Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10 - 5573
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 januari 2012
in de zaak van:
[eiseres]
gevestigd te [plaatsnaam]
eiseres,
gemachtigde: mr. M.A. van Hoof, advocaat te Opperdoes,
tegen:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde: mr. M.R. Mol, werkzaam op het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 maart 2010 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Tegen de besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 13 september 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 17 november 2011. Gelijktijdig is ook het beroep van eiseres geregistreerd onder AWB 10 – 5572 behandeld. Partijen zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
2. Overwegingen
2.1 De inspecteur van de Arbeidsinspectie heeft op 13 januari 2010 op ambtsbelofte een boeterapport opgemaakt. Daarin is onder meer vermeld dat uit het proces-verbaal van bevindingen van de ambtenaren van de Regiopolitie Kennemerland, afdeling vreemdelingendienst, blijkt dat tijdens een controle op 2 oktober 2009 in het kader van de Wav op het adres waar eiseres is gevestigd zes personen zijn aangetroffen, waaronder een persoon met de Srilankaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling). Samen met vier anderen verrichtte de vreemdeling op het terrein van eiseres werkzaamheden, bestaande uit het duwen/verplaatsen van een handkar.
2.2 Op dit geding is de Wav van toepassing, zoals die wet luidde na de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1º, van de Wav wordt onder werkgever verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid van de Wav als een overtreding aangemerkt.
Volgens artikel 1 en Pro 2 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, zoals die ten tijde van belang luidden, bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 8.000,00 per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.3 Eiseres heeft aangevoerd dat getwijfeld dient te worden aan het waarheidsgehalte van de processen-verbaal waarop verweerder zijn besluit heeft gebaseerd, omdat de processen-verbaal elkaar op enkele punten tegenspreken. De processen-verbaal verschillen over wat er is gezegd en door wie wat is gezegd. Voorts heeft eiseres gewezen op het tijdsverloop tussen de controle en het opmaken van de processen-verbaal. Eén proces-verbaal is enkele dagen na de controle opgemaakt en ondertekend door één ambtenaar. Het andere proces-verbaal is twee maanden na de controle opgemaakt en ondertekend door dezelfde ambtenaar en nog een andere ambtenaar. Daar komt bij dat de directeur van eiseres,[naam]] (hierna: [naam]) betwist dat hij heeft verklaard dat de vreemdeling werkzaamheden zou hebben verricht, zoals in de processen-verbaal staat opgenomen. [naam] heeft de processen-verbaal ook niet ondertekend.
2.4 Volgens vaste jurisprudentie dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een ambtsedig dan wel op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport alsmede van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
2.5 Niet is gebleken dat hier sprake is van dergelijke omstandigheden. Het feit dat de processen-verbaal enkele weken na elkaar zijn opgemaakt al dan niet bezien in samenhang met het verloop van tijd tussen de controle en het opmaken van de processen-verbaal levert geen bijzondere omstandigheid op. In het bestreden besluit is uitgelegd waarom een tweede proces-verbaal, ondertekend door twee ambtenaren, die allebei aanwezig waren bij de controle, is opgemaakt. Bij brief van 24 augustus 2010 is eiseres in de gelegenheid gesteld op de processen-verbaal te reageren. Hoewel eiseres wordt toegegeven dat de processen-verbaal niet geheel overeenkomen, stelt de rechtbank vast dat de waarnemingen inzake de verrichtingen door de vreemdeling niet door eiseres worden betwist. Het feit dat de processen-verbaal geen uitsluitsel geven over degene die de vraag aan [naam] heeft gesteld ‘hoelang de drie personen aan het werk waren voor eiseres’, is onvoldoende om tot de conclusie te leiden dat niet van de juistheid van het proces-verbaal mag worden uitgegaan.
2.6 Ook de beroepsgrond van eiseres dat de verklaring die [naam] heeft afgelegd op 2 oktober 2009 niet als bewijs kan dienen omdat hem geen cautie is gegeven kan niet slagen. Ten tijde van de verklaring op 2 oktober 2009 was door de verbalisanten feitelijk slechts geconstateerd dat vreemdelingen op het terrein van eiseres handelingen hadden verricht. Het naar aanleiding daarvan gevoerde gesprek met [naam] dient te worden aangemerkt als handelingen in het kader van het toezicht op de juiste naleving van de Wav. Van een verhoor met het oog op een aan eiseres op te leggen bestraffende sanctie was derhalve destijds nog geen sprake, zodat de cautie niet hoefde te worden gegeven. Verweerder heeft zowel de processen-verbaal, als de verklaring van [naam] afgelegd op 2 oktober 2009, alsook de schriftelijke verklaring van [naam] van 5 februari 2010 ten grondslag kunnen leggen aan het bestreden besluit.
2.7 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, p. 2). Vast staat dat op het moment van de controle op 2 oktober 2009 (ook) de vreemdeling hielp met het duwen/verplaatsen van een handkar/aanhangwagen, beladen met (isolatie)platen. Deze handeling vond plaats op het bedrijfsterrein van eiseres en betrof materiaal benodigd voor de bedrijfsvoering van eiseres. Gelet hierop is eiseres dan ook terecht aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1º, van de Wav. Op grond van hetgeen hierboven is vastgesteld heeft eiseres gehandeld in strijd met artikel 2 van Pro de Wav door de werknemer zonder tewerkstelling werkzaamheden te laten verrichten. Verweerder was dan ook bevoegd tot het opleggen van een boete.
2.8 Eiseres heeft aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd omdat de vreemdeling, een zoon van de buren van [naam], uit verveling een handeling heeft verricht enkel en alleen in het kader van helpen van een kennis.
2.9 Verweerder heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen.
2.10 Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
2.11 Artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, welk artikel op het opleggen van een boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
2.12 In dit geval overweegt de rechtbank dat [naam] op de hoogte was van de verblijfstatus van de vreemdeling, en dat hij volgens zijn verklaring van 2 oktober 2009 de intentie had om de vreemdeling in dienst te nemen indien na de eerste werkdag zou blijken dat hij het werk juist kon uitvoeren. Eiseres heeft daarmee niet al het mogelijke gedaan om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat illegale tewerkstelling werd voorkomen. Van verminderde verwijtbaarheid is daarom ook geen sprake. Verweerder had op grond daarvan niet hoeven af te zien van het opleggen van een boete dan wel de boete moeten matigen. Niet is gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan verweerder zou dienen af te zien van het opleggen van een boete dan wel deze zou moeten matigen.
2.13 Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de kosten bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. G. Guinau en S.I.A.C. Angenent-Bakker, leden, in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2012.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.