 is besproken (zoals weergegeven in r.o. 2.6.), te weten dat er fors bezuinigd moest worden op de kosten omdat het boekjaar 2007 een negatief resultaat toonde van ca € 65.000,-, dat [A] elke maand financieel had bijgedragen maar daar niet mee wilde doorgaan, hetgeen inhield dat 4 Trans B.V. moest stoppen “met alle gevolgen van dien”.
Hetzelfde geldt voor hetgeen in de vergadering van 9 oktober 2008 is besproken (zoals weergegeven in r.o. 2.7.), te weten: “[A] Holding B.V. en Eurosky Cargo B.V. hebben kapitaal uitgeleend aan 4 Trans B.V. en er is op korte termijn geen verwachting dat dit op korte termijn kan worden terug betaald. [A] Holding B.V. en Eurosky Cargo B.V. worden niet meer betaald en het geleende bedrag loopt op”.
4.16. Samenvattend is dus niet alleen sprake van een wettelijk vermoeden dat ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst het faillissement en een tekort daarin voor zowel 4 Trans B.V. als [A] Holding B.V. c.s. met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, maar ook van een door de feiten gestaafd vermoeden daarvan. [A] Holding B.V. c.s. dienen zich daarom te realiseren dat bij deze stand van zaken tegenbewijs tegen dat vermoeden voorshands nauwelijks leverbaar lijkt, temeer nu de pandovereenkomst gesloten is kort na het faillissement van Lehman Brothers in september 2008 en de daaropvolgende voorboden van de financiële crisis die later zou volgen. Dat neemt evenwel niet weg dat de leer van de “verboden prognose” (vgl. HR 1 april 2005, NJ 2006,5) in de weg staat aan het passeren van het uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod van [A] Holding B.V. c.s., zodat de rechtbank hen daartoe zal toelaten.
4.17. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank [A] Holding B.V. c.s. toelaten tot tegenbewijs van het wettelijk en feitelijk vermoeden dat ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst het faillissement en een tekort daarin voor zowel 4 Trans B.V. als [A] Holding B.V. c.s. met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
4.18. Indien [A] Holding B.V. c.s. niet slagen in het tegenbewijs van dat vermoeden, zal de vordering in conventie worden toegewezen. De vordering in reconventie zal in dat geval worden afgewezen voor zover die de rechtsgeldigheid van de pandovereenkomst betreft.
in reconventie
4.19. [A] Holding B.V. c.s. stellen ter onderbouwing van hun vordering in reconventie dat het door Eurosky Cargo B.V. aan 4 Trans B.V. overgemaakte bedrag van EUR 10.000,00 niet alleen onverschuldigd is betaald, maar dat ook sprake is van een onmiskenbare vergissing. [de curator] stelt daarentegen dat aan die betaling een langdurige rechtsverhouding voorafgaat die een rechtsgrond opleverde dan wel zou kunnen opleveren voor de betaling in kwestie. Eurosky B.V. heeft in het verleden immers stelselmatig betalingen van afgeronde bedragen gedaan ad EUR 10.000 en EUR 20.000 en de onderhavige betaling van EUR 10.000 past volledig in dat beeld. Daarnaast is sprake van een vennootschappelijke verhouding tussen Eurosky B.V. en 4 Trans B.V.
4.20. De betaling door Eurosky B.V. heeft plaatsgevonden na de datum van het faillissement, zodat het bedrag ingevolge artikel 20 Fw Pro in de boedel valt. De vordering van [A] Holding B.V. c.s. tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag is daarmee in beginsel een concurrente boedelvordering, aangezien aan zo’n vordering in het stelsel van de Faillissementswet geen voorrang toekomt.
4.21. Op deze hoofdregel moet een uitzondering worden gemaakt, indien de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. In het door beide partijen aangehaalde arrest van 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Mr. Hamm q.q.) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, in overeenstemming handelt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het – zo spoedig mogelijk en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren – ongedaan maken van die vergissing.
4.22. In latere jurisprudentie is de Hoge Raad op dat arrest niet teruggekomen. In zijn arrest van 8 juni 2007, NJ 2007,419 (Mr. Van der Werff q.q./BLG) heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.3. wel nader gepreciseerd wanneer sprake is van een onmiskenbare vergissing, waarbij voor de curator een terugbetalingsverplichting bestaat, te weten:
“wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde, noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren.”
4.23. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat Eurosky Cargo B.V voorafgaand aan het faillissement regelmatig geld leende aan 4 Trans B.V. niet reeds uitsluit dat ten aanzien van deze specifieke betaling sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing. Gelet op de hiervoor geciteerde criteria gaat het er om of deze bestaande rechtsverhouding (de vennootschappelijke verhouding en de geldleningen) een rechtsgrond opleverde of mogelijk kon opleveren voor de betaling in kwestie.
4.24. [De curator] stelt zich op het standpunt dat tussen Eurosky Cargo B.V. en 4 Trans B.V. zowel vóór als na het faillissement een rechtsverhouding heeft bestaan en bestaat uit hoofde van geldleningen en dat die rechtsverhouding met zich brengt dat er aanleiding voor de betaling was of kon zijn, zodat geen sprake was/is van een onmiskenbare vergissing. Meer in het bijzonder beroept [de curator] zich op het feit dat de vennootschappelijke rechtsverhouding tussen Eurosky Cargo B.V. en 4 Trans B.V. meebracht dat vaker geldbedragen (van dezelfde orde van grootte als het bedrag dat thans in geschil is) door Eurosky Cargo B.V. (als geldlening) naar 4 Trans B.V. zijn overgemaakt, te weten: op 6 juli 2007 EUR 20.000,00, op 30 juli 2007 EUR 10.000,00, op 5 oktober 2007 EUR 15.000,00, op 19 oktober 2007 EUR 10.000,00, op 2 november 2007 EUR 15.000,00, op 1 februari 2008 EUR 20.000,00 en op 31 maart 2008 EUR 20.000,00.
4.25. [A] Holding B.V. c.s. hebben gesteld dat desondanks voor de curator ‘glashelder en evident’ was dat die rechtsverhouding geen rechtsgrond voor de betaling van EUR 10.000,00 kon opleveren, nu hij wist dat Eurosky Cargo had geleend aan 4 Trans B.V. en niet andersom en Eurosky dus geen reden had om iets te betalen aan 4 Trans B.V. Daarmee hebben [A] Holding c.s. het standpunt van [de curator] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat wellicht uiteindelijk per saldo sprake was of zou zijn van een schuld van 4 Trans B.V. aan Eurosky Cargo, betekent niet dat er geen rechtsgrond voor betaling van Eurosky Cargo aan 4 Trans B.V. kon zijn op het moment dat die betaling plaatsvond; die rechtsgrond kon bijvoorbeeld gelegen zijn in (één van de) overeenkomsten van geldlening tussen Eurosky Cargo en 4 Trans B.V. Dat uiteindelijk per saldo sprake was van een schuld van 4 Trans B.V. aan Eurosky Cargo, is voorts door [A] Holding c.s. niet inzichtelijk gemaakt. Verder behoeft het enkele feit dat de curator wist dat Eurosky Cargo ervan op de hoogte was dat 4 Trans B.V. in staat van faillissement verkeerde, niet mee te brengen dat voor de curator duidelijk behoorde te zijn dat sprake was van een onmiskenbare vergissing.
4.26. De rechtbank is op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden van oordeel dat [de curator] niet zonder enige twijfel heeft kunnen herkennen dat bij de betaling in kwestie sprake is geweest van een vergissing. De bestaande rechtsverhouding (waaronder de geldleningen) konden immers, ook na enig onderzoek van [de curator], niet worden uitgesloten als rechtsgrond voor de betalingen van Eurosky B.V.
4.27. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de uitzonderingsregel hier niet van toepassing is. De vordering van [A] Holding B.V. c.s. in reconventie zal derhalve te zijner tijd bij eindvonnis worden afgewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1. laat [A] Holding B.V. c.s. toe tot tegenbewijs van het wettelijk en feitelijk vermoeden dat ten tijde van het vestigen van de pandovereenkomst het faillissement en een tekort daarin voor zowel 4 Trans B.V. als [A] Holding B.V. c.s. met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 februari 2012 voor uitlating door [A] Holding B.V. c.s. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [A] Holding B.V. c.s., indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.4. bepaalt dat [A] Holding B.V. c.s., indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari 2012 tot en met april 2012 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. Th.S. Röell in het gerechtsgebouw te Haarlem aan Jansstraat 81,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. E.L. Grosheide en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2012.?