Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 189709 / KG ZA 12-80
Vonnis in kort geding van 17 april 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONTAINER TERMINAL BEVERWIJK B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHAVEMAKER LOGISTICS B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANSKO STEVEDORING & WAREHOUSING B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. J.P.S. van Schaik,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEVERWIJK,
zetelend te Beverwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.M. Sluijter.
Partijen zullen hierna CTB c.s. en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de vrijwillige verschijning van de gemeente
- de mondelinge behandeling
- de eis in reconventie
- de pleitnota van CTB c.s.
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In opdracht van de Regionale Ontwikkelingsmaatschappij voor het Noordzeekanaalgebied (hierna: RON) heeft Royal Haskoning het ‘Ontwerprapport kademuur Beverwijk Voorontwerp en Definitief Ontwerp’ van 24 juni 2003 opgesteld (hierna: het Rapport). Het Rapport heeft betrekking op de constructie van een nieuwe kademuur aan de Zuiderkade te Beverwijk. Het Rapport vermeldt als randvoorwaarden onder andere:
“[...]
- Hart kraanrail 2,6 meter achter hart damwand (116 ton verticaal per kraanpoot, 21kN/m1 horizontaal;
- Bovenbelasting (staal/containers) 35kN/m2 (afstand tot hart damwand is 4 meter);
- Bovenbelasting reach stacker 123 ton;
[...]”
2.2. Op 23 februari 2004 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de herstructurering en het gebruik van de zuidzijde van de haven (hierna: de gebruiksovereenkomst). Op grond van de gebruiksovereenkomst heeft CTB c.s. twee percelen in eigendom aan de gemeente overgedragen. De overeenkomst luidt, voor zover in het kader van het onderhavige kort geding van belang:
“[…]
2.
a) De gemeente financiert en realiseert op de in het vorige artikel, aan de gemeente in eigendom over te dragen percelen de herstructurering van de haven door infrastructurele werken.
b) De infrastructurele werken als bedoeld in het vorige lid omvatten in ieder geval:
- de plaatsing van een 180 meter lange damwand met een waterdiepte van - 8.50 NAP voor de kade; na realisering van de kade c.a. is het terrein in ieder geval geschikt voor de overslag van containers en staalproducten;
- de opvulling van de ruimte tussen de huidige kademuur en de te plaatsen damwand, voorzien van bestrating en een ontsluitingsweg naar de Zuiderkade;
- het uitbaggeren van de haven en het uitdiepen van de haventoegang, voor zover voor dit project van belang.
[…]
3. Aan CTB zal voor een periode van 30 jaar een recht tot medegebruik van de haven en kade worden verleend tegen een vergoeding zoals bepaald in bijlage 2 van deze overeenkomst. Bewuste vergoeding is gebaseerd op de door de gemeente in verband met de oprichting van de infrastructuur gemaakte (en te maken) kosten, en dient per jaar in vier gelijke kwartaaltermijnen betaald te worden.
[…]
7. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de gemeenteraad van Beverwijk voor de realisering voor het project een krediet ad € 2.920.000 (inclusief BTW) beschikbaar stelt.
[...]”
Bijlage 2 bij de gebruiksovereenkomst bepaalt, voor zover in het kader van het onderhavige kort geding van belang:
“Vooraf: Na realisatie van de kade wordt de gebruiksvergoeding bepaald op basis van de werkelijke gemaakte kosten in verband met de oprichting van de infrastructuur en de te ontvangen subsidie op basis van nacalculatie.”
2.3. Op 20 april 2004 heeft de gemeente ter uitvoering van de gebruiksovereenkomst een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwcombinatie Compact (hierna: de aannemer) tegen een aanneemsom van EUR 1.289.000,00 exclusief BTW.
2.4. Op 11 mei 2004 heeft de gemeente een Samenwerkingsovereenkomst gesloten met de RON ten behoeve van de projectbegeleiding. Op grond van de Samenwerkingsovereenkomst is CTB bij het project betrokken in een adviserende rol.
2.5. De werkzaamheden zijn gestart in februari 2004. Op 14 en 28 oktober 2004 heeft in aanwezigheid van [A], werkzaam bij CBT c.s., Technisch Overleg plaatsgevonden over de geschiktheid van de aanwezige funderingslaag op het terrein van CBT. Blijkens de verslagen is geconstateerd dat de funderingslaag niet bestaat uit hoogovenslakkenmengsel zoals eerder werd verondersteld, maar uit Duomix. Besloten is om met het oog op de belasting door de reach stacker nieuwe berekeningen ten behoeve van de aan te leggen fundering te maken, uitgaande van een lagere maatgevende aslast van 90 ton (in plaats van 120 ton in de oorspronkelijke plannen) en 50.000 bewegingen in een periode van 15 jaar. De kade is in maart 2006 opgeleverd. CTB c.s. heeft de kade vervolgens in gebruik genomen.
2.6. Zowel voor als na de oplevering van de kade hebben zich verzakkingen voorgedaan. Als gevolg daarvan moest de portaalkraan per 20 juli 2009 buiten gebruik worden gesteld. Per 14 augustus 2009 heeft de gemeente het gebruik van de kade verboden. Vervolgens zijn partijen beperkt gebruik van de kade overeengekomen, in die zijn dat bij het verplaatsen van containers slechts van reach stackers gebruik gemaakt zou worden. De portaalkraan is inzetbaar gebleven op een stuk van 30 meter van de in totaal 180 meter lange kade.
2.7. Raadgevend Ingenieursbureau Lievense B.V. heeft in opdracht van de aannemer een herstelplan geschreven. De kade is vervolgens in opdracht van de gemeente onder directie van Grontmij hersteld. Grontmij heeft de gemeente bericht de indruk te hebben dat de kade feitelijk zwaarder werd belast dan in het ontwerp was voorzien.
2.8. Partijen zijn de volgende beperkingen van het gebruik van de kade overeengekomen:
a. kleine containers kunnen (beladen) 2 hoog opgestapeld worden op minimaal 4 meter vanaf de rand van de kade;
b. grote containers kunnen (beladen) 4 hoog opgestapeld worden op minimaal 5 meter vanaf de rand van de kade;
c. op minimaal 7 meter vanaf de rand van de kade kunnen containers (beladen) 4 hoog opgestapeld worden zonder onderscheid te maken tussen de verschillende afmetingen;
d. met inachtneming van de hiervoor genoemde minimale afstanden kan de portaalkraan worden gebruikt over de volle lengte (180) meter van de kade en kunnen containers met reach stackers worden gepositioneerd onder de kraan;
e. reach stackers en de portaalkraan kunnen niet gelijktijdig op dezelfde plek langs de kade worden gebruikt;
f. voorkomen moet worden dat de reach stacker tegen de kaderand rijdt.
2.9. De gemeente heeft CTB c.s. bij brief van 4 november 2011 als volgt bericht:
“[…]Voor de goede orde wijs ik u erop dat uw gebruik,[…]niet tot schade aan het bestaande werk of bestaande kade mag leiden.
Graag herinner ik u aan enkele van de gebruikskaders welke bij zowel de realisatie als het herstel van de kade mede door u als uitgangspunt zijn genomen.
• bovenbelasting (staalplaten/containers) 40kN/m2, afstand tot hart damwand = 4m1 bij opstelling onder portaalkraan en 10m1 bij gebruik van reachstacker (hierbij kan opgemerkt worden dat 40kN/m2 overeenkomt met 2,6 containers van 30 ton op elkaar gestapeld).
• maatgevende aslast reachstacker 90 ton.
• […]
Hoewel voornoemde kaders u bekend zijn , is meermalen geconstateerd dat het gebruik door CTB van de kade daarvan, (deels) afweek.[…]”
2.10. Onder zaak- en rolnummer 184383 / HA ZA 11-932 is bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig, waarin CTB c.s. vergoeding van de als gevolg van verzakking van de kade opgetreden schade van de gemeente vordert.
3. Het geschil in conventie
3.1. CTB c.s. vordert na wijziging eis samengevat - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair,
1. De gemeente te veroordelen om vóór 1 juli 2012, althans een datum die de voorzieningenrechter juist acht, aan de kade de navolgende werkzaamheden uit te voeren:
a. Verwijderen deksloof op damwand over de gehele lengte van de kade;
b. Heien funderingspalen onder de kraanrail, achter de damwand en onder de oplegrand overgangsplaten, of, indien dit niet praktisch is, voorgespannen grout(trek)ankers aan te brengen;
c. Wapenen en storten van een betonvloer over de palen en de damwand, voorzien van een sponning voor de kraanrail en de oplegrand stootplaten;
d. Aanbrengen stootplaten om zettingsverschillen met het achterland te overbruggen;
e. Aansluiten op cementstabilisatie
f. Herstellen bestrating te plaatse van de loswal en het achterliggende kadeterrein;
subsidiair,
over een lengte van 180 meter een betonnen aanrijplaat op betonpalen aan te brengen ter plaatse van de loswal en de kraanbaan en voorts de bestrating en voorts de bestrating van het achter de loswal en de kraanbaan gelegen kadeterrein te egaliseren, een en ander zodanig dat het kadeterrein overeenkomstig de gebruiksovereenkomst en rekening houdend met de belastingen zoals geformuleerd door Haskoning in haar ontwerprapportage van 23 juni 2003 duurzaam geschikt is voor de opslag en de overslag van (zee)containers en staalplaten in (zee)schepen met de inzet van de portaalkraan en de reachstackers van CTB c.s.;
meer subsidiair,
de werkzaamheden uit te voeren zoals door De Klerk B.V. op 8 februari 2012 aan de gemeente geoffreerd;
meest subsidiair,
zodanige herstelwerkzaamheden aan het kadeterrein, althans de loswal en de kraanbaan uit te voeren, dat na het gereedkomen daarvan het kadeterrein geheel is geëgaliseerd respectievelijk het terrein ter plaatse van de loswal en de kraanbaan voldoet aan de eisen die redelijkerwijs moeten worden gesteld aan het containerterminalterrein aan de Zuiderkade te Beverwijk, een en ander zoals voorzien in de rapportage van Haskoning;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 per dag met een maximum van EUR 1.000.000,00;
De gemeente te veroordelen om de werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 3.000,00 per dag op zodanige wijze uit te voeren dat CTB c.s. in haar bedrijfsvoering niet onredelijk wordt belemmerd;
een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten waaronder de nakosten.
3.2. CTB c.s. legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. De gemeente pleegt wanprestatie door een ondeugdelijke kade ter beschikking te stellen en te weigeren de gebreken zonder financiële voorwaarden vooraf te verhelpen. De maatregelen die de gemeente heeft getroffen hebben de onderliggende oorzaak van de verzakkingen, te weten een slappe ondergrond onder de loswal en de kade, niet weggenomen. De gemeente was bekend met de noodzaak verderstrekkende grondverbetering toe te passen dan het aanbrengen van cementstabilisatie. Onjuist is het standpunt van de gemeente dat er in het kader van de gebruiksovereenkomst aan het gebruik van de kade beperkingen zijn gesteld. Er is geen verband tussen het gebruik van de reach stacker en de portaalkraan en de verzakkingen.
3.3. De gemeente voert - samengevat - als volgt verweer. Op basis van de gebruiksovereenkomst komt alleen aan CTB een gebruiksrecht toe. Ten aanzien van de overige eiseressen dienen de vorderingen daarom in ieder geval te worden afgewezen. CTB c.s. heeft onvoldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Gebruik van de kade is met inachtneming van gebruiksbeperkingen mogelijk. Gelet daarop is toewijzing van de vorderingen van CTB c.s. zonder een debat ten gronde over de technische aspecten en zonder dat enige duidelijkheid bestaat over de vergoeding van de daarmee gemoeide kosten niet gerechtvaardigd. De gemeente heeft CTB c.s. bij art. 2 sub b van Pro de gebruiksovereenkomst geen garantie verstrekt dat de kade geschikt zal zijn voor de overslag van containers en staalproducten. Uit deze bepaling kan slechts worden afgeleid dat partijen ervan uit zijn gegaan dat voor containeroverslag kon worden volstaan met de aanleg van een damwand. Partijen zijn overeengekomen dat CTB c.s. de kosten van de aanleg via de gebruiksvergoeding in 30 jaar zal terugbetalen, ongeacht de omvang van de te verrichten werkzaamheden. Kosten van herstel of verbetering komen derhalve ten laste van CTB c.s. Het ontwerp van de kade is in 2004 buiten de gemeente om door de RON in overleg met onder andere CTB c.s. tot stand gekomen. Daarbij is gekozen voor een fundering op staal. Eind 2011 is aan het licht gekomen dat de kade niet berekend is op het gebruik dat CTB c.s. ervan maakt. De gemeente is niet in verzuim, aangezien CTB c.s. op het moment dat zij de gemeente in gebreke heeft gesteld wegens het niet betalen van de gebruiksvergoeding in verzuim verkeerde.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De gemeente vordert - samengevat - CTB c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 2.500,00 per dag te veroordelen de portaalkraan binnen drie dagen na het wijzen van vonnis zodanig te verplaatsen dat de aannemer het herstel van de kade kan voltooien en de gebruiksbeperkingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per overtreding in acht te nemen, beide dwangsommen tot een maximum van EUR 1.000.000,00; een en ander met veroordeling van CTB c.s. in de proceskosten waaronder de nakosten.
4.2. CTB c.s. voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is dat de gemeente is tekortgeschoten in de op haar uit de gebruiksovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Uit de door partijen overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichtingen leidt de voorzieningenrechter af dat CTB c.s. - veel meer dan de gemeente, die slechts om subsidietechnische redenen aan het project deelnam - van aanvang af betrokken is geweest bij het opstellen en de uitwerking van het projectplan. Nadat bekend was geworden dat de funderingslaag aanpassing van het oorspronkelijke plan noodzakelijk maakte, heeft CTB c.s. zich niet verzet tegen het hanteren van een lagere belasting van de kade als uitgangspunt voor de aanpassing van de plannen. CTB c.s. heeft onvoldoende weersproken dat de gemeente nadat verzakkingen waren opgetreden voor herstel heeft zorg gedragen. In tegenstelling tot wat CBT c.s. betoogt, kan uit de gebruiksovereenkomst voorshands niet worden afgeleid dat de gemeente CBT c.s. heeft gegarandeerd dat de kade geschikt zou zijn voor het gebruik van een portaalkraan en reach stackers op een wijze zoals door CBT c.s. thans wordt voorgestaan. Wel kan uit de gebruiksovereenkomst worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat de werkelijk gemaakte investeringslasten van het project op basis van nacalculatie over CTB c.s. als gebruikster van de kade zullen worden omgeslagen. CTB c.s. heeft gelet op de bewoordingen van de gebruiksovereenkomst en de daarbij behorende bijlage 2 onvoldoende onderbouwd dat partijen daarbij een grens zijn overeengekomen, waarboven de gemeente de investeringslasten zelf, dus zonder omslag over CTB, zal dragen. CTB c.s. heeft onvoldoende weersproken dat veilig gebruik van de kade binnen de beperkingen zoals in 2.9 omschreven mogelijk is. Het is aan CTB c.s. om dat veilig gebruik te verzekeren door zich daadwerkelijk aan deze beperkingen te houden, zoals zij ook stelt te doen. De vorderingen van CTB c.s. komen in feite neer op een verbetering van de bestaande kade waarbij de kosten volledig ten laste van de gemeente komen. Gelet op het vorenoverwogene kunnen deze vorderingen niet worden gegrond op de bestaande rechtsverhouding van partijen. Nu voorts niet aannemelijk is dat gebruik binnen voornoemde beperkingen onmiddellijk gevaar oplevert waartegen de gemeente dient op te treden, ontbreekt bovendien het vereiste spoedeisend belang bij de vorderingen. De in conventie gevraagde voorziening zal derhalve worden geweigerd.
5.2. CTB c.s. zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Er zijn geen gronden de daarbij de gevorderde hoofdelijkheid toe te wijzen. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
De nakosten worden begroot als in het dictum vermeld.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. CTB c.s stelt dat de portaalkraan inmiddels zodanig is verplaatst dat de aannemer de herstelwerkzaamheden kan voltooien, hetgeen door de gemeente niet is weersproken. Aannemelijk is dat CTB c.s zich zoals zij stelt aan de gebruiksbeperkingen zal houden aangezien het in haar eigen belang is te voorkomen dat de kade door overbelasting instort. De in reconventie gevraagde voorziening zal derhalve worden geweigerd.
6.2. De gemeente zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CTB c.s. worden begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. weigert de voorziening,
7.2. veroordeelt CTB c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.391,00,
7.3. veroordeelt CTB c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
7.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.5. weigert de voorziening,
7.6. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van CTB c.s. begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.W. Koenis op 17 april 2012.